Sentencia Civil Nº 1/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 57/2009 de 07 de Enero de 2010

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 57/2009

SENTENCIA Nº 1

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Barcelona, 7 de enero de 2010.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 57/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 607/06 como consecuencia de las actuaciones de juicio ordinario núm. 757/05 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 37 de Barcelona. La Sra. Bárbara ha interpuesto este recurso representada por el Procurador Sr. Albert Ramentol Noria y defendida por la Letrada Sra. Nuria Sastre Domenech. Es parte recurrida, el Sr. Alexis , la Sra. Violeta y el Sr. Baltasar , representados por el Procurador Sr. Jorge Belsa Colina y defendidos por la Letrada Sra. Ana Mª Lindin Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Albert Ramentol Noria, actuó en nombre y representación de la Sra. Bárbara formulando demanda de juicio ordinario núm. 757/05 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2006, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Bárbara , con domicilio en Barcelona, Rambla DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 y NIF NUM003 , representad por el Procurador Albert Ramentol Noria y defendida por la Letrada Nuria Sastre Doménech, contra D. Alexis , D. Baltasar y Dña. Violeta , con respectivos domicilios en Barcelona, calle DIRECCION001 , NUM002 NUM002 NUM001 , en Cerdanyola, calle DIRECCION002 , NUM004 y en Barcelona calle DIRECCION003 , NUM005 NUM002 NUM002 y respectivos DNI NUM006 , NUM007 y NUM008 , representados por el Procurador Jorge Belsa Colina y defendidos por la Letrada Ana Mª Lindin Rodríguez, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la actora".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 13a de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 21 de noviembre de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Dña. Bárbara , se CONFIRMA la Sentencia de 10 de mayo de 2006 dictada en los autos nº 757/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación".

Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Albert Ramentol Noria en nombre y representación de Doña. Bárbara , interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, la cual dictó Auto en fecha 10 de marzo de 2009, que en su parte dispositiva dice:

"DECLARAR QUE LA COMPETENCIA para conocer del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Bárbara contra la Sentencia dictada el 21 de noviembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª) en el rollo de apelación 607/2006, dimanante de los autos de procedimiento ordinario 757/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Barcelona , corresponde a la SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, a la que se remitirán las actuaciones y el rollo de apelación, junto con testimonio del rollo de casación y del presente Auto, previo emplazamiento de las partes personadas ante esta Sala para que comparezcan ante la misma en el plazo de diez días".

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por auto de esta Sala, de fecha 23 de julio de 2009, se admitió a trámite parcialmente el recurso de casación y en su totalidad el extraordinario por infracción procesal, dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 1 de octubre de 2009 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 3 de diciembre de 2009.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2007 por la Sección núm. 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona se alza la parte demandante que interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. De conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16 de la LEC , debe resolverse en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

La parte recurrente alega como primer motivo del recurso la infracción de los art. 426,5 y 460 de la LEC , en relación con la inadmisión de parte de la prueba propuesta en primera instancia que tampoco fue admitida en la segunda.

Sin embargo no puede resolverse adecuadamente dicho motivo, sin entrar a considerar en primer lugar el segundo motivo del mismo recurso en el cual se denuncia la presunta infracción del art. 426,3 de la LEC en la medida en que a juicio del recurrente, ni la Sala ni el Juzgado admitieron pretensiones complementarias a la ejercitada en la demanda de modo que tales decisiones le habrían producido indefensión que motivaría la nulidad de actuaciones. Todo ello , como el resto de los motivos alegados, sobre la base de lo dispuesto en el art. 469,1,3 de la LEC .

La demanda iniciadora de la litis con fundamento en algunos artículos del Código Civil de 1889 (por demás inadecuados a los hechos que antes se habían expuesto), pretendía que los demandados rindieran cuentas de ciertos actos de enajenación de bienes producidos antes de la muerte de los comunes progenitores de demandante y demandados ocurrida en el año 1990, con el fin de que el resultado de las cuentas viniera a incrementar los derechos hereditarios de la primera.

Cabe indicar que los hermanos Alexis Violeta Baltasar Bárbara habían ya hecho la adjudicación y partición de los bienes de las herencias de la madre y del padre en el año 1991 y 1998 y que la acción ejercitada pretendía adicionar el dinero que supuestamente habrían percibido los hermanos varones de la actora como consecuencia de las ventas de ciertos inmuebles que tuvieron lugar poco antes de la muerte de los padres haciendo uso de poderes notariales otorgados por aquellos y que no habrían liquidado a los mandantes.

