Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 132/2010 de 05 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2011

SENTENCIA Nº 1/11

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2010

Ilmo.Magistrado-Único: D. AGUSTÍN AZPARREN LUCAS.

En Oviedo a, cinco de Enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de JUICIO VERBAL 0000442 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES, Rollo 0000132 /2010 , entre partes, como Apelante D. Florentino representado por la Procuradora de los Tribunales Dª PATRICIA GOTA BREY, y bajo la dirección letrada de D. ARMANDO GARCIA ROCES, y Dª. Palmira , declarado desierto su recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 23-11-10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Florentino contra Dª. Palmira , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Florentino , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

VISTOS, siendo Magistrado-Único el Ilmo. Don AGUSTÍN AZPARREN LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO. El apelante vio desestimada su pretensión en la que reclamaba 2.587,28 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios correspondientes a las sanciones e intereses moratorios devengados a consecuencia de la tramitación y gestión por parte de la Notaria demandada del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, basándose la demanda en que tal gestión se hizo incorrectamente al liquidarse el impuesto al tipo reducido del 3%, en lugar de hacerlo al tipo impositivo general del 7%.

El recurso de apelación presentado por D. Florentino , único que finalmente debe ser examinado ya que el presentado por la Sra. Palmira quedó desierto, basa su argumentación principal en que la sentencia apelada se funda exclusivamente en la falta de prueba por parte del actor, cuando resulta aplicable