Sentencia Civil Nº 1/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2003 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE BALEARES

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Recurso de Casación Rollo nº 1/2003

Dimanante:

Recurso de Apelación 558/2002 de la Sección 5º de la Audiencia de Provincial

Procedimiento Mayor Cuantía 510/1998 Juzgado de 1ª Instancia nº 11 Palma

SENTENCIA Nº 1/2010

Presidente

Excmo. Sr.

D. Antonio José Terrasa García

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. Francisco Javier Muñoz Jiménez

D. Antonio Federico Capó Delgado

Dª. Felisa María Vidal Mercadal

Palma, a uno de febrero de dos mil diez.

VISTOS por a Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por los Magistrados expresados al

margen, los recursos de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial

de Palma de Mallorca, Sección Quinta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario de Mayor Cuantía seguidos ante el

Juzgado de Primera Instancia Número Once de Palma de Mallorca; cuyos recursos fueron interpuestos por Dª Laura , D. Segismundo y la entidad Sa Pleta Gran, S.A., representados por el Procurador D.

Frederic Ruiz Galmés, bajo la dirección Letrada de Don Segismundo y por D. Luis Pablo representado por el Procurador D. José Campins Pou con asistencia letrada de D. Luis Pablo .

Antecedentes

Primero.- Ante el Juzgado de 1ª Instancia número 11 de esta ciudad fueron vistos los autos Juicio Ordinario de Mayor Cuantía nº 510/98 instado por el Procurador D. José Campins Pou en nombre y representación de D. Luis Pablo en cuya demanda, una vez alegados los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando al Juzgado que se dictase sentencia "por la que estimando completamente la demanda se declare: "1º.- Que D. Segismundo no suscribió acción alguna ni desembolsó capital alguno en la constitución de la entidad mercantil Sa Pleta Gran, S.A. en fecha 16 de agosto de 1989 y por lo tanto no es ni ha sido accionista de la misma, al no ser ni haber sido nunca propietario de una acción de dicha entidad, al declarar el demandado suscribir la referida acción, actuó, a ruego y por conveniencia de D. Benito , como fiduciario del mismo. 2º.- Se declare que la entidad mercantil Sa Pleta Gran, S.A. fue constituida única y exclusivamente por D. Benito y Dª Fermina , suscribiendo y desembolsando la totalidad del capital social, y en su consecuencia, por haber sido constituida únicamente por dos accionistas fundadores, se declare la nulidad radical y pleno derecho de la constitución de la entidad mercantil Sa Pleta Gran, S.A. efectuada mediante escritura pública de fecha 16 de agosto de 1989, autorizada por el Notario de Palma D. Eduardo Martínez Piñeiro, acordando la cancelación de las inscripciones de dicha sociedad causadas en el Registro Mercantil al tomo 790, Sección 3ª de Sociedades, Libro 688, hoja 19.272, folio 29 y siguientes, librando el correspondiente mandamiento al Registro Mercantil de Baleares y oficios al BORME y a uno de los diarios de mayor circulación de esta capital, para la inscripción en el primer caso y publicación en los dos restantes, de la sentencia acordando la nulidad de la entidad. 3º.- Ordenar que se proceda a la liquidación de la misma, por los trámites de la legislación de sociedades anónimas, y cuya liquidación se debe practicar única y exclusivamente entre las 300 acciones que corresponden a la herencia de D. Benito y las 200 acciones que corresponden al actor como heredero de Dª Fermina con exclusión de la acción a nombre de D. Segismundo . 4º.- Condenar a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones, y, como consecuencia de la nulidad radical y absoluta de la entidad, a la liquidación de la entidad y a efectuar las operaciones correspondientes para ello. 5ª.- Condenar a los demandados al pago de todas las costas devengadas en el procedimento.".

Segundo.- Dicha demanda fue contestada por el Procurador Don Frederic Ruiz Galmés en nombre y representación de Dª Laura , D. Segismundo y la entidad Sa Pleta Gran, S.A, parte demandada, presentando escrito suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda, condenando al demandante al pago de las costas causadas. Asimismo formuló reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que: 1º.- Declare la nulidad de la escritura otorgada unilateralmente el 8 de septiembre de 1.998 por Don Luis Pablo ante el notario de Palma D. Raimundo Clar Garau, nº 3.486 de protocolo, en la parte en que no se reconoce validez a las disposiciones de los testamentos complementarios otorgados por D. Benito el 7 de octubre de 1.996 ante D. Antonio Roca Arañó nº 864 de protocolo, y el 20 de enero de 1.998 ante D. Pedro Luis Gutiérrez Moreno, nº 41 de protocolo, por las que el testador legó a su esposa, Doña Laura , el usufructo universal y vitalicio de los bienes por él heredados de su hermana Doña Fermina . 2º.- Declare que son nulas y deben cancelarse todas las inscripciones causadas o que se causen en el Registro de la Propiedad, en virtud de la escritura otorgada unilateralmente el 8 de septiembre de 1.998 por D. Luis Pablo ante el Notario de Palma D. Raimundo Clar Garau, nº 3.486 de protocolo, en la parte en que contradigan el anterior pronunciamiento, acordando expedir los oportunos mandamientos a tal fin. 3º.- Condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por sus naturales consecuencias, así como al pago de las costas procesales causadas.".

Tercero.- Por el Procurador D. José Campins Pou, en nombre y representación de D. Luis Pablo , se presentó escrito evacuando el trámite de réplica y ampliando la demanda interpuesta, suplicando al Juzgado dictase Sentencia "1º.- Se declare que el legado de usufructo universal y vitalicio ordenado por D. Benito a favor de la demandada Dª Laura en el testamento de fecha 2 agosto de 1996, no le ha sido entregado todavía por el heredero universal y por lo tanto no podía la demandada ocuparlo por su propia autoridad al no tener la condición de heredera del causante, además de no haber efectuado inventario de los bienes y prestado la correspondiente fianza para entrar en el goce de los mismos. 2º.- La nulidad absoluta y de pleno derecho, y por lo tanto su inexistencia, de la disposición testamentaria efectuada por D. Benito en las cláusulas segundas de los testamentos de 7 de octubre de 1996 y de 20 de enero de 1998, autorizado ambos por el Notario de Marratxí D. Pedro L. Gutiérrez Moreno, nº 864/96 y 41/98 de su protocolo, en la parte que D. Benito dispone, en relación a los bienes heredados de su hermana Fermina , del usufructo universal y vitalicio a favor de Dª Laura , contraviniendo con ello la voluntad ordenada por causante en su testamento de fecha 2 de agosto de 1990, en el que se ordenaba un legado de residuo a favor de los sobrinos y sobrinas carnales que mejor se hayan portado respecto a dicho heredero, D. Luis Pablo , declarando que el actor mediante dichos testamentos fue designado como beneficiario del legado de residuo, especialmente en el de 20 de enero de 1998. 3º.- Que como consecuencia de las peticiones I y II efectuadas anteriormente, se declare la nulidad absoluta y de pleno derecho, y por lo tanto inexistente, de la escritura pública de fecha 23 de octubre de 1998 otorgada por la demandada Dª Laura autorizada por el Notario de Palma D. Álvaro Delgado Truyols nº 3128 de protocolo, en cuanto acepta y toma de posesión de los bienes inventariados en la misma, tanto de D. Benito como de su hermana Fermina , entre las que se encuentran la totalidad de las acciones de la entidad Sa Pleta Gran, S.A., fundando su supuesto derecho en lo dispuesto en dichas nulas disposiciones testamentarias.".

Asimismo contestó a la reconvención, y suplicó al Juzgado dictase Sentencia desestimando la demanda reconvencional, y absolviendo a esta parte de todos los pronunciamientos favorables al mismo, y con expresa imposición de costas a la demandada reconviniente.

Cuarto.- El Procurador D. Frederic Ruiz Galmés, en nombre y representación de Dª Laura , D. Segismundo y la entidad Sa Pleta Gran, S.A. evacuó el trámite de réplica y contestó a la ampliación de la demanda planteada, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda principal y los pedimentos formulados vía ampliación, se estime íntegramente la demanda reconvencional, imponiendo las costas causadas.

Quinto.- A los autos de Juicio mayor cuantía número 510/98, se han acumulado los autos de juicio menor cuantía nº 78/99, iniciado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palma de Mallorca a instancias de D. Luis Pablo contra Dª Laura sobre entrega de bienes muebles; los autos nº 489/99, iniciado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Palma de Mallorca a instancia de D. Luis Pablo contra Dª Laura y Banca March, S.A. sobre entrega de saldo de cuenta corriente; los autos de juicio menor cuantía nº 74/99, iniciado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Palma de Mallorca a instancias de D. Luis Pablo contra la entidad Sa Pleta Gran, S.A. y Dª Laura sobre nulidad de la junta de accionistas de la sociedad demandada celebrada el 13 de enero de 1998; los autos de juicio de menor cuantía nº 36/99, iniciado ante el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Palma de Mallorca a instancias de D. Luis Pablo contra la entidad Sa Pleta Gran, S.A.., sobre nulidad de junta de accionistas de la sociedad demandada celebrada el 23 de octubre de 1.998.

Sexto.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número Once de Palma de Mallorca, dictó Sentencia con fecha 14 de febrero de 2.002 , cuyo fallo es como sigue: "1º.- Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de los autos 510/98 sobre nulidad de la constitución de la compañía Sa Pleta Gran, S.A. formulada por Don Luis Pablo contra dicha sociedad, Doña Laura y Don Segismundo . 2º.- Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada en los autos 510/98 por Doña Laura contra Don Luis Pablo sobre nulidad parcial de la escritura otorgada por el demandado en reconvención ante el notario Don Raimundo Clar, con el nº 3.486 de protocolo. 3º.- Que estimando parcialmente, como estimo, la ampliación de la demanda formulada en los autos 510/98, por Don Luis Pablo contra Doña Laura , debo declarar y declaro: a) la nulidad de pleno derecho de la cláusula segunda del testamento otorgado por Don Benito ante el notario don Antonio Roca Araño, en fecha 7 de octubre de 1996, con el nº 864 de protocolo, en la parte de dicha cláusula por la que el testador atribuye a su esposa Doña Laura el usufructo de los bienes que el testador había heredado de su hermana Doña Fermina . b) la nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por Don Benito en fecha 20 de enero de 1.998, ante el notario Don Pedro Luis Gutiérrez Moreno, con el número 41 de protocolo, en la parte de dicho testamento por la que se declara subsistente o se mantiene la atribución de usufructo que se declara nula en el apartado 3º a) del presente fallo. c) la nulidad de pleno derecho de la escritura otorgada por Doña Laura ante el notario Don Álvaro Delgado Truyols, en fecha 23 de octubre de 1998, con el nº 3128 de protocolo, en la que la otorgante manifestó tomar posesión de los bienes integrantes del caudal hereditario de Don Benito , en cuanto dicha toma de posesión comprendió los bienes que el nombrado causante había heredado a su vez de su hermana doña Fermina . 4º.- Que estimando parcialmente, como estimo, la demanda inicial de los autos 78/99 interpuesta por D. Luis Pablo contra Doña Laura , debo condenar y condeno a la demandada a: a) entregar al actor los bienes muebles que se relacionan en hecho quinto de la propia demanda. b) formar inventario de los bienes muebles y enseres que se encuentren el predio Son Veri, y procedan de la herencia de Don Constancio , que no fueron objeto de división según las actas de fechas 19, 20 y 21 de agosto de 1996 protocolizadas en la escritura autorizada en fecha 1 de diciembre de 1998 por el Notario Don Raimundo Clar Garau con el número 4569 de protocolo y en los que correspondió una cuota indivisa a Don Benito como heredero de su hermano Doña Fermina , en pago de la cuota hereditaria correspondiente a ésta en la herencia de su padre. 5º.- Que estimando parcialmente, como estimo, la demanda inicial de los autos 489/98 interpuesta por Don Benito contra Doña Laura y Banca March, S.A., debo: a) declarar y declaro que Don Luis Pablo es pleno propietario de saldo existente en la cuenta corriente nº NUM000 abierta a nombre de Doña Fermina en la oficina de la Banca March, S.A. de la Plaza de Juan Carlos I, de esta ciudad, y b) condenar y condeno a Banca March, S.A. a poner a disposición del actor el saldo de 3.295.611 pesetas de dicha cuenta, con más los intereses generados por dicho saldo al tipo aplicado en general por dicha entidad bancaria a los depósitos en cuenta corriente. 5º.- Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de los autos 74/99 interpuesta por Don Luis Pablo contra Sa Pleta Gran, S.A. y Doña Laura sobre nulidad de la junta de accionistas de la sociedad demandada celebrada en 13 de enero de 1998, y otros pronunciamientos derivados de dicha pretensión. 6º.- Que, estimando como estimo, la demanda inicial de los autos 36/99 interpuesta por Don Luis Pablo contra Sa Pleta Gran, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la junta general de accionistas de la sociedad demandada celebrada con carácter de universal en 23 de octubre de 1988, disponiendo la cancelación de la inscripción causadas por dicha junta en el Registro Mercantil y la publicación en el BORME de este punto 6º del fallo de la presente sentencia. 7º.- No hago pronunciamiento sobre costas.".