Los hermanos demandados alegaron que una parte de las ventas sólo tenían como finalidad elevar a documento público enajenaciones llevadas a cabo anteriormente por los padres, de las que no habrían percibido cantidad alguna y, en los restantes casos, disimuladas donaciones de bienes a hijo/as y nueras consentidas por los padres y de las que ya habían rendido cuentas antes de morir.

En la audiencia previa la parte actora a la vista de las alegaciones de los demandados interesó que si el juzgado entendiese que son operaciones ficticias, sin contenido económico, aparte de las alegaciones que hará relativas a la buena fe..., con carácter subsidiario pide que se traigan a colación los bienes que se consideren donación y que se fije el valor de los mismos en el momento de la donación o enajenación".

Ni la sentencia de primera instancia ni la de segunda consideraron que tal petición tuviese el carácter de alegación complementaria que pudiera ser analizada en este procedimiento, criterio que combate la demandante en sede de recurso extraordinario por infracción procesal.

El art. 426 de la LEC establece que : "En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario .

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad."

Una consecuencia del principio de preclusión recogido en los art.136,401 y 412 de la LEC , es que presentada y admitida la demanda precluye "ex lege" el trámite de alegaciones para la parte actora con la única salvedad de las alegaciones complementarias del párrafo primero del art. 426, las aclaraciones del segundo y las peticiones accesorias o complementarias de las formuladas en sus escritos, del tercero, sobre las cuales -de no existir acuerdo- se pronunciará el tribunal teniendo en cuenta el equilibrio de las posiciones de las partes.

Pues bien, es claro que lo pretendido por la actora no era ninguna petición accesoria o complementaria de la acción de rendición de cuentas y adición de bienes de la herencia e intereses moratorios que se había ejercitado en la demanda, sino una acción nueva de colación de donaciones en la sucesión de los Sres Violeta Baltasar Bárbara Alexis , incompatible con la anterior en cuanto a los hechos , en cuanto a la fundamentación jurídica pues no podría basarse en los preceptos relativos a las obligaciones del mandatario, incierta en el ámbito subjetivo y sobre todo en cuanto al resultado en la medida en que si bien la acción ejercitada en la demanda se había cuantificado en forma de condena dineraria tal y como exige el art. 219, de la LEC , por el contrario, la subsidiaria -que no accesoria pues ésta siempre dependería de la principal-de colación de donaciones no estaría cuantificada. Y es que en efecto la parte interesó que las donaciones se colacionasen por el valor que tuviesen los bienes en el momento de la donación o enajenación (no por el precio que se hizo constar en las escrituras) y por dicha causa solicitó una prueba pericial para acreditar estos valores.

De otro lado la formulación de esta nueva petición en el trámite de la audiencia previa en forma sorpresiva hubiese podida causar efectiva indefensión a la parte demandada que lógicamente tendría natural interés, no solo en oponerse a la posibilidad de la colación -jurídicamente discutible sobre la base de la normativa reguladora ( art. 273 de la Compilación del derecho civil de Cataluña ley aplicable de la sucesión de los Sres Alexis Violeta Baltasar Bárbara )- sino también en incluir las donaciones que habían sido realizadas a la propia parte actora mediante la oportuna demanda reconvencional ( art. 273 párrafo 2º CDCC ).

En suma, no tratándose de pretensiones complementarias o accesorias dependientes de la principal sino de una nueva acción, ya no operaban las previsiones del apartado 3 del art. 426 de la LEC que la parte recurrente estima infringido, aunque también resulta obvio que la parte demandada no estuvo conforme con las pretensiones de la actora.

En cualquier caso no siendo posible variar el contenido de la demanda, los presuntos defectos procesales que se aducen en el escrito del recurso- pronunciamiento por parte de la juez de instancia en la audiencia previa sin dar audiencia a la otra parte- no podrían comportar la nulidad de lo actuado pues no cabe retrotraer las actuaciones cuando el resultado que fuese a obtenerse hubiese de ser el mismo ( art. 230,1 LEC ).

Finalmente a efectos meramente dialécticos cabe decir que los argumentos contenidos en los escritos de contestación a la demanda mal pueden calificarse como de sorpresivos o productores de indefensión, no solo porque las demandas judiciales suelen ir precedidas de contactos previos entre las partes que permiten descubrir las razones de la oposición, sino porque en este caso los estrechos vínculos familiares de los litigantes, el tipo de relaciones negociales que los causantes habían mantenido en vida de los hijos y el tiempo transcurrido desde las operaciones particionales y las reclamaciones que se habían realizado a uno de los compradores de las fincas para que pagasen el impuesto de plusvalía, son indicativos del conocimiento que la actora tenía o podía tener de lo ocurrido con las transmisiones objeto de la presente demanda.

