Sentencia Civil Nº 1/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 442/2008 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00001/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000442/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 1/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a trece de Enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000442/2008, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIF. CALLE000 NUM000 - NUM001 SANTIAGO representada por el procurador D. RANIERO FERNANDEZ PEREZ, y como apelados D. Rosendo , D. Pedro Francisco y Dª Loreto representados por la procuradora Dª Mª JESÚS FERNÁNDEZ-RIAL Y LOPEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23/4/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Raniero Fernández Pérez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 números NUM000 y NUM001 de esta ciudad contra don Pedro Francisco , doña Loreto y don Rosendo debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIF. CALLE000 NUM000 - NUM001 SANTIAGO se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día tres de diciembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- La comunidad demandante solicitó en su demanda que se condenase a los demandados a: 1) retirar de la nueva construcción a patio, las claraboyas y la chimenea que han instalado en el forjado del techo, y los ventanales que han abierto en la pared de su fondo lindante con el local nº 1-sub12.B o Patio del este, cerrando los respectivos huecos que la retirada de tales elementos deje y realizando a su costa todas las obras que resulten necesarias a los expresados fines; 2) cesar en al actividad molesta de liberación al patio de luces central comunitario de los ruidos, olores, humos y gases propios de la actividad y abstenerse en lo sucesivo de incurrir en idéntica o similar actuación. En la sentencia apelada se desestimó la demanda formulada al entender el juzgador que el patio en que se ha instalado la nueva construcción es de carácter privativo, al igual que el vuelo, a tenor de lo dispuesto en los estatutos y la autorización de la comunidad; que la chimenea sirve sólo a efectos de ventilación pues los humos de la panadería salen a la cubierta, que no hay prueba de que se produzcan los malos olores denunciados, al igual que de los ruidos.

Al apelar dicha resolución plantea la comunidad actora que se ha producido un supuesto de incongruencia omisiva, ya que los demandados no habían impugnado el acuerdo de 7/12/2001 en que se acordó plantear la presente reclamación. No se admite tal alegación, pues al margen de que toda incongruencia del tipo denunciado puede hacerse valer por medio del recurso prevenido en el art. 215 LEC , no hay tal supuesto, en tanto que los demandados no estaban obligados a impugnar un acuerdo en el que sólo se acordaba plantear la reclamación, ya que sería absurdo tener que hacer tal planteamiento y, una vez que se le diera la razón en tanto que no se puede impedir a la comunidad reclamar en defensa de sus derechos, tener que oponerse al fondo, que es lo que ha sucedido en este caso.

SEGUNDO.- En segundo lugar se ha planteado el error de derecho que se habría sufrido en la sentencia apelada sobre la naturaleza del patio, ya que según la normativa (art. 396 Cc .) y doctrina específicas del régimen de la propiedad horizontal, son elementos comunes tanto el vuelo o espacio aéreo del patio de luces como las paredes que lo delimitan, ello aunque el patio sea privativo. En la sentencia, tras exponer el juzgador la doctrina jurisprudencial aplicable (en concreto que las limitaciones al derecho de propiedad han de establecerse claramente), indicó que en los estatutos comunitarios se describió un "bajo comercial de la casa nº 13 y 15 de la calle Basquiños de esta ciudad de Santiago, a dos niveles, con un patio central anejo unido, el cual patio podría ser cubierto a la altura de la cubierta del bajo de que es anejo", por lo que concluyó que el patio era un elemento privativo.

Esa descripción estatutaria se complementó con la segregación producida en escritura de 21/12/1995 tanto del patio con respecto a dicho local comercial -también se hizo con los patios que se definen como del Este y del Oeste-, y su posterior inscripción en el Registro a nombre de D. Pedro Francisco y Dª Loreto . Es decir, que la conclusión del juzgador de instancia tiene también su refrendo registral, y por tanto goza de la protección que les otorga el Registro de la Propiedad. No es posible por tanto admitir que por una interpretación interesada de los preceptos legales y la jurisprudencia recaída sobre esta materia, que dista además de ser totalmente coincidente con la que se propugna por el apelante, pueda dejarse sin efecto la protección civil y registral derivada del título de propiedad. Por otro lado, no hay que olvidar que en tal inscripción registral se le ha atribuido al local una participación determinada en los elementos comunes del inmueble. La titularidad privativa del patio implica que también le pertenece el derecho de vuelo, ello sin perjuicio de que no podría realizar obras que perjudicasen los derechos de los otros titulares, por aplicación de la normativa especial de Propiedad Horizontal.

En cualquier caso, en los Estatutos se concedió el derecho de cubrir el patio hasta la altura de la cubierta, y además se reconoce que la Comunidad autorizó en 1998 a cubrir también el patio. No es tampoco admisible el argumento de que este derecho habría desaparecido cuando se segregó y vendió como elemento privativo y que por ello se otorgó la autorización "sólo para cubrir" Ello es así porque cuando era un elemento anejo podía discutírsele la posibilidad de construcción en el mismo por la propia normativa de comunidad horizontal, de forma que cuando se segregó y vendió, se hizo con los mismos derechos que tenía con anterioridad, entre ellos el de construcción ya que ese derecho no formaba parte de la propiedad, sino que era una excepción a las limitaciones derivadas de dicha propiedad especial, de ahí también que se concediese autorización por la Comunidad. Tampoco es de recibo el argumento de que ese derecho quedó en beneficio del local nº 1 actualmente destinado a vivienda y no del local destinado a panadería, ya que las escrituras de segregación son de la misma fecha y no hay motivos para dividir el derecho y otorgarlo al otro local. Por otro lado, la posibilidad de cubrir el patio mediante una construcción no excluye la de abrir claraboyas en el mismo para recibir luz, pues no hay ninguna disposición que lo impida, ni afecta a la seguridad o configuración del edificio, y resulta consustancial al derecho de propiedad.