Séptimo.- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de D. Luis Pablo y Dª Laura y otros, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, dictó Sentencia con fecha 17 de octubre de 2.002 , cuyo fallo es como sigue: "Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Campins Pou, en nombre y representación de D. Luis Pablo ; así como idéntico recurso interpuesto por el Procurador D. Frederic Ruiz Galmés en representación de Dª Laura , D. Segismundo y la entidad Sa Pleta Gran, S.A., ambos contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2.002, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma , en los autos de Juicio mayor cuantía, de los que trae causa del presente Rollo; y en consecuencia: 1) Debemos confirmar dicha resolución. 2) No procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.".

Octavo.- Por el Procurador Don José Campins Pou, obrando en nombre y representación de sus ya citado representado, se presentó escrito ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial preparando recurso extraordinario de infracción procesal y recurso de casación en el que suplicaba: "Que dictara providencia en la que tengan por preparados los indicados recursos, emplazando a mi representado para formular la interposición conjunta de los recursos, y en su día remitir los autos a la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Baleares para su resolución.".

Noveno.- Por el Procurador Don Frederic Ruiz Galmés, obrando en nombre y representación de sus ya citados representados, se presentó escrito ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial preparando recurso de casación en el que terminaba suplicando: "Que se tenga por preparado, en tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia dictada por esa Sala, en grado de apelación, en el Rollo de Sala 558/02 , de fecha 17 de los corrientes, y dicte resolución por la que, teniendo por preparado, emplace a esta representación para que, en el plazo legal, deduzca escrito de interposición del recurso, cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB.".

Décimo.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial dictó providencia de fecha 6 de noviembre de 2002 por la que acordaba tener por preparado los recursos de casación solicitados por los Procuradores Don José Campins Pou y Don Frederic Ruiz Galmés, interponiéndose por los mismos recursos de casación contra la sentencia nº 576 de 17 de octubre de 2002 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, por ser la sentencia recurrida susceptible del recurso de casación, conforme al número 2 del apartado 2 del artículo 477 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil alegado por la parte recurrente.

Undécimo.- Por el Procurador Don José Campins Pou en nombre y representación de Don Luis Pablo se presentó escrito el 5 de diciembre de 2002 interponiendo recurso de casación con argumentación y fundamento en los siguientes motivos: 1) al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se ha producido la infracción, por aplicación indebida, al aplicarse por analogía el párrafo segundo del artículo 15 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, en cuanto a la toma de posesión de los bienes de la herencia de D. Benito . 2) al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se ha producido la infracción por inaplicación del artículo 885 del Código Civil , en relación al artículo 440 del mismo Código , y de la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, reconocida, entre otras muchas, en las sentencias de 22 de enero de 1963 (RJ Aranzadi 447/1963) y de 24 de enero de 1963 (RJ Aranzadi 518/1963 ) en los que establece claramente que la posesión de los bienes hereditarios se transmite al heredero sin interrupción desde el momento de la muerte del causante y por ello el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero. 3) al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de las normas aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se ha producido la infracción del artículo 661 , en relación al art. 659 y 657 , y art. 1068 del Código Civil sobre la acción de petición de herencia de Dª Fermina , instada por el actor en los autos 78/99. 4) al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se ha producido la infracción de los artículos 661, 659 y 657 del Código Civil , en relación al art. 58 de la L.S.A ., al declarar la falta de legitimación activa del actor en los autos 510/98 y autos 74/99. 5) al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso en los autos 510/98 y 74/99. Se ha producido la infracción del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, (antes los artículos 1249 y 1253 del Código Civil ). 6) al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso en los autos 510/98 y 74/99. Se infringe lo dispuesto en los apartados 4 y 6 del art. 1 del Código Civil , en relación a la doctrina de los actos propios dispuesto en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio 1995 (RJ 1995/5709), de 15 de febrero de 1998 (RJ 1987/1988), la de 31 de diciembre de 1997 (RJ 9494/1997) y la de 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 6199/2000). 7 ) al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso de los autos 74/99. Es procedente el presente motivo al haberse infringido el art. 99 , en relación a los artículos 55.1, 55.2 y 58 de la Ley de Sociedades Anónimas de 27 de diciembre de 1989. 8 ) al amparo del art. 477. 1 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso en los autos 74/99. Se ha producido la infracción, por aplicación indebida del art. 33 (no el 32 como dice la sentencia) en relación al art. 37, ambos de la Compilación de Derecho Civil de Baleares. 9) Subsidiariamente, noveno motivo de casación. Debido a que se ha demostrado en los autos, que el Sr. Segismundo es y ha sido un verdadero accionista desde la constitución de la entidad, no se puede declarar la nulidad de la constitución de la sociedad instada en los autos 510/98, pero para el caso de que la sentencia considerara que el Sr. Segismundo no era ni había sido nunca accionista de la misma, sino que únicamente intervino para completar el requisito de que debían ser tres las personas que constituyeran la sociedad como exigía la LSA de 1951, subsidiariamente, y para el caso de que no se estimaran los motivos 4º, 5º, 6º, 7º y 8º anteriores, se interpone el presente motivo al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso en los autos 510/98. Se ha producido la infracción, por aplicación indebida del artículo 34 de la L.S.A. de 1989 , e inaplicación de los artículos 8 y 10 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , en relación a los artículos 6.3 y 4 y artículo 2.3 del Código Civil , y en relación a las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 (RJ Aranzadi 810/1985), la de 4 de junio de 1992 (RJ Aranzadi 4999/1992) y la de 13 de junio de 1983 (RJ Aranzadi 3524/1983 ) y del principio "nullum est negotium; nihil est actum" o bien "quod nullum es, nullum effectum producit" aplicado por las sentencias del T.S. de 5-3-1966 (RJ 2609/1966) 16-12-1997 (RJ 251/1998) y 29-4-1997 (RJ 3409/1997 ).

Terminó suplicando: que se digne admitirlo, teniendo por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de casación, preparado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de 17 de octubre de 2002 , en el juicio de mayor cuantía 510/98, y otros acumulados, del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de los de Palma, interpuestos contra mi principal contra la entidad Sa Pleta Gran, S.A., Dª Laura , D. Segismundo y la Banca March, S.A., y en su día, previos los trámites legales procedentes, se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso.

Duodécimo.- Por el Procurador Don Frederic Ruiz Galmés en nombre y representación de la entidad Sa Pleta Gran, S.A., Dª Laura y D. Segismundo se presentó escrito el 5 de diciembre de 2002 interponiendo recurso de casación sobre la base de las siguientes alegaciones: Primera.- los motivos del recurso cuyo contenido se relacionan en el escrito de preparación, a saber: se consideran cometidas las siguientes infracciones legales (art. 479.3 LEC ): -Del art. 1, párrafos 2 y 3 , de la Compilación de les Illes Balears, en cuanto la Sala formula una interpretación e integración de las normas de dicho Cuerpo legal no ajustada a los criterios consignados en el citado precepto y se abstiene de hacer una correcta aplicación supletoria de las normas del Código Civil. -De los art. 6, 14, 15 y 16 de la Compilación, en la medida en que formula una equívoca interpretación de los testamentos otorgados por Doña Fermina y D. Benito , desvirtuando la voluntad de los causantes. -De los arts. 18 a 22 de la Compilación, en tanto en cuanto declara que D. Benito fue instituido heredero distribuidor de su hermana, cuando no ostentaba tal condición. -De los arts. 29 a 37 de la Compilación, en materia de sustitución fideicomisaria, equivocadamente interpretados y aplicados en relación con la cuestión controvertida. -De los arts. 41 y 45 de la Compilación, conforme a los cuales Doña Laura ostenta la condición de heredera forzosa de su esposo, carácter que no es debidamente considerado, en relación con el art. 15 del mismo Cuerpo Legal. -De los arts. 668 y 885 del C. Civil , respcto de la disposición mortis causa a título universal o particular y de la toma de posesión por el usufructuario, respectivamente; preceptos ambos inaplicados indebidamente. -De los arts. 783 y 784 C. Civil , en sede de sustituciones fideicomisarias, respecto de los que la Sala formula una desacertada interpretación y aplicación del caso controvertido. -De los artículos 659 y 661 C.Civil , sobre el carácter universal de la herencia y las consecuencias que de ello se derivan, entre otras, la prohibición de que el heredero voluntario combata los actos de su causante, principio éste inaplicado en la sentencia en algunos extremos. -De los arts. 675 y 1281 a 1289 C. Civil , en materia de interpretación testamentaria, los cuales han sido vulnerados al asumir la Sala una equivocada interpretación de los testamentos. -Del art. 658 C. Civil , conforme al cual el testamento es ley de la sucesión. Dicho precepto ha sido infringido en la medida en que la interpretación testamentaria asumida por la Sala desvirtúa la voluntad testamentaria. -De las normas reguladoras de la nulidad del testamento (art. 687 C. Civil ) y de la ineficacia testamentaria (art. 743 C.Civil , en relación con los arts. 662 a 670, 673, 678, 688, 689, 702 a 704, 715, 720, 731, 750 y 755, todos ellos del Código Civil ). Los citados preceptos han sido infringidos pues, en último extremo, la cláusula testamentaria controvertida, contenida en el testamento del Sr. Benito , sería anulable, no nula de pleno derecho. -De los preceptos y la doctrina en materia de nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos (1261, 1300 , ss. y concordantes C.Civil), singularmente de la anulabilidad de los testamentos, así como de los requisitos que respectivamente deben concurrir para obtener la declaración judicial de nulidad absoluta y la de anulabilidad de una disposición de última voluntad, así como sobre la inoponibilidad como excepción de la anulabilidad, la cual, además, no es apreciable de oficio. La Sala decreta una nulidad testamentaria, pese a no haber sido solicitada en los escritos de demanda; y tilda de nula absolutamente una cláusula que, en su caso, sería anulable. -Del principio favor testamenti y de la presunción de validez de los testamentos, olvidados en la sentencia al analizar el régimen aplicable a las disposiciones de última voluntad y decretar la nulidad absoluta de parte de los testamentos. -De la doctrina de los propios actos, infringida en tanto el actor va contra sus actos y contra los de su causante, de quien es heredero voluntario. -Del art. 670 C. Civil , indebidamente inaplicado por la Sala. - De los arts. 117.3, 9.3, 24 y 14 de la Constitución, así como del art. 2 LOPJ , cometida al desestimar la demanda reconvencional deducida por esta parte, mediante la que se interesaba la nulidad parcial de la escritura de 8 de septiembre de 1998. -Del principio dispositivo o de justicia rogada, plasmado en el art. 216 LEC , vulnerado al declarar una nulidad testamentaria no impetrada en la demanda. -Del art. 548.2 LEC 1881 , que veda la reconvención a la reconvención deducida por el actor en el escrito de réplica, admitida en la sentencia. -Del art. 533 LEC 1881 y 410 LEC 2000, en materia de litispendencia, excepción ésta alegada por distintos motivos y que en unos casos no ha sido resuelta y en otros ha sido equivocadamente desestimada, al atribuir a la acumulación de autos un efecto neutralizador de la litispendencia. -De la exigencia de legitimación activa (cuya falta es insubsanable y se opuso por cuatro distintos motivos), concebida como presupuesto procesal de análisis preliminar, con carácter previo al fondo del asunto; así como de la exigencia de acompañar con la demanda el título del que resulte la legitimación del actor. En todos los procesos, la sentencia reconoce legitimación al actor, cuando no la tenía. -De los principios perpetuatio iurisdictionis y perpetuatio legitimationis (arts. 411 a 413 LEC 2000 ), los cuales, pese a su alegación por esta parte, ha sido inaplicados, atribuyendo al actor una legitimación activa que no tenía y admitiendo un claro cambio de causa petendi. - De la exigencia de congruencia, exhaustividad y motivación de la sentencia, recogida en el art. 218 LEC , tanto porque resuelve cuestiones que no son objeto del proceso, como porque deja imprejuzgadas cuestiones controvertidas. -De los arts. 222 y 400 LEC, en sede de cosa juzgada material, en cuanto la Sala declara (FJ 12 ) que la sentencia no producirá ese efecto, así como vulneración de la prohibición de la mutatio libelli (art. 412 LEC 2000 ), consignada en el mismo precepto, en la medida en que admite la reconvención a la reconvención. -De la doctrina jurisprudencial recaída en relación con los preceptos y principios precedentemente citados como infringidos. -De los arts. 523 LEC 1881, 398 y 394 LEC 2000, en materia de costas, las cuales debieron ser impuestas al actor, en primera y segunda instancia, respecto de las demandas que han sido completamente desestimadas.