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos.

Rechazado el segundo motivo del recurso extraordinario, es obvia también la improcedencia del primero que tiene por objeto la presunta infracción de los artículos 426,5 y 460 de la LEC .

Dispone el 426,5 de la LEC que:" el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo".

Por su parte el artículo 460 establece que:

"1. Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el art. 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:

1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

2ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

3ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad."

La parte actora, hoy recurrente, intentó en el acto de la audiencia previa aportar nuevos documentos y además reclamó que otros se incorporasen a los autos, bien aportados por los demandados, bien por diferentes entidades así como se practicasen diferentes pruebas periciales. Como siempre ha mantenido, parte del objeto de la prueba propuesta y denegada era demostrar la falsedad de las afirmaciones realizadas por la parte demandada sobre el conocimiento y disposición por parte de la demandante de dinero existente en cuentas bancarias con firma indistintas con los causantes o bien para demostrar que ella no había recibido más donaciones o ventas de bienes que sus hermanos; y en otra parte, fundamentar la petición de colación de donaciones cuya pretensión no había sido admitida por el Juzgado.

Pues bien, es claro que tales pruebas resultaban improcedentes pues habiendo quedado establecido en el trámite de la audiencia previa que la demandada no había formulado reconvención, y no siendo admitida la pretensión subsidiaria interesada por la parte actora, los hechos debatidos quedaron delimitados a la existencia o inexistencia de la rendición de cuentas de las operaciones objetadas en la demanda y a las excepciones aducidas en la contestación (minuto 15 de la grabación) razón por la cual las pruebas propuestas resultaban irrelevantes, siendo correctamente denegadas al amparo de lo dispuesto en el art. 283, 1 y 2 de la LEC .

De este modo, el artículo 426,5 LEC no pudo resultar infringido cuando se había rechazado la pretensión subsidiaria intentada ni tampoco el art. 460 de la LEC pues no siendo admisibles las pruebas propuestas en primera instancia tampoco lo eran en la segunda y ello con independencia de los argumentos del auto denegatorio de la Audiencia pues lo único trascendente es la parte dispositiva y la irrelevancia de las pruebas solicitadas. De nuevo cabe decir que no procede anular actuaciones si el resultado final ha de ser el mismo. Como recuerda la STS de 11 julio 2005 los defectos procesales deben ser relevantes y : "A esta relevancia se refieren con distinta semántica pero con el mismo significado numerosas resoluciones de este Tribunal. Y así se habla de influencia notoria para la decisión del pleito (SS. 2 mayo 1966 y 17 enero 1967, 24 abril 2002), importancia suficiente para pronunciar el fallo (S. 13 febrero 2004); influencia decisiva en la resolución del pleito (SS. 14 noviembre y 5 diciembre 2002); y de demostrar que hubiere tenido trascendencia decisiva en el fallo (SS. 29 febrero 2000; 19 diciembre 2001; y 29 febrero, y 22 abril 2002 y 3 diciembre 2003)".

Por todo lo expuesto procede rechazar los dos primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto.

SEGUNDO.- La misma suerte denegatoria han de correr los dos siguientes motivos del recurso.

El tercer motivo hace referencia a la presunta infracción del art. 218, 1. de la LEC , el cual establece que:

"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

El motivo es rechazable tanto por razones de forma como de fondo.

En primer lugar por cuanto el mismo debe incardinarse en el supuesto del art.469,1.2 de la LEC y no en el nº 1,3 ya que se trataría, en su caso, de la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

En segundo lugar por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la congruencia ha establecido en forma reiterada, por todas Sentencia de 18 de octubre de 2007: "que las sentencias absolutorias, como la recurrida, no pueden, por lo general, ser incongruentes, ya que el principio de la congruencia proclamado en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy art. 218 ) ...exige, inexcusablemente, que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, lo que ocurre siempre que la sentencia es absolutoria en la medida que el fallo, contrario a estimar la pretensión, resuelve todas las cuestiones del debate", y si bien es verdad que la regla general contraria a que las sentencias absolutorias sean incongruentes, tiene como una de sus excepciones "que para dictar el fallo absolutorio, se haya realizado una alteración o cambio del soporte fáctico (causa petendi) de la acción ejercitada, transformando el problema litigioso en otro distinto del planteado".