TERCERO.- Es precisamente el límite de no ocasionar perjuicio al resto de propietarios el que debe regir para examinar el resto de cuestiones planteadas, tanto en relación a la chimenea como a los ruidos y los humos. Al valorar la prueba practicada en la instancia, el juzgador consideró que no se había probado que hubiese un olor de tales características que pudiera considerarse molesto para los vecinos, pues se ha acreditado que no existe salida directa de humos de la panadería al patio sino que éstos se evacúan por otro conducto que sale a la cubierta, y que los testigos propuestos no dieron razón de ciencia suficiente para estimar la eficacia y validez de los efectos pretendidos para dicha prueba, pues D. Luis María manifestó que no había vivido en el edificio, Dª Sonia tampoco lo hace y por ello sólo habló de visitas aisladas y Dª Delfina , que sí reside allí, sólo aludió a los ruidos como causa de molestias y no de los olores. Se dice en el recurso que esa circunstancia es evidente y notoria, pero ello no es más que una afirmación que no ha quedado refrendada con las pruebas practicadas, por lo que no puede servir para sustituir la valoración probatoria del juez sentenciador por la que interesadamente se propugna.

En cuanto a los ruidos, hay que tener en cuenta que coexiste con las presentes actuaciones, un procedimiento administrativo iniciado ad hoc, por lo que la situación existente podría cambiar si se cumplen los requisitos establecidos por la Administración. En todo caso, no existe tampoco prueba suficiente de que se produzcan ruidos con una intensidad superior a la que se admite reglamentariamente, que hay que considerar que es la medida que puede ser exigida en esta vía civil. Así, uno de los motivos se refiere a la puesta en marcha a la vez de todos los aparatos eléctricos de la panadería, lo que ha demostrado no es posible por la existencia de un solo enchufe de potencia y la presencia de dos máquinas que utilizan tal elemento de suministro. Existe cierta contradicción al argumentar que el informe de ruidos presentado por el demandado es inconsistente porque no se hizo con todas las dependencias del bajo cerradas sino que parte del ruido escapó al patio, lo que supone que la medición en el piso superior no es correcta, y a la vez plantear que el ruido en el patio no es soportable. Todo ello basado en dos testificales, una del propietario del piso superior que dijo que algunos inquilinos habían abandonado el local por los ruidos (afirmación no contrastada con dichos arrendatarios) y otra de la mencionada Sra. Delfina , que sólo pudo referirse al ruido del patio y no al de la vivienda. Estas consideraciones son de tipo subjetivo, por lo que no pueden servir para solventar las conclusiones de la prueba pericial. Es cierto lo relativo a que por el patio pueden escaparse ruidos y afectar a la vida de los vecinos, pero la única prueba de ello es la citada declaración testifical, y resulta contradicha por el informe pericial practicado por la Sra. Adolfina , por lo que no puede considerarse suficiente a los fines pretendidos.

En relación con la chimenea del calentador, al margen de que sirve para evacuar humos como otros tubos existentes en otros pisos y que ya hemos aludido a esta cuestión para rechazarla, se ha planteado también que excede del límite establecido estatutariamente ya que sobrepasa la altura de la placa (según el informe de Doña. Adolfina el forjado horizontal de cierre de la construcción del patio no supera la mitad del espesor del forjado de la placa separadora del bajo y el primer piso, por lo que estos elementos necesariamente sobrepasan ese límite, como se aprecia en las fotografías presentadas) y produce perjuicios a los ocupantes del piso superior, que ven obstaculizada la actividad de tender la ropa. A ello se añadiría que las claraboyas practicables abren hacia arriba y producen el mismo fin obstaculizador. El presente constituye un supuesto en que las facultades que se conceden a uno de los copropietarios para realizar en su elemento privativo obras, choca con uno de los límites que hemos señalado, el perjuicio para otro, que en este caso resulta evidente aunque pueda calificarse de reducido. Por ello se estima la demanda en este punto, condenando a los demandados a realizar las obras necesarias para evitar tales perjuicios, considerando que todos están legitimados pasivamente, unos como propietarios del patio y otro como usuario de las instalaciones.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO CALLE000 NUM000 - NUM001 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA contra la sentencia de 23/4//2008 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 329/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Santiago de Compostela, y en consecuencia estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha comunidad contra D. Rosendo , D. Pedro Francisco y Dª Loreto , a quienes condenamos a retirar de la nueva construcción del patio las claraboyas y la chimenea que han instalado en el forjado del techo, en tanto que causan perjuicios a los vecinos del piso superior, realizando a su costa todas las obras que resulten necesarias a los expresados fines, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.