Segunda.- Competencia para conocer del recurso. De conformidad con lo dispuesto en el art. 478.1 LEC , la competencia está atribuida a la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB, habida cuenta el Recurso, deducido al amparo del art. 477.2.2º LEC , se funda, junto a otros motivos, en la infracción de normas del Derecho Civil de les Illes Balears. Tercera.- La sentencia incurre en incongruencia causante de indefensión: infracción de los arts. 209, 216 y 218 LEC , del art. 248.3 LOPJ y del art. 24 CE. Cuarta .- Cuestiones que no integran el objeto del proceso: la reconvención a la reconvención: infracción de los arts. 548.2 LEC 1881, 14 y 24 CE, que tiñe de incongruencia la sentencia y causa indefensión a esta parte. Quinta .- La sentencia infringe los principios "perpertuatio legitimationis" y "perpetuatio iurisdictionis". El actor no ostenta la condición de pleno propietario que se arroga en la demanda: Falta de legitimación activa. Sexta.- La Sentencia olvida que la legitimación es un requisito procesal de análisis preliminar: Indefensión. Infracción del art. 24 CE. Séptima .- La Sentencia desacierta al desestimar la excepción de litispendencia opuesta por distintos motivos: Infracción del art. 533.5ª LEC 1881, 410 LEC 2000 y del arts. 186 y concordantes LEC 1881. Octava .- La Sentencia infringe el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. El heredero voluntario no puede combatir los actos de su causante. Infracción de los arts. 659 y 661 C. Civil. Novena .- La Sentencia desestima la reconvención deducida en el juicio mayor cuantía: Infracción de los principios de unidad jurisdiccional (arts. 117.3 CE y 2 LOPJ), de tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), de igualdad (art. 14 CE ), de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), de que el testamento tiene el valor de Ley de sucesión (art. 658 C. Civil ) y de que el testamento se presume válido y sólo puede ser anulado por sentencia. Décima.- En su caso, el testamento sería anulable o ineficaz, no nulo de pleno derecho: la acción de anulabilidad no ha sido ejercitada. Efectos ex nunc de la anulación testamentaria. Infracción de los artículos 658, 673, 687, 702 a 704, 715, 743, 750, 755, 1261 y 1300 y concordantes C. Civil. Decimoprimera .- Validez y eficacia de los testamentos de D. Benito : La interpretación del testamento de Doña Fermina . Infracción del art. 675, 783 y 784, 1281 a 1289 C.C ., y de los arts. 6, 14, 15 y 16, 29 a 37 y 18 a 22 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares. Decimosegunda .- La Sentencia produciría efecto de cosa juzgada respecto de los autos 78/99, del Juzgado nº 1 : Infracción del art. 222 y 400 LEC y de la doctrina del TS sobre la cosa juzgada. Decimotercera .- La inadmisión o la desestimación de la ampliación, así como la apreciación de la falta de legitimación activa o el acogimiento de las excepciones opuestas debe traducirse en el rechazo de los pedimentos formulados en los juicios de menor cuantía. Décimo cuarta.- Las costas causadas: Infracción de los arts. 523 LEC 1881, 394, 397 y 398 LEC 2000 .

Terminó suplicando: que se digne admitirlo, teniendo por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de casación, preparado contra la sentencia nº 576 dictada por la Audiencia Provincial de 17 de octubre de 2002 , en el juicio de mayor cuantía 510/98, y en su día, previos los trámites legales procedentes, eleve las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB, a fin de que se dicte sentencia por la que se case en parte la impugnada: 1.- Desestime íntegramente todas las pretensiones deducidas por D. Luis Pablo , así en las cinco demandas principales acumuladas, como en la "ampliación" formulada en los autos juicio mayor cuantía. 2.- Estime la demanda reconvencional interpuesta por Doña Laura aen los autos juicio mayor cuantía. 3.- Condene al actor-reconvenido al pago de todas las costas causadas.

Decimotercero.- Por resolución de fecha 19 de diciembre de 2002, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, acordó remitir las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes.

Decimocuarto.- En fecha diez de enero de dos mil tres se recibió en la Secretaría de esta Sala oficio de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma, adjuntando las actuaciones que componen el Rollo de Apelación de la misma, junto con las del procedimiento principal, así como un sobre que contiene prueba documental de estas mismas actuaciones y que procede del juicio de menor cuantía nº 78/98 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma y que se acumuló al mayor cuantía 510/98 .

En la misma fecha se acordó por providencia el registro del recurso en el libro correspondiente y la formación del oportuno rollo de Sala.

Decimoquinto.- Por resolución de fecha 22 de enero de 2003 se concede a las partes el plazo de diez días que previene el art. 484.1 de la LEC a fin de que expongan lo que consideren conveniente sobre la procedencia de remitir las actuaciones al Tribunal Supremo para resolver el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Galmés sobre los motivos de casación referidos a preceptos constitucionales.

Decimosexto.- En fecha 4 de febrero de 2003 se presentó escrito por el Procurador Don José Campins Pou, en nombre de Don Luis Pablo , evacuando el traslado anterior en el que terminó suplicando que acuerde declarar que esta Sala del T.S.J. es la competente para conocer del recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Laura y otros, así como declare la inadmisión de las alegaciones o motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno del recurso de casación interpuesto por la parte representada por el Procurador Sr. Galmés Ruiz, ya que los mismos deberían haber sido objeto del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal, el cual en ningún momento fue preparado al efecto.

Decimoséptimo.- En fecha 5 de febrero de 2003 se presentó escrito por el Procurador Don Frederic Ruiz Galmés, en nombre y representación de Doña Laura y otros, también evacuando el traslado conferido por resolución de fecha 22 de enero del mismo año, en el que terminó suplicando que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuando, en tiempo hábil, el traslado conferido, por concordada la procedencia de remitir las actuaciones al Tribunal Supremo para que resuelva los motivos del Recurso de Casación interpuesto por esta parte en que se alega la infracción de diferentes preceptos constitucionales y acuerde de conformidad.

Decimoctavo.- En fecha trece de febrero de 2003 se dictó Auto por esta Sala en cuya parte dispositiva se acuerda: "Se declara la falta de competencia funcional de esta Sala para resolver el motivo de casación séptimo -apartado noveno- que interpone el Procurador Sr. Ruiz Galmés en la representación que ostenta la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de este territorio el 17 de octubre de 2002 . Remítanse las actuaciones a la Sala 1ª del Tribunal Supremo a los efectos pertinentes, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante dicha Sala en el plazo de diez días.".

Habiéndose formulado voto particular en fecha 13 de febrero de 2003 por el Ilmo. Magistrado Sr. Antonio Monserrat Quintana, discrepando sobre el razonamiento jurídico segundo del Auto, diciendo que podría haberse redactado del siguiente modo: "El art. 117.3 de la Constitución, en definitiva, es la precisa norma sobre la que descansa la demanda reconvencional, de suerte que en absoluto cabe tildar de gratuita ni retórica la denuncia de su infracción que incluye el recurso. Consiguientemente, compete al Tribunal Supremo y no a esta Sala pronunciarse en punto a la admisibilidad procesal del motivo, primero, y, caso afirmativo, acerca de si resulta o no compatible con dicho precepto constitucional la actuación notaria y registral denunciada por los recurrentes.".

Asimismo se ha formulado voto particular en fecha 17 de febrero del mismo año por el Ilmo. Magistrado Sr. Miguel Masot Miquel, cuya parte dispositiva es como sigue: Esta Sala se declara competente para el conocimiento de los recursos de casación interpuestos, pasándose las actuaciones al Magistrado ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión de los recursos de casación.".

Decimonoveno.- Notificado el auto de fecha 13 de febrero de 2003 a las partes, por el Procurador Don José Campins Pou en representación del ya citado se interpuso en fecha 24 de febrero del mismo año recurso de reposición cuyo suplico es como sigue: "Que habiendo por presentado este escrito y su copia, se sirva admitirlo, y tenga por interpuesto recurso de reposición contra el Auto de fecha 13 de febrero del 2003 , y tras los trámites legales oportunos, dictar Auto por el que, estsimando el recurso de reposición, acuerde revocar el Auto recurrido y se acuerde la competencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares para conocer el recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. Laura y otros, y en su caso de no ser estimado que se excluya la frase del párrafo sexto del Razonamiento Jurídico 2º del Auto recurrido.".

Vigésimo.- Conferido traslado al Procurador Sr. Frederic Ruiz Galmés lo evacuó presentando escrito fechado el día 5 de marzo de 2003, cuyo suplico es el que sigue: "Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por impugnado, en tiempo hábil, el recurso de reposición interpuesto de adverso, y dicte Auto mediante el que confirme, en todos sus términos y por sus propios fundamentos, el de 13 de febrero próximo pasado.".

Vigésimo primero.- Por Auto de esta Sala en fecha 7 de marzo de 2003 se acordó en su parte dispositiva lo siguiente: "Se desestima el recurso de reposición que interpone el Procurador D. José Campins Pou en la representación que ostenta contra el auto dictado por esta Sala el pasado 13 de febrero de 2003 , el cual se confirma íntegramente.".

Habiéndose formulado voto particular por el Ilmo. Magistrado Don Miquel Masot Miquel en fecha 7 de marzo del mismo año, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima el recurso de reposición interpuesto por el Procurador D. José Campins Pou en nombre y representación de D. Luis Pablo y, con revocación de la resolución recurrida, se declara la competencia funcional de esta Sala para el conocimiento de los recursos de casación interpuestos, debiendo pasar las actuaciones al Magistrado-Ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión de los recursos de casación.".

Vigésimo segundo.- En fecha 18 de marzo de 2003 se emplazó a las partes para que en el término de diez días comparezcan ante la Sala Primera del Tribunal Supremo a usar de sus derechos en el recurso de casación. Remitiendo los autos a dicha Sala el día 19 de marzo del mismo año.

Vigésimo tercero.- Recibidos los autos en la Sala Primera del Tribunal Supremo se formó el correspondiente rollo de Sala para sustanciar el recurso de casación con el nº CAS 774/2003.