En el caso presente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda resuelven todas las cuestiones que fueron objeto de debate, considerando que no era ajustado a derecho que los mandatarios procediesen en el año 2005 a una rendición de cuentas que ya habían realizado a sus mandantes en su momento y por tanto proceder a una adición de los bienes de la herencia y a una nueva partición. La sentencia de primera instancia y la recurrida motivan en forma clara y suficiente (fundamentos jurídicos primero y cuarto de la sentencia de la Audiencia) la desestimación de la demanda. Se indica en ellas que siendo la petición de adición de bienes de la herencia consecuencia de la primera acción -la de rendición de cuentas- rechazada ésta procedía rechazar las consecuentes que traían causa jurídica de la primera, por lo que no existe incongruencia alguna, sin que pueda confundirse con ella la falta de acuerdo de la recurrente con la decisión tomada ni combatir con argumentos procesales lo que en puridad deberían ser de fondo.

El último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser igualmente rechazado.

Se aduce que el Juzgado infringió el art. 433 de la Lec al limitar el tiempo en que los letrados debían evacuar el trámite de conclusiones al que se refiere dicho artículo.

La policía de estrados corresponde a los jueces que dirigen las sesiones y los debates de los juicios orales conforme a lo dispuesto en el art. 186 de la LEC .

Dicho precepto establece que corresponde al Juez o Presidente mantener con todos los medios a su alcance, el buen orden en las vistas, así como agilizar su desarrollo, a cuyo efecto llamará la atención del abogado que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias.

Si ciertamente la LEC no establece límite temporal alguno a las intervenciones orales de los letrados en los juicios, tampoco existe ningún articulo que prohíba al juez establecerlo. Forma parte de la policía de estrados y de la ordenación del debate que corresponde a los tribunales racionalizar la duración de los juicios y los letrados han de ser capaces de concentrar sus alegatos respecto de los extremos del art. 433 en tiempos razonables.

En cualquier caso el motivo no resulta admisible por dos razones. En primer lugar por cuanto el art. 469, 2 de la LEC , establece que sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportuna.

No habiendo sido protestada ni recurrida la decisión de la magistrada-juez de primera instancia de limitar el tiempo para formular conclusiones, no cabe per saltum objetarla en apelación y ahora en sede de recurso extraordinario.

En segundo lugar por cuanto sólo si la Juez hubiese impedido informar sobre los extremos contenidos en el art. 433 de la LEC hubiese podido fundarse el recurso en su infracción.

Únicamente si en función de la complejidad del procedimiento esta limitación temporal hubiese comportado efectiva indefensión a la parte -por ejemplo por ser imposible en el tiempo concedido resumir los hechos o bien las pruebas practicadas o bien los fundamentos jurídicos invocados, sería ésta oponible en sede de recurso extraordinario.

Pues bien es claro que por mucha extensión que se le diese a la demanda inicial, los hechos enjuiciados en la litis son simples y también las pruebas que se practicaron en el juicio así como los fundamentos jurídicos de la acción ejercitada.

De hecho la letrada de la actora tuvo tiempo en los 12 minutos en los que mantuvo la palabra de cumplimentar debidamente las previsiones del articulo que ahora se dice infringido, habiendo concluido, sin interesar más tiempo, cuando estimó oportuno.

En conclusión el motivo perece y con él todo el recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.- Recurso de casación.

La parte demandada al oponerse al recurso de casación presentado estima que el mismo no debió ser admitido a trámite por no razonarse la infracciones legales que se adujeron como fundamento de la casación.

Las objeciones a la admisibilidad del recurso han de rechazarse, toda vez que el recurso fue admitido por la vía del art.477, 1 y 2.2º de la LEC , esto es porque el asunto reunía la cuantía exigida por la ley y se habían citado las normas que se consideraban infringidas.

Cuestión diferente es que los motivos que finalmente fueron admitidos a trámite deban ser ahora acogidos.

En el primer motivo del recurso de casación admitido se dicen infringidos por la sentencia los artículos 1709 y 1710 del Código Civil de 1889, así como los artículos 1718,1719, y 1720 del mismo Código.

Todos ellos hacen referencia al mandato y las obligaciones del mandatario.

El motivo no puede ser estimado ya que incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión (STS de 12 o 23 Junio 2009 entre muchas otras) al soslayar los hechos probados y, a partir de una construcción propia y unilateral, intentar extraer consecuencias jurídicas en oposición de lo resuelto por la Sala y el Juzgado de conformidad con la prueba en su día practicada.