Vigésimo cuarto.- En fecha 19 de junio de 2007 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó Auto en el que dispuso que a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000 , que se entregara copia de los escritos de interposición de los respectivos recursos a las partes litigantes personadas ante esa Sala, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días. Acordando en su parte dispositiva lo que sigue: 1.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2002 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en el rollo de apelación 558/2002, dimanante de los autos 510/98 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos primero, segundo, tercero, sexto, séptimo, octavo y noveno de su escrito de interposición. 2.- No admitir el indicado recurso de casación respecto a las infracciones alegadas en los apartados cuarto y quinto de dicho escrito de interposición. 3.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Laura , D. Segismundo y la entidad Sa Pleta Gran, S.A., contra la indicada Sentencia, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos noveno, décimo, undécimo y decimotercero de su escrito de interposición. 4.- No admitir el indicado recurso de casación respecto a las infracciones alegadas en los apartados tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, duodécimo y decimocuarto de dicho escrito de interposición.".

Vigésimo quinto.- Por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo en nombre y representación de D. Luis Pablo se presentó escrito ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo formalizando la oposición al recurso de casación, mediante las siguientes alegaciones: I.- Causas de inadmisión. Al amparo del párrafo segundo del art. 485 de la L.E.C . procedemos a solicitar la inadmisión de los siguiente motivos o alegaciones del recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Laura y D. Segismundo : Primera.- Inadmisión del motivo o alegación decimotercero por el cual se solicita " la inadmisión o la desestimación de la ampliación, así como la apreciación de la falta de legitimación activa, o el acogimiento de las excepciones opuestas" y por ello se pretende que "debe traducirse en el rechazo de los pedimentos formulados en los juicios de menor cuantía". Segunda.- Causa de inadmisión al nº 1 de la alegación decimoprimera, al estar fuera del ámbito del recurso de casación, debiéndose haber planteado a través del recurso extraordinario por infracción procesal al alegarse la infracción procesal del los arts. 209, 216, 218 y 219.2 de la LEC, así como de los arts. 248.3 de la LOPJ. II .- Causas de oposición al recurso de casación: Tercera.- Oposición a la alegación como novena del escrito de recurso de casación. Alega la parte recurrente que el testamento tiene valor de ley de la sucesión (art. 658 del C. Civil ) y de que el testamento se presume válido y solo puede ser anulado por sentencia, y que por ello se han infringido los principios de unidad jurisdiccional (arts. 117.3 de la CE y 2 LOPJ), de tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ). Cuarta.- Oposición a la alegación o motivo señalada como décima del escrito de recurso de casación mediante la cual alegan que el testamento sería anulable o ineficaz, no nulo de pleno derecho: la acción de anulabilidad no ha sido ejercitada. Efectos ex nunc de la anulación testamentaria. En dicho motivo se alegan como infringidos los arts. 658 y otros del Código Civil , como disposiciones generales, sin que ninguno de ellos se refiera a la acción de nulidad o anulabilidad. Quinta .- Oposición a la alegación o motivo señalado como undécima del escrito de recurso de casación. Se fundamenta en la validez y eficacia de los testamentos de D. Benito : La interpretación del testamento de Doña Fermina . Infracción del art. 675, 783 y 784, 1281 a 1289 C.C ., y de los arts. 6, 14, 15 y 16, 29 a 37 y 18 a 22 de la Compilación de Baleares, además de alegar la infracción de normas procesales. Sexta.- Oposición a la alegación como decimotercera del escrito de recurso de casación. Los recurrentes alegan la inadmisión o desestimación de la ampliación, así como la apreciación de la falta de legitimación activa y demás excepciones alegadas para que se casen los fundamentos jurídicos 12, 13 y 17 de la sentencia recurrida.

Vigésimo sexto.- Por el Procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras en nombre y representación de Doña Laura y Don Segismundo se presentó escrito ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo formalizando la oposición al recurso de casación, mediante la siguiente alegación: Única.- El recurso de casación interpuesto por el Sr. Luis Pablo es una simple reiteración del recurso de apelación que en su día dedujo contra la sentencia dictada en primer grado jurisdiccional, el cual fue íntegramente desestimado por la Audiencia Provincial. En efecto, el recurrente se alza contra la sentencia dictada en segundo grado jurisdiccional invocando idénticos argumentos y fundamentos a los aducidos al recurrir en apelación la sentencia dictada en primera instancia, todos los cuales fueron rechazados por la Audiencia Provincial en los extensos y acertados fundamentos contenidos en la resolución objeto del presente recurso de casación. Así las cosas, el objeto de evitar innecesarias reiteraciones, damos por reproducidos y hacemos nuestros los Fundamentos Jurídicos de la sentencia dictada en apelación en méritos de los cuales se rechazaron las pretensiones adversas, que en modo alguno han sido desvirtuados por el recurrente; como también reiteramos los argumentos desgranados por esta parte tanto al formular oposición al Recurso de Apelación deducido de contrario, como al interponer su Recurso de Casación contra la meritada sentencia. En consecuencia, interesamos que, por los propios fundamentos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se desestime íntegramente el Recurso de Casación interpuesto por la representación del Sr. Luis Pablo .

Vigésimo séptimo.- Examinadas las actuaciones por la Sala Primera dictó Auto de fecha 04 de diciembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La Sala Acuerda: Que corresponde a esta Sala 1ª del Tribunal Supremo conocer y resolver el motivo noveno del recurso de casación de Dña. Laura y otros, y una vez resuelto el mismo, según lo que resulte de ello, procederá disponer, en su caso, la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, para que, como Sala de lo Civil, conozca de los restantes motivos admitidos de los dos recursos de casación interpuestos contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares de 17 de octubre de 2.002. Firme esta resolución se acordará el señalamiento para deliberación, votación y fallo.".

No teniéndose por solicitada la celebración de vista pública, se acordó resolver el presente recurso, previa votación y fallo del mismo, señalándose para que tuviera lugar la expresada votación el día 3 de marzo de 2009. La Sala Primera del Tribunal Supremo, dictó Sentencia nº 187/09 con fecha 31 de marzo de 2.009 , cuyo fallo es como sigue: "Que declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación en cuanto al motivo noveno, formulado por la representación procesal de Dña. Laura y otros contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 17 de octubre de 2.002 , en el Rollo núm. 558 de 2.002, sin hacer pronunciamiento en costas. Remítanse las actuaciones, con emplazamiento de las partes, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares para que, como Sala de lo Civil, conozca de los recursos planteado, salvo el motivo expresado en lo que atañe a su contenido constitucional. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.".

Vigésimo octavo.- En fecha dos de junio de dos mil nueve se recibió en la Secretaría de esta Sala oficio de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma, adjuntando las actuaciones que componen el Rollo de Apelación de la misma, junto con las del procedimiento principal, así como un sobre que contiene prueba documental de estas mismas actuaciones y que procede del juicio de menor cuantía nº 78/98 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma y que se acumuló al mayor cuantía 510/98 . Y que a su vez la Sección 5ª de la Audiencia Provincial lo recibió de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En la misma fecha se acordó por providencia librar oficio a la Sala Primera del Tribunal Supremo a fin de que por el Ilmo. Sr. Secretario de la misma se remita a esta Sala testimonio íntegro de todo lo actuado en el Rollo 774/2003 , por ser necesario para la resolución del recurso.

En fecha 22 de julio de 2.009 se recibió en la Secretaría de esta Sala oficio del Tribunal Supremo adjuntando el testimonio solicitado.

Vigésimo noveno.- Por Providencia de 21 de diciembre de 2009, se señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 15 de enero de 2010.

Trigésimo- Ha sido Ponente del presente recurso el Ilmo. Magistrado D. Francisco Javier Muñoz Jiménez.

Fundamentos

Primero.- En el presente litigio se ventilan pretensiones correspondientes a cinco autos acumulados. La sentencia de 17 de octubre de 2002 que lo falla en segunda instancia se recurre en casación por el actor principal, D. Luis Pablo , y por los codemandados y reconvinientes Dª Laura , la entidad "Sa Pleta Gran S.A." y D. Segismundo . Antes de entrar en el estudio concreto del contenido respectivo de los recursos resulta oportuno, empero, exponer las vicisitudes que ha corrido la tramitación procesal de los mismos.

Los dos recursos formulan motivos que denuncian infracción de normas del Derecho Civil privativo de Mallorca. En consecuencia, la competencia para conocer de ellos viene atribuida, en principio, a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, de acuerdo con los arts. 49.1 a) del Estatuto de Autonomía de la Comunidad y 478.1, párrafo segundo , de la LEC.

El motivo noveno del recurso de los demandados, sin embargo, afirmaba vulnerado el art. 117.3 de la CE en razón de haber fracasado en la instancia su pretensión reconvencional de que se declare la nulidad de la escritura notarial de aceptación del legado de residuo ordenado por Dª. Fermina que el Sr. Luis Pablo otorgó unilateralmente el 8 de septiembre de 1998 en la parte en que el otorgante no reconocía validez a la disposición testamentaria por la que D. Benito , heredero fiduciario de Dª. Fermina , legó a su esposa, Sra. Laura , el usufructo universal y vitalicio de los bienes objeto del mencionado legado, así como la nulidad y cancelación de las inscripciones causadas o que se causen en el Registro de la Propiedad por la referida escritura. Los reconvinientes consideraban que esta escritura desconocía de modo manifiesto el principio de exclusividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el mencionado art. 117.3 de la CE confiere a los juzgados y tribunales. Argüían a tal efecto que en un Estado de Derecho las controversias sólo pueden ser resueltas por los Tribunales en un proceso con todas las garantías para los afectados de forma que no tienen cabida las vías de hecho, calificación que dispensan al otorgamiento unilateral e inmediata inscripción en el Registro de la mencionada escritura pública, a través de la cual sostienen que el actor intentó eludir someter el conflicto a la decisión judicial, causando indefensión material a la perjudicada, Dª. Laura . La circunstancia forzó a este Tribunal Superior de Justicia a declarar, por auto de 13 de febrero de 2003 , su falta de competencia funcional para conocer del citado motivo noveno de recurso -séptimo de orden, en realidad- y a remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, en debido acatamiento a lo que preceptúa el todavía vigente art. 5.4 de la LOPJ .

El Tribunal Supremo decidió por auto de 19 de junio de 2007 inadmitir los motivos cuarto y quinto del recurso del Sr. Luis Pablo así como las infracciones alegadas en los apartados tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, duodécimo y decimocuarto del recurso de la Sra. Laura , "Sa Pleta Gran S.A." y el Sr. Segismundo , y admitir los motivos restantes. Previamente, los demandados habían aducido que el Tribunal Supremo carecía de competencia funcional para pronunciarse sobre las posibles causas de inadmisión de los recursos de las partes, excepto del motivo que concernía al art. 117.3 de la CE . La resolución desecha la objeción señalando en su razonamiento primero que "la competencia para el conocimiento del recurso de casación no cabe ser escindida por motivos" y que el auto del Tribunal Superior de 13 de febrero de 2003 "no significa, como dice la parte, que esta Sala sólo sea parcialmente competente para el conocimiento del recurso".

No obstante, sustanciado el trámite de oposición que previene el art. 485 de la LEC, el 2 de octubre de 2008 recayó providencia del Magistrado designado ponente para el fondo del asunto por la que se concedía audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes a fin de que informaran si: a) correspondía al Tribunal Supremo conocer del motivo noveno con base en el art. 5.4 de la LOPJ ; y, b) declarar la competencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares para conocer de los restantes motivos de los dos recursos, de conformidad con lo establecido en el art. 478.1, párrafo segundo, de la LEC .

El Ministerio Fiscal evacuó el informe en el sentido de que "no es posible dividir el recurso de casación y que conozca de unos motivos el Tribunal Supremo, y de otros la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares". Sustentaba la idea en la doctrina expuesta por el propio Tribunal Supremo en auto de 8 de septiembre de 2008, reiterativo de otro de 22 de enero anterior. En ellos se razona que el art. 5.4 de la LOPJ supone, en definitiva, que "a la hora de distribución competencial se ha efectuado un juicio de prevalencia para el conocimiento de los recursos basados en Derecho foral que sólo cede ante la infracción de precepto constitucional"; que "el legislador acepta que el Tribunal Supremo conozca de Derecho foral o especial si existe el dato que prima en este caso de alegación de norma constitucional"; y que "el legislador no divide la competencia para el conocimiento de un mismo recurso sino que la atribuye a un único órgano, aunque para ello deba sacrificar los intereses perseguidos con la regla precedente, generando así una excepción al régimen general de conocimiento" que establece el art. 478 de la LEC .

El 4 de diciembre de 2008 el Tribunal Supremo dictó auto acordando que correspondía a la Sala 1ª del Tribunal conocer y resolver el motivo noveno del recurso de casación de Dª. Laura y otros, y que, una vez resuelto el mismo, procedía remitir las actuaciones a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, "para que, como Sala de lo Civil, conozca de los restantes motivos admitidos de los dos recursos de casación". La resolución dice que las alegaciones efectuadas en sentido distinto carecen de consistencia porque: a) la competencia funcional para conocer del recurso es de orden público y apreciable de oficio en cualquier momento, sin que un auto de admisión del recurso tenga efecto vinculante para el Tribunal que, conociendo en sede de plenario, ha de resolver definitivamente el asunto planteado; y, b) "la alegación de que la cita de infracción de precepto constitucional atrae la competencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo puede ser una opinión interpretativa deducible del art. 5.4 de la LOPJ , pero no parece la más razonable" en atención a los argumentos que acto seguido desgrana.

El 31 de marzo de 2009, la Sala 1ª del Tribunal Supremo pronunció sentencia que declaró " no haber lugar a la estimación del recurso de casación en cuanto al motivo noveno" formulado por los demandados y dispuso que se remitieran las actuaciones con emplazamiento de las partes a fin de que la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Baleares conozca, como Sala de lo Civil, "de los recursos planteados, salvo el motivo expresado en lo que atañe a su contenido constitucional".

El art. 207.3 de la LEC regula la eficacia intraprocesal de las resoluciones judiciales firmes en los siguientes términos: Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas. La situación originada por el cambio de criterio del Tribunal Supremo acerca del alcance de su competencia para resolver en grado de casación el presente litigio suscita por tal razón el problema del valor actual de las decisiones que tomó el propio Alto Tribunal el 19 de junio de 2007 y que el auto de 4 de diciembre de 2008 aparenta mantener en orden a la admisión o rechazo de los plurales motivos de recurso. Este Tribunal Superior de Justicia entiende de lógica que la admisibilidad de cada motivo concreto entraña punto que sólo puede decretar el tribunal llamado a resolver sobre el recurso mismo, toda vez que la competencia constituye presupuesto primordial de validez de las resoluciones judiciales. De ahí que, en defensa de las potestades decisorias que le confía la Ley, no puede soslayar enjuiciar la admisión de los plurales motivos de recurso, excepción hecha del noveno del que deducen los demandados. La solución se infiere con claridad del art. 61 de la LEC , el cual consagra la regla de que el tribunal competente para conocer de un pleito lo es también para resolver sobre sus incidencias, e igualmente del art. 484 , a cuyo tenor el tribunal de casación ha de examinar su competencia antes de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso (apartado uno), y será luego la Sala considerada competente la que continuará la sustanciación del recurso desde el trámite de admisión (apartado dos).

Ahora bien, la Sala ha estimado preferible no reabrir el trámite de admisión a fin de no dilatar todavía más el curso de los autos sin provecho. Por ello, ratifica ahora la inadmisión de los motivos descartados por el auto del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 , los cuales, ciertamente, incurren en causa de inadmisibilidad, y resolverá también en esta sentencia sobre la admisión -ya desestimación- de algunos de los restantes, pues los hay que, como se verá, merecían idéntico destino adverso.

Recurso de Dª Laura , la entidad "Sa Pleta Gran S.A." y D. Segismundo

Segundo.- De este recurso subsisten los motivos o apartados décimo, undécimo y decimotercero.

El motivo décimo acusa infracción de los arts. 658, 673, 687, 702 a 704, 715, 743, 750, 755, 1.261 y 1.300 y concordantes del Código Civil. Defiende la tesis de que los testamentos del Sr. Benito no son nulos de pleno derecho sino sólo ineficaces o anulables, y que, como en el litigio no se ha ejercitado la acción de nulidad relativa, el tribunal está impedido de declararla.

La cita en un mismo motivo de un cúmulo de preceptos heterogéneos no se compadece con el rigor formal exigible en el planteamiento del recurso de casación, tal como recalca con reiteración la doctrina jurisprudencial (SSTS de 19 de abril, 14 de julio y 12 de noviembre de 1990, 13 de junio y 12 de julio de 1991, 15 de junio de 1992, 22 de enero de 1993, 2 de junio de 1995, 10 de febrero de 1999, 25 de enero de 2000 , por citar algunas). Resulta igualmente inadmisible el empleo de expresiones abiertas como normas "siguientes" o "concordantes" y similares, ya que es carga del recurrente identificar con claridad y precisión la norma infringida y no obligación de la Sala hallarla de oficio (SSTS 24 de mayo y 16 de junio de 2000 y 5 de julio de 2001 , entre otras).

Al margen de estas patentes deficiencias de forma, lo cierto es que los actos relativos a los bienes fideicomitidos que el heredero fiduciario realiza extralimitándose de sus facultades dispositivas no son meramente anulables sino nulos. El ejercicio por su titular de un poder de disposición con voluntad viciada genera causa de anulabilidad del negocio. Este régimen de ineficacia es claro tratándose de contratos (art. 1.300 CC ), aunque no tan pacífico respecto de los testamentos (art. 673 ). Pero si falta el poder de disposición mismo el acto deviene nulo en aplicación del principio general de que nadie puede disponer ni transmitir lo que no es suyo, expresado en el clásico aforismo nemo dat quod non habet. De este principio emana la nulidad de los contratos celebrados en nombre de otro por quien no tiene su autorización o representación legal, que sanciona el párrafo segundo del art. 1.259 del Código Civil . La jurisprudencia califica asimismo como nulas de pleno derecho las disposiciones de bienes verificadas por quien carece sobre ellos del correspondiente poder de disposición (SSTS 20 de noviembre de 1980, 14 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1996 ). La STS de 7 de diciembre de 1988 señala en esta línea que "El principio general de que nadie puede disponer de aquello que no es suyo tiene su plasmación en nuestro ordenamiento, por lo que se refiere a la sucesión hereditaria en general, en el art. 659 del Código Civil , que circunscribe la herencia de todo causante a los bienes, derechos y obligaciones que integren su patrimonio y que no se extingan por su muerte, y por lo que a la testamentaria en particular concierne, en los arts. 667 y 668 de dicho Cuerpo legal, que faculta a toda persona a disponer por testamento de todos sus bienes o parte de ellos, a título de herencia o legado", de manera que la partición hecha por el testador "presupone necesariamente como requisito condicionante de su validez y eficacia que se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, sin que, por tanto, pueda referirse o comprender bienes que no sean de su pertenencia". De idéntico modo, la STS de 18 de marzo de 1991 advierte de que debe respetarse la voluntad real del testador sin más limitaciones que no perjudicar legítimas estrictas y no disponer más que dentro del ámbito de su propio patrimonio, por lo que declara la nulidad de la disposición testamentaria que afectaba a bienes cuya titularidad dominical no ostentaba por entero el propio testador.

De otro lado, si el usufructo vitalicio sobre los bienes provenientes de la herencia de Dª. Fermina que el Sr. Benito legó a su viuda transgrede en efecto los límites que el art. 37 de la Compilación Balear marca al heredero fiduciario para disponer de los bienes sujetos a sustitución fideicomisaria de residuo, el acto debe considerarse nulo y no meramente anulable con arreglo al art. 6.4 del Código Civil .

Cuestión aparte supone que, existiendo contienda entre los interesados acerca de la validez de la mencionada cláusula testamentaria, la nulidad del legado sólo pueden declararla con certeza y eficacia jurídica los tribunales de justicia como resultado de un proceso donde se respeten las elementales garantías de audiencia, contradicción, defensa e igualdad de los sujetos involucrados en el conflicto.

El motivo se desestima.

Tercero.- El motivo undécimo reputa infringidos los arts. 675, 783, 784, 1281 a 1289 del Código Civil y los arts. 6, 14, 15, 16, 29 a 37 y 18 a 22 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares. El motivo adolece de idéntica falta de técnica casacional que el precedente. Su desarrollo, aunque entremezcla de manera indebida cuestiones sustantivas y procesales, se centra no obstante en el tema nuclear del litigio -la interpretación de la cláusula cuarta del testamento de Dª. Fermina -, lo que permite su estudio y resolución. El motivo aduce que la interpretación de la cláusula que hace la sentencia recurrida constituye una clara infracción del art. 675 del CC y de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de interpretación testamentaria al concluir que la testadora no autorizó a su heredero fiduciario para disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos a favor de persona que no reúne la condición de sobrino suyo. Los recurrentes sostienen, por el contrario, que la testadora concedió a su heredero universal dos facultades: determinar cuál o cuáles de sus sobrinos carnales debían ser los beneficiarios del legado de residuo, y fijar el ámbito objetivo del legado, esto es, qué bienes de entre los heredados de Dª. Fermina , todos o parte de ellos, debían hacer tránsito a los fideicomisarios. En tal caso, el usufructo universal dispuesto sobre dichos bienes por el heredero fiduciario en beneficio de su cónyuge sería válido.

La sucesión hereditaria de Dª. Fermina se rige por el testamento notarial que la causante otorgó el 14 de octubre de 1990, el cual incluye las siguientes dos cláusulas textuales:

"3º.- De todos sus bienes, derechos, acciones y créditos instituye heredero universal a su hermano D. Benito .

4º. Ordena un legado de residuo a favor de sus sobrinos y sobrinas carnales que mejor se hayan portado respecto a su dicho heredero, Don Luis Pablo ; debiendo ser, dichos sobrinos y sobrinas beneficiarios del legado de residuo, designados libremente por el heredero universal, y en los bienes o partes de éstos que estime".

La STS de 7 de noviembre de 2008 sintetiza la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación del art. 675 del CC y al control en casación de la interpretación judicial de las disposiciones testamentarias. Se dice en ella: "Las sentencias de esta Sala de 15 diciembre 2005 y 29 septiembre 2006, junto con la más reciente de 29 abril 2008 , a propósito de la interpretación de los testamentos, declaran: a) En la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador (SSTS de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras); b) La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley ( SSTS de 14 de mayo de 1996, 30 enero 1997, 21 de enero de 2003, 18 de julio de 2005 , entre muchas otras); y c) En la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (SSTS de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971, 18 de julio de 1991, 18 de julio de 1998, 23 de febrero de 2002 , entre otras)".

La posterior STS de 3 de marzo de 2009 insiste en que las conclusiones interpretativas de los testamentos que sientan los tribunales de instancia sólo pueden revisarse en casación si "llevan a resultados absurdos o francamente contradictorios con la voluntad expresada en el testamento". La sentencia añade: "La regla de la interpretación del testamento se centra, como ha sido repetido por la jurisprudencia de esta Sala, en la necesidad de buscar la verdadera voluntad del causante (entre otras, STS de 19 diciembre 2006 ), en un supuesto muy especial dado que dicha declaración no es recepticia, en la que lo que debe buscarse es si la declaración de voluntad testamentaria expresa la voluntad real del testador, como señala la ya antigua sentencia de 9 marzo 1984 . Para ello se utilizan diversos métodos hermenéuticos, entre los que se encuentra el criterio de la literalidad, que es la primera regla interpretativa, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 abril 1986 y la de 19 diciembre de 2006 y lo que el artículo 675 CC , denomina "el tenor del mismo testamento", es decir, el conjunto de las cláusulas testamentarias en lo que puede denominarse el canon de la totalidad, de modo que no se trata sólo de interpretar una cláusula aisladamente de su contexto, sino de examinarla y darle sentido en el entero documento, teniendo en cuenta, además, que no existe una jerarquía en los medios interpretativos, sino que los diferentes cánones de la interpretación deben ponerse en juego dentro de un proceso interpretativo unitario, por lo que, según diversas sentencias de esta Sala, "(...) el artículo 675 no impone, ni podía hacerlo, un orden sucesivo de prelación en que deban utilizarse dichos criterios" (SSTS de 5 marzo 1944, 3 febrero 1961, 9 marzo 1984, 10 febrero 1986, 2 septiembre 1987, 31 diciembre 1992 y las antes citadas)".