En efecto el desarrollo del motivo no contiene argumentaciones jurídicas referidas a los artículos citados sino que combate los hechos que las Sentencias declararon probados, esto es que la rendición de cuentas se había producido en su momento. Se cuestiona la prueba testifical y la de presunciones que utilizaron las Sentencias mientas que la recurrente termina su argumentación pidiendo que la demanda sea estimada parcialmente por entender que, en realidad, la rendición de cuentas se había producido al contestar a la demanda.

Sin embargo nada más lejos de la realidad pues la Sentencia recurrida dice que la rendición de cuentas la habían realizado los hermanos demandados a sus progenitores (el padre fue el heredero de la madre) antes de su fallecimiento, lo que resulta incompatible con la afirmación del recurso de que se hizo al contestar la demanda.

Las cuestiones nuevas que se introducen en los alegatos de dicho motivo, como que los mandatarios no tenían poder suficiente para donar sino solo para enajenar, resultan improcedentes en este momento procesal y además se contradicen con sus propios actos.

Y es que en efecto, con el mismo poder le fue donada a la actora mediante escritura pública simulada de venta una finca en fecha 8-10-1990 (fundamento jurídico cuarto in fine de la Sentencia de la Audiencia).

En consecuencia el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- El segundo y último motivo del recurso de casación admitido denuncia la infracción de los arts. 1218, 1276 y 1281 del Código Civil de 1889 .

El recurso incurre en el mismo defecto que el anterior y además contiene graves defectos de técnica casacional al mezclar preceptos heterogéneos.

La sentencia de instancia consideró suficientemente probada la causa de la donación y por tanto la aplicación al caso del art. 1276 del Código civil , entre otras cosas por cuanto la propia actora, como se ha dicho, había recibido bienes en la misma forma.

La recurrente olvida la reiterada doctrina legal respecto del art. 1218 del Código Civil . Como indica la STS de 28-2-2008: "... la acción de simulación no se detiene necesariamente, en contra de lo alegado por los recurrentes, ante la apariencia negocial que proclama una escritura pública, pues, según ha declarado esta Sala en las sentencias de 28 de septiembre de 2.006 y 2 de marzo de 2.007 , entre otras muchas, la eficacia del documento público a que se refiere el párrafo primero del artículo 1.218 del Código Civil no se extiende a la veracidad de las declaraciones de los otorgantes, la cual puede destruirse por otros medios. Lo que ha sucedido en el caso a que se refiere la sentencia recurrida, ante la demostración de que la escritura pública de venta ocultaba una ficción"

En efecto tanto la sentencia del Juzgado como la de la Audiencia estiman probada la causa gratuita en la cesión de bienes a los hermanos o cuñadas de la demandante que tuvo lugar mediante escrituras públicas de compraventa los días 25-7-1990 y 17-9- 1990 respecto a la cual no prevalece el contenido de los documentos públicos suscritos.

La alusión al art. 1281 del CC , sin mencionar cual de sus párrafos resultaría infringido, exime a la Sala de su estudio. Como dice la STS de 3-11-2008 con cita de otras anteriores: "es también reiterada doctrina de esta Sala que no es admisible la invocación del art. 1281 del CC , sin especificar cuál de sus dos párrafos es el que se considera conculcado por la sentencia recurrida, ya que, dado el criterio interpretativo que en cada uno se sienta es claro que no pueden ser infringidos ambos en el mismo sentido (...)».

Es por todo ello irrelevante a los efectos civiles aquí pretendidos que Hacienda girara a los herederos hoy litigantes el impuesto correspondiente a las operaciones simuladas, por cuanto es obvio que la simulación tuvo por objeto precisamente obtener un menor coste fiscal , al igual que la venta simulada que se hizo posteriormente en favor de la actora. Las protestas de fraude realizadas en este momento se nos antojan pues artificiales.

No es la Sala la que es condescendiente con las inexactitudes de los documentos públicos suscritos por las partes -el tiempo transcurrido desde aquellas operaciones harían inútil ahora una remisión a la Agencia tributaria- sino los litigantes, no siendo necesario insistir en la improcedencia de la acción de colación de donaciones que nuevamente se interesa en el motivo que se examina ni menos aun eliminar de la sentencia alusiones a otras donaciones realizadas en favor de la actora, sin perjuicio de que las mismas no sean objeto de este pleito.

QUINTO.- Las costas de ambos recursos se impondrán a la parte recurrente ( art. 394 y 398 LEC )

Por todo lo expuesto

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

DESESTIMAR el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por el Procurador Sr. Albert Ramentol Noria, en nombre y representación de Doña. Bárbara , contra la sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2007, por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 607/06, que SE CONFIRMA en su integridad; ello con expresa imposición al nombrado recurrente de las costas de los susodichos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.