La voluntad real del testador es, en definitiva, la ley de su sucesión, pero esa voluntad ha de averiguarse, por imperativo del art. 675 del CC , partiendo de la redacción del testamento. La STS de 9 de octubre de 2003 indica en este sentido que no es lícito "extender las disposiciones testamentarias más allá de su expresión literal", y advierte de que "sólo (es) permisible la búsqueda de la voluntad por otros medios probatorios cuando ésta aparezca oscura, ambigua, contradictoria o dispar entre las palabras utilizadas y la intención (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1988, con invocación de las Sentencias de 5 de marzo de 1944, 6 de febrero de 1958, 19 de noviembre de 1964, 5 de junio de 1979 y 24 de marzo de 1982 )". En tales casos la doctrina jurisprudencial admite el uso de medios probatorios exteriores o extrínsecos con la finalidad de aclarar la voluntad del testador que se manifiesta como dudosa según el tenor del testamento, (SSTS 26 de marzo de 1983, 26 de septiembre de 1986, 9 de junio de 1987, 10 de junio de 1992, 6 de octubre de 1994 ), aunque procediendo siempre con cautela (STS 10 de febrero de 1994 ).

De otra parte, y puesto que el núcleo de la controversia litigiosa gira sobre la extensión de las facultades dispositivas que la instituyente del fideicomiso confirió al heredero fiduciario, resulta obligado tener presente la exigencia jurisprudencial de que en materia de sustituciones fideicomisarias de residuo con cabida en el art. 783, párrafo segundo, del CC la facultad de disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos se conceda al fiduciario con toda claridad y de manera expresa e indudable (SSTS 13 de noviembre de 1948, 1 de diciembre de 1951, 21 de noviembre de 1956, 20 de octubre de 1962, 2 de diciembre de 1966 ). Así lo reafirma la antes citada STS de 7 de noviembre de 2008 al decir que "Lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición "mortis causa" (sentencias de 13 noviembre 1948, 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966 , entre otras) y contemplada con recelo la facultad de disponer "inter vivos" de forma gratuita (sentencia de 22 julio 1994 ), que impone una interpretación contraria a ella en caso de duda".

Idéntico rigor hermenéutico resulta predicable respecto de los fideicomisos de residuo que contempla el art. 37 de la Compilación Balear. El precepto determina que el fiduciario puede enajenar y gravar a título oneroso la tres cuartas partes de los bienes comprendidos en la sustitución, debiendo restituir al fideicomisario la otra cuarta parte, si el testador no le hubiere relevado de tal obligación. Esta última posibilidad -incrementar el ámbito normal de facultades del fiduciario- constituye una excepción al modelo legal. Por tanto, la decisión del testador de hacer uso de ella debe inferirse del testamento de forma clara, segura e indubitada. Las dudas sobre la amplitud del poder de disposición que el fideicomitente quiso confiar al fiduciario han de solventarse en línea de que su intención fue concederle sólo las facultades estrictas que la norma positiva prevé.

En el presente supuesto litigioso, la concorde conclusión de los órganos judiciales de instancia de que Dª. Fermina no autorizó a su hermano y heredero para disponer mortis causa de los bienes que le dejó en herencia a favor de persona distinta de sus sobrinos carnales en absoluto merece la tacha de manifiestamente errónea. Antes al contrario, es la inteligencia del testamento que parece más atinada y verosímilmente conforme con la auténtica intención de la testadora.

La cláusula de mérito, en efecto, no contiene esa autorización de forma explícita. Si tal hubiera sido el real propósito de la causante, es lógico presumir que el notario que intervino el testamento habría cuidado de que una voluntad de tamaña trascendencia jurídica quedara plasmada con nitidez mediante una fórmula expresiva directa, llana y comprensible.

De la literalidad del testamento tampoco se desprende por otras vías, pese a su redacción imperfecta, el otorgamiento de la disputada facultad de disponer. Cierto que en la cláusula tercera Dª. Fermina nombró a su hermano heredero único de todos sus bienes. Acto seguido, sin embargo, gravó la herencia con un legado de residuo en la cláusula cuarta . El texto de esta cláusula se estructura en dos partes separadas por un punto y coma, enunciando tres proposiciones en gradación. La función de la segunda y tercera radica en complementar el contenido de su respectiva inmediata.

La primera de estas proposiciones expone la disposición principal: un legado de residuo a favor de los sobrinos y sobrinas carnales que mejor se hayan portado con el heredero. La voz "residuo" sólo cabe entenderla, en ausencia de especificaciones añadidas que varíen o modulen su sentido gramatical propio, como el remanente de bienes -todos los integrantes de la herencia a que alude la cláusula tercera - que quedare al morir el fiduciario. La testadora ordena que ese remanente constituya objeto de un legado. También ordenó con palabras diáfanas que los legatarios del mismo fueran sobrinos carnales. Ello excluye del disfrute del fideicomiso a las personas en quienes no concurre dicho preciso vínculo familiar.

Fijados de esta suerte el objeto y destinatarios del legado, la segunda proposición completa la primera. En ella Dª. Fermina encarga al heredero que elija libremente al sobrino o sobrinos merecedores de la liberalidad, mención que remacha aún más que tales parientes son los únicos potenciales destinatarios del legado. La tercera, unida a la anterior por la conjunción copulativa "y", continuándola, previene, en fin, la hipótesis de que D. Luis Pablo designara una pluralidad de legatarios. Para tal supuesto la testadora deja al arbitrio del fiduciario el reparto del residuo entre los sobrinos elegidos. El inciso final -"y en los bienes o partes de éstos que estime"- se refiere a esta situación concreta y simplemente significa que el heredero podía distribuir los bienes entre los favorecidos que escogiera, adjudicándoles a su albedrío porciones iguales o desiguales. No se cohonesta con el sentido que fluye naturalmente del texto apreciar sobre la base de dicho inciso la intención de Dª Fermina de capacitar a su hermano para que destinara parte del contenido del residuo a personas ajenas a la familia consanguínea. Sin perjuicio de reconocer que esta otra interpretación de la disposición testamentaria admite defensa gramatical, parece seguro que, de ser cierta esa pretendida voluntad de la fideicomitente, el testamento -abierto ante notario- la habría manifestado con nitidez.

La interpretación judicial armoniza, además, con la lógica interna de la institución. Si el fiduciario cumplía entregando a los sobrinos cualquier bien del residuo por insignificante que fuera su valor, el fideicomiso deviene superfluo, queda vacío de contenido material y pierde toda razón de ser. Tal intención de la testadora no resulta creíble.

Dos observaciones últimas reafirman la convicción de que Dª. Fermina quería que el remanente de sus bienes permaneciera dentro del ámbito de su familia consanguínea. Dos años antes había otorgado otro testamento notarial en el que estableció una sustitución fideicomisaria pura a favor del sobrino ahora demandante al lado de otras disposiciones detalladas en beneficio del resto de sobrinos y familia de aquél. Este testamento quedó luego revocado por el definitivo, pero no obstante tiene valor de antecedente corroborativo de la idea de la causante de que su herencia no saliera fuera del círculo de próximos parientes. El nuevo testamento concedió al heredero las facultades de disposición por actos inter vivos ínsitas en el fideicomiso de residuo, posiblemente con la finalidad de que nunca le faltaran medios con que satisfacer sus necesidades vitales. Debe notarse, no obstante, que el Sr. Benito , persona ya de edad, se casó años después del fallecimiento de la hermana, de modo que resulta normal que esta última no se planteara al testar la eventualidad de que a la muerte del heredero el disfrute de los bienes pudiera desviarse a personas extrañas.

Desde el punto de vista sociológico, en fin, las sustituciones fideicomisarias han perseguido siempre el objetivo de que la sucesión de generaciones no aparte los bienes de su tronco familiar. La interpretación del testamento de la Sra. Fermina que realiza la sentencia recurrida se ajusta de lleno a esta función tradicional de la institución.

El motivo se desestima.

Cuarto.- El motivo decimotercero no debería haber superado la fase de admisión. No cita como infringidas norma ni doctrina jurisprudencial cualesquiera ni su desarrollo plantea problema alguno de índole sustantiva, como es propio del recurso de casación. Sólo aduce que las pretensiones del actor en los autos 78/99, 489/99 y 36/99 deben rechazarse por tener que desestimarse la ampliación de la demanda que verificó el actor, carecer éste de legitimación activa y proceder el acogimiento de las excepciones procesales opuestas.

El motivo es, en definitiva, simple apéndice de otros motivos inadmitidos. Por tanto, incurre en causa patente de inadmisión que se convierte ahora en causa de desestimación.

El recurso de los demandados, en consecuencia, perece en su totalidad.

Recurso de D. Luis Pablo

Quinto.- Este recurso entabla su primer motivo con sede en el art. 477.1 de la LEC denunciando infracción por aplicación indebida del párrafo segundo del art. 15 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares al haberse aplicado dicho precepto por analogía en cuanto a la toma de posesión por la demandada, Sra. Laura , de los bienes de la herencia de D. Benito . En estrecha conexión con este motivo y con idéntica cobertura impugnativa, el segundo acusa infracción por inaplicación del art. 885 del Código Civil en relación con el art. 440 del mismo Código y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que menciona. El recurso mantiene con ellos que al haberse atribuido la legítima vidual a la Sra. Laura a título de legado y no de heredera la demandada no puede tomar posesión por sí misma de los bienes en usufructo sino que debe solicitar la entrega del legado al heredero.

La cuestión consiste en determinar si la Sra. Laura , legataria del usufructo universal de la herencia de su esposo, está o no facultada para tomar posesión por sí misma de los bienes objeto del legado. La sentencia recurrida responde en sentido afirmativo en virtud de una aplicación analógica de la norma del párrafo segundo del art. 15 de la Compilación, que considera prevalece sobre el art. 885 del Código Civil . El criterio se comparte.

El art. 1 de la Compilación dispone en su párrafo primero que el Derecho Civil de las Islas Baleares rige con preferencia al Código Civil y demás leyes estatales. En el ámbito que cubre aquél, la entrada de las normas estatales se produce, a tenor del párrafo tercero del mismo artículo, con carácter supletorio en defecto de la Ley y costumbre del Derecho balear, y siempre bajo condición de que aquéllas no se opongan a los principios propios del ordenamiento jurídico privativo. Este rango preferente de la normativa balear excluye la efectividad de las normas de otro origen cuando la solución jurídica del caso puede hallarse, no sólo en la formulación positiva de las disposiciones que conforman el ordenamiento privativo, sino también a través de los mecanismos de interpretación e integración de dicho ordenamiento. En las materias reguladas por el derecho privativo la norma estatal cede ante cualquier norma que se obtenga del ordenamiento balear con arreglo a métodos aceptados de producción del derecho. Entre estos métodos de integración normativa figura la analogía, que se funda en el argumento a pari ratione, y cuya aplicación procede, según dicta el art. 4.1 del Título Preliminar del Código Civil , cuando las normas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La STS de 11 de mayo de 1995 recuerda los requisitos que exige el empleo de la analogía: "a) que la norma no contemple un supuesto específico, pero sí otro semejante; b) que entre ambos se aprecie identidad de razón; y c) que no se trate de leyes penales, ni sancionadoras con pérdida de derechos (STSS de 7 febrero 1984; 13 noviembre 1985; 30 enero 1987 etc.). La «ratio legis» de la norma, o elemento de identidad, debe ser el que el legislador tomó en consideración para establecer la relación prevista, que es precisamente lo que se quiere parangonar con la situación no considerada".

El párrafo segundo del art. 15 de la Compilación establece que el heredero instituido sólo en usufructo se equipara al instituido en cosa cierta, y que, si por concurrir con herederos instituidos sin esta última asignación resultare simple legatario, ostentará, salvo disposición contraria del testador, la facultad de tomar por sí posesión de los bienes objeto de su derecho, siempre que no hubiere legitimarios. El precepto concede esta facultad al llamado al usufructo a título de heredero. Si se la concede a pesar de darle consideración de simple legatario, cabe entender sin violencia que idéntica facultad corresponde, en pareja situación de falta de legitimarios, a quien resulta beneficiado con el usufructo por vía de legado genuino.

En todo caso, la finalidad de la norma y la armonía interna del sistema imponen esta solución en cuanto atañe al disfrute de la legítima vidual. La sentencia recurrida, tras observar que la mayor parte de atribuciones en usufructo corresponden a cónyuges viudos, arguye certeramente que el precepto pretende evitar que los herederos voluntarios del difunto demoren la entrega de los bienes al cónyuge viudo con el que concurren en la sucesión. De acuerdo con el art. 45 de la Compilación, la legítima vidual tiene, en efecto, contenido de usufructo -universal a falta de descendientes y padres-, de modo que el juego del art. 15 operará normalmente con ocasión de esa legítima. La norma se enmarca, desde esta perspectiva, en el conjunto de medidas legales de protección del cónyuge viudo, procurando que éste no se vea privado en momento alguno de los medios de subsistencia y nivel de vida que le proporcionaba la convivencia con el premuerto. El derecho del supérstite que prevé el art. 3.3 de la Compilación a suceder con exclusividad en los bienes integrantes del ajuar doméstico es una de esas medidas. El art. 15 refuerza en este sentido la legítima vidual, contribuyendo al logro de sus objetivos frente al peligro que genera la presencia de sucesores extraños. El testador, sin embargo, tiene en su mano atribuir la legítima por cualquier título, de conformidad con el art. 47 . De ahí que carece de toda justificación razonable reconocer o denegar dicha protección al cónyuge supérstite en función del solo dato de que el derecho al usufructo universal que la ley estatuye a su favor se le deje en calidad de herencia o de legado. La situación material es igual en ambos casos, como es igual el contenido material del derecho e igual la necesidad vital que la norma aspira a satisfacer. En definitiva, cuando el usufructuario de los bienes de la herencia es el cónyuge viudo -precisión que conviene recalcar-, existe la identidad de razón que conduce a extender también al usufructuario que lo es en virtud de legado la facultad de tomar por sí la posesión de los bienes hereditarios que dispone el art. 15 de la Compilación.

Los argumentos que el recurso alza en este punto contra la decisión judicial de instancia no ofrecen consistencia. La posibilidad de que el heredero instituido ex re certa pueda, en aplicación del art. 24 de la Compilación, convertirse en heredero pleno si el instituido en la universalidad de la herencia no llega a serlo por cualquier circunstancia, mas no, por el contrario, el legatario, en nada atañe al tema litigioso. Tampoco se ve de qué modo influye en la cuestión el derecho del heredero a la conmutación del usufructo vidual que deriva de la remisión expresa efectuada por el art. 48 de la Compilación al art. 839 del Código Civil . Más bien puede pensarse que esta remisión robustece la procedencia de que el cónyuge viudo entre cuanto antes en el disfrute efectivo de los bienes hereditarios, ya que todos ellos se hallan afectos al pago del usufructo mientras la conmutación no se realice, según el párrafo segundo del art. 839. Resulta meridiano, por último, que el derecho a detraer la cuarta falcidia que el art. 38 de la Compilación reconoce al heredero a quien por razón de los legados no le queda libre la cuarta parte del activo hereditario líquido en absoluto puede menoscabar la integridad del derecho legal a legítima.

La sentencia de instancia no comete, pues, las infracciones legales que le achaca el recurso. Cabe añadir incluso, que para un importante sector doctrinal del que se hace eco la STS de 10 de diciembre de 1982 , la regla del art. 885 del Código Civil de que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada sino que debe pedir su entrega al heredero o albacea, encuentra la excepción de que la cosa estuviera ya en poder del legatario, cual ocurre en el supuesto de autos. La pretensión del actor se aviene mal en este aspecto con el principio general de la buena fe, el cual, fundándose en la inadmisibilidad del ejercicio de derechos sin un interés propio duradero, no consiente que se reclame lo que de inmediato ha de restituirse (dolo agit qui petit quod statim redditurus est). Para devenir poseedor mediato de los bienes hereditarios el actor no precisa su aprehensión corporal. Adquirió esa condición con efectos ininterrumpidos desde la muerte del causante en el momento en que aceptó la herencia, a tenor de cuanto prescribe el art. 440 del Código .

Los motivos primero y segundo de recurso claudican.

Sexto.- El tercer motivo denuncia vulneración del art. 661 , en relación con los arts. 659, 657 y 1.068, todos del Código Civil , en cuanto a la acción de petición de herencia de Dª. Fermina que dice instada por el actor en los autos 78/99. El motivo solicita que se condene a la demandada a entregar al actor las joyas que pertenecen a la herencia de Dª. Fermina al haber sido debidamente identificadas por ella misma en prueba de confesión y a formalizar el inventario de los "demás bienes y enseres" pertenecientes a la herencia de Dª. Fermina así como a la entrega de los mismos al actor si quedan debidamente identificados en ejecución de sentencia.

La demanda que instauró los autos 78/99 ejercitaba claramente la acción reivindicatoria y no la de petición de herencia, ya que se basaba en el art. 348 del Código Civil . La identificación del bien reclamado entraña requisito ineludible del éxito de aquella acción (SSTS 18 de mayo de 1978, 16 de mayo y 14 de diciembre de 1979, 9 de junio de 1982, 22 de diciembre de 1983, 25 de febrero de 1984, 18 de febrero de 1987, 23 de enero de 1992, 25 de junio de 1998, 24 de diciembre de 2003, 14 de noviembre de 2006 , etc). Lo es también del éxito de la acción de petición de herencia en la medida en que se busque con ella, al lado de reconocimiento de la cualidad de heredero respecto de un totum hereditario, la otra finalidad a que puede valer esta acción, consistente, como indican las STSS de 7 de enero de 1966 y 21 de junio de 1993, en la restitución de todos o parte de los bienes que componen el caudal relicto perteneciente al causante, cuya posesión a título sucesorio (pro herede possesor) o sin derecho alguno (possidens pro possesore) retiene en su poder el demandado. Toda pretensión de entrega de bienes concretos requiere, como es obvio, la plena identificación de la cosa litigiosa.

La sentencia recurrida afirma que, si se exceptúan los bienes muebles que relaciona el hecho quinto de la demanda, la procedencia de cuya entrega al actor ratifica, falta la identificación clara y precisa de los demás bienes muebles, que en el pasado no han sido objeto de inventario alguno. La sentencia no hace salvedad respecto de las joyas a que alude el recurso. Siendo así, el motivo fracasa en este extremo. La cuestión relativa a la identificación de los bienes constituye aspecto de hecho cuya determinación entra en la soberanía del tribunal de instancia (SSTS 16 de julio de 1990, 5 de marzo de 1991, 11 de junio de 1993, 1 de febrero y 5 de junio de 2000, 22 de noviembre de 2002, 6 de julio de 2006 ), de modo que las apreciaciones de éste sobre el particular devienen intangibles en grado de casación, el cual, sabido es, no abre una tercera instancia que faculte a valorar la prueba (SSTS 30 de mayo y 17 de octubre de 2008 , entre las más recientes).

El motivo, en cambio, merece acogida en cuanto a la petición de que el inventario que ordenan los tribunales de instancia se amplíe a los bienes pertenecientes a la herencia de Dª. Fermina distintos de los que provienen de la herencia de D. Constancio . El actor ostenta el pleno dominio de tales bienes como fideicomisario de su tía. La herencia de Dª. Fermina , sin embargo, no comprende sólo los bienes muebles y enseres procedentes de la herencia de su padre que se dividieron y adjudicaron a los coherederos en 1996. El caudal relicto de Dª. Fermina comprende también, siguiendo siempre a la sentencia recurrida, bienes de la herencia del padre que permanecen sin repartir ni inventariar, bienes provenientes de la herencia de la madre, Dª. Trinidad , y bienes adquiridos en vida por Dª. Fermina . Existen además los bienes adquiridos por D. Benito , cuyo disfrute corresponde a la demandada en calidad de usufructuaria, y los bienes que conforman el ajuar doméstico, los cuales pertenecen directamente a la viuda en aplicación del art. 3.3 de la Compilación. Ello no obstante, la sentencia recurrida confirma en este punto los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado porque entiende, sin duda por error, que la condena a efectuar inventario engloba todos los bienes y enseres que se encuentran en el predio Son Verí, cuando en realidad incluye sólo los que vienen de la herencia del padre, Sr. Constancio . El inventario ha de abarcar, así pues, todos esos bienes. No procede, por el contrario, condenar a que luego se entreguen al actor los bienes que en ejecución de sentencia se identifiquen como de la herencia de Dª. Fermina . El inventario da noticia de los bienes muebles que están en el predio mas no de su origen, y no resulta admisible que la fase de ejecución se transmute en pleito declarativo donde se discuta y resuelva sobre la titularidad de los bienes inventariados.

El motivo tercero prospera con este limitado alcance.

Séptimo.- Siempre con apoyo en el art. 477.1 de la LEC , el siguiente motivo de los que superaron la fase de admisión -el sexto- se formula por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso en los autos 510/98 y 74/99, denunciando vulneración de lo dispuesto en los apartados 4 y 6 del art. 1 del Código Civil en relación a la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

El motivo se construye sobre el aserto de haber quedado probado que el Sr. Segismundo ha venido actuando como verdadero accionista de Sa Pleta Gran S.A. desde la constitución de la entidad hasta después del fallecimiento del Sr. Luis Pablo , sin que resulte probada -dice- la existencia de pacto fiduciario alguno entre aquél y éste. Tal alegación se opone de forma frontal a las apreciaciones del tribunal de instancia, el cual concluye con rotundidad que D. Segismundo , en calidad de letrado y persona de confianza del Sr. Benito , era en realidad mero fiduciario a quien se atribuyó una acción simbólica sin la contrapartida de desembolso económico alguno en virtud de un negocio fiduciario cum amico que la sentencia recurrida califica de válido y eficaz. El motivo desconoce de esta suerte que la existencia de los contratos (SSTS 28 de abril de 8 de noviembre de 1989, 26 de febrero de y 31 de marzo de 1990, 21 de mayo y 11 de junio de 1991, 1 de junio de 1999, 14 de abril y 6 de junio de 2000, 17 de enero de 2001, 16 de diciembre de 2004, 22 de marzo de 2007 por citar algunas) así como la determinación de su causa (SSTS 19 de julio de 1989, 23 de octubre de 1990, 24 de abril y 17 de julio de 1991, 15 de febrero de 1995, 14 de enero de 2002, 21 de julio de 2003, 3 y 11 de noviembre de 2004 , etc.) son extremos de hecho reservados a la valoración de los órganos judiciales de instancia, cuyo criterio debe acatarse en casación si no se impugna y desvirtúa por vía y en forma adecuadas. Desconoce también que en el presente recurso extraordinario no resulta lícito hacer supuesto de la cuestión fundándose en datos fácticos distintos de los fijados o tenidos en cuenta por la resolución recurrida (SSTS 22 de septiembre de 1989, 16 de abril, 5 de junio y 22 de octubre de 1990, 15 de marzo, 7 de mayo, 30 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 23 de octubre de 1992, 2 de abril y 17 de junio de 1993, 1 de julio de 1997, 15 de junio de 1998, 23 de marzo, 14 y 23 de septiembre de 2004, 9 de marzo de 2005, 14 de febrero de 2006, 7 de marzo, 26 de septiembre y 29 de octubre de 2007, 13 de junio de 2008 y muchas otras).

El motivo sexto se encuentra, pues, incurso en causa de inadmisión que en este trámite se troca en causa de desestimación, por lo que perece sin más.

Octavo.- El motivo séptimo denuncia, con idéntico soporte impugnativo que el precedente, infracción del art. 99 , en relación con los arts. 55.1, 55.2 y 58, todos de la Ley de Sociedades Anónimas de 27 de diciembre de 1989 , en la resolución de las cuestiones litigiosas objeto de los autos 74/99. El motivo postula que la Junta General Extraordinaria de Sa Pleta Gran S.A. que se celebró el 13 de enero de 1998 con carácter de Junta Universal es nula de pleno derecho al no haber estado presente en ella todo el capital social por razón doble: por la ausencia del Sr. Segismundo , titular de una acción, y porque D. Benito , único accionista concurrente, sólo representaba 419 acciones nominativas del total de las 500 en que dicho capital social se divide.

El motivo padece el mismo defecto de planteamiento que el anterior, ya que de nuevo hace caso omiso de los hechos probados en la instancia. La sentencia recurrida declara que el Sr. Segismundo nunca fue verdadero socio de la sociedad sino simple titular fiduciario de una acción que en realidad pertenecía al Sr. Benito . Declara igualmente que el Sr. Luis Pablo había aceptado tácitamente la herencia de su hermana Fermina , cuando menos desde que en 1992 se atribuyó en Junta la totalidad del capital social, tilda de insostenible y de rayar en el absurdo el argumento de que aquél únicamente representaba 120 acciones de las 200 propiedad de la fallecida, y afirma de modo taxativo que el Sr. Luis Pablo era el único socio. Nótese que cuando el 18 de septiembre de 1996 el Sr. Luis Pablo aceptó mediante escritura notarial la herencia de su difunta hermana y se adjudicó formalmente el pleno dominio de los bienes integrantes de la misma, relacionó en el activo hereditario, no "120 acciones", sino "acciones por valor de 120 millones de pesetas", omitiendo detallar su número. Esta calculada ambigüedad puede que consiguiera reducir de manera artificiosa la base imponible del pertinente impuesto de sucesiones, mas en absoluto da pie para discutir la innegable adquisición por el heredero de la participación completa de que era titular su causante en la sociedad patrimonial común. Si no, debería el actor haber explicado en qué situación jurídica permanecieron en el entretanto las ochenta acciones de las que también reconoce haber devenido propietario pleno a la muerte del fiduciario. La alegada vulneración de la normativa reguladora de las juntas universales aparece desprovista de todo soporte.

El motivo debió inadmitirse en su día. Ahora, y sin precisión de consideraciones adicionales, se desestima de plano.

Noveno.- El motivo octavo acusa infracción, por aplicación indebida, del art. 33 , en relación con el art. 37 , ambos de la Compilación de Derecho Civil Balear, en la resolución de las cuestiones objeto de los autos 74/99. Su objetivo consiste también en que se declare la nulidad de la mencionada Junta General Universal de 13 de enero de 1998 en la que D. Benito , actuando en calidad de único integrante de la entidad, procedió a modificar el art. 11 de los estatutos sociales en el sentido de conferir al usufructuario de las acciones el ejercicio de los derechos de socio, además del derecho al dividendo. Su desarrollo arguye que el Sr. Luis Pablo nunca citó a los fideicomisarios para formalizar el inventario de los bienes fideicomitidos que ordena el art. 37 de la Compilación; que los sobrinos carnales de Dª. Fermina desconocían el contenido del testamento de su tía; que el actor lo supo a raíz del fallecimiento de D. Luis Pablo ; que por ello los sobrinos no pudieron solicitar que se determinara la cuarta parte indisponible por el fiduciario o cuarta inversa; que hay que entender por tanto que la cuarta inversa recaía sobre cada bien de la herencia fideicomitida; que, consiguientemente, el Sr. Luis Pablo estaba obligado a obtener el consentimiento de los fideicomisarios para modificar los derechos del accionista, pues aprobó la modificación de los estatutos sociales utilizando los derechos políticos de la cuarta parte de las acciones pertenecientes a la herencia de Dª. Fermina , y que esta modificación no se puede equiparar a una enajenación o gravamen a título oneroso, por lo que D. Luis Pablo realizó un acto completamente prohibido.

Los tribunales de instancia niegan con acierto legitimación al actor y hoy recurrente para controvertir la validez de los acuerdos sociales tomados por el Sr. Benito en la Junta Universal de mérito. En cuanto toca a su posición de heredero voluntario del Sr. Luis Pablo y concierne a la herencia de éste, el actor se halla obligado a respetar la libre voluntad de quien, pudiendo no haberle dejado nada, le dejó menos. La jurisprudencia de la que es muestra la STS de 1 de febrero de 2002 con cita de varias anteriores proclama en esta línea que los herederos voluntarios no están legitimados para impugnar los actos dispositivos de su causante, salvo que se trate de negocios carentes de una formalidad sustancial determinante de inexistencia o de nulidad radical.

La legitimación activa exige, de otro lado, que quien demanda tenga interés legítimo en obtener la concreta tutela judicial que reclama (SSTS 4 de mayo de 2005, 11 de octubre de 2006, 25 de junio y 5 de diciembre de 2008 , entre las más recientes). La concurrencia de este requisito se aprecia en función de las premisas con que el actor configura su pretensión, esto es, ateniéndose a los términos y fundamentos de la pretensión según viene formulada. En escritura notarial de 8 de septiembre de 1998 el Sr. Luis Pablo aceptó en calidad de fideicomisario la herencia de su difunta tía Fermina y se adjudicó el pleno dominio de los bienes componentes del caudal relicto al reputar nulo radical, por sí y ante sí, el usufructo vitalicio que el heredero fiduciario había establecido sobre ellos en beneficio de su esposa, la codemandada Sra. Laura . Amparado en dicha escritura unilateral, el actor se presenta en juicio manifestando ser pleno propietario de cuantos bienes y derechos formaban parte del legado de residuo. También, pues, de las acciones de Sa Pleta Gran S.A. que pertenecieron a Dª. Fermina . Mas, supuesto que el demandante actúa a título de dueño pleno de esas acciones -lo es, conforme se declara judicialmente en el presente pleito-, ningún interés efectivo le autoriza a combatir un acuerdo social que sólo desposee de facultades y perjudica al accionista nudo propietario, pero que a él, en su faceta de fideicomisario, no le afecta.

Cabe añadir, no obstante, que si en el fideicomiso de residuo ordinario el párrafo cuarto del art. 37 de la Compilación impide a los fideicomisarios impugnar los actos dispositivos del fiduciario mientras no se hayan concretado qué bienes singulares quedan adscritos a satisfacer la cuarta inversa, se entiende que el fiduciario puede hasta entonces ejercer sobre cualesquiera bienes fideicomitidos el poder de disposición que le corresponde sobre la herencia en tanto que heredero; sin perjuicio, claro está, de la ineficacia que, llegado el momento de la restitución, deba acordarse respecto de lo que, teniendo en cuenta el global, dispuso con exceso, lo cual aquí no aparece acreditado. En el caso de autos, ni el actor ni ninguno de los demás sobrinos llamados potencialmente al legado solicitaron nunca esa determinación. La sentencia recurrida desecha con buen sentido el argumento de que aquéllos desconocían el contenido del testamento de Dª. Fermina . Resulta inverosímil que a la muerte de una persona soltera, sin descendientes y dueña de un patrimonio cuantioso, sus parientes cercanos no averigüen la voluntad testamentaria de la difunta. Más todavía cuando ocurre que D. Constancio , padre del hoy actor, llegó a promover la intervención judicial que contempla el art. 1.005 del Código Civil a fin de que Luis Pablo manifestara en plazo de treinta días si aceptaba o repudiaba la herencia de la común hermana. A la petición acompañaba copia simple del testamento de Dª. Fermina . Otra cosa es que el actor y sus primos no quisieran malquistarse con el tío que había de escoger entre ellos el beneficiario o beneficiarios del valioso residuo.

El motivo se desestima.

Décimo.- El recurso deduce su noveno y último motivo con rango subsidiario para el caso de que no se estimen los motivos cuarto a octavo. Denuncia infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de los autos 510/98 y, en particular, aplicación indebida del art. 34 de la LSA de 1989 e inaplicación de los arts. 8 y 10 de la LSA de 1951 en relación a los arts. 6.3 y 4 y 2.3 del Código Civil y la jurisprudencia que menciona. Su objetivo radica en que se declare la nulidad de la constitución de la entidad Sa Pleta Gran S.A. porque no concurrieron al acto el mínimo legal de tres fundadores, ya que el Sr. Segismundo suscribió una acción como fiduciario del Sr. Benito sin efectuar aportación alguna.

El motivo fracasa. El actor, continuador en las titularidades jurídicas de sus causantes con arreglo al art. 661 del Código Civil , está obligado a respetar los actos dispositivos que realizaron en vida las personas y benefactores -sus tíos Fermina y Benito - que le eligieron sucesor voluntario de sus respectivos patrimonios y que estos mismos no habrían podido desconocer en virtud de la fuerza vinculante que emana de los propios actos. Si los dos hermanos decidieron poner en común, consciente y libremente, sus activos mobiliarios y regentarlos utilizando la figura de una sociedad mercantil, el heredero ha de asumir esa voluntad y acatarla desde el momento en que aceptó adir las herencias y lucrarse con ellas.

De otro lado, las disposiciones transitorias de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 patentizan el propósito de que la nueva regulación se aplique, no sólo a las sociedades creadas tras su entrada en vigor, si que también a las preexistentes. El art. 34.2 de esta Ley no permite en la actualidad declarar la inexistencia ni la nulidad de una sociedad anónima en casos distintos de los que enumera el parágrafo primero con carácter cerrado. Este apartado establece que la acción de nulidad sólo puede ejercitarse por, entre otras causas, no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores en el caso de pluralidad de éstos -letra d)-. El vicio que hubiera podido padecer en su inicio la entidad Sa Pleta Gran S.A. al haber sido fundada por sólo dos socios reales en lugar de tres resulta de este modo subsanado y convalidada por ende la nulidad primitiva, según observa la sentencia de instancia.

Undécimo.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso que interpone el Sr. Luis Pablo , salvo el motivo tercero, el cual se acoge al exclusivo fin de condenar a la demandada, Sra. Laura , a practicar inventario de todos los bienes muebles y enseres que provengan de la herencia de Dª. Fermina y que se encuentren en el predio Son Verí sin inventariar.

Duodécimo.- Haciendo uso de la facultad que concede el art. 394.1 de la LEC en relación con el art. 398.1 , no se hace especial imposición de las costas procesales causadas por ninguno de los dos recursos de casación en atención a la complejidad, fáctica y jurídica, y particulares circunstancias de la presente contienda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears,

HA DECIDIDO:

1º) No ha lugar al recurso de casación que Dª Laura , la entidad "Sa Pleta Gran S.A." y D. Segismundo interponen contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2002 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares .

2º) Ha lugar en parte al recurso de casación que D. Luis Pablo deduce contra dicha sentencia, la cual se casa y anula. En su lugar, se estima el recurso de apelación que el citado Sr. Luis Pablo entabló contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia número 11 de Palma el 14 de febrero de 2002 a los exclusivos fines de modificar el pronunciamiento b) del apartado cuarto de la parte dispositiva de la misma, el cual se redacta en los siguientes términos: "Formar inventario de los bienes muebles y enseres que procedan de la herencia de Dª Fermina y que se encuentren en el predio Son Verí sin inventariar".

3º) Se confirman todos los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

4º) No se hace imposición de las costas procesales causadas en la alzada ni por los recursos de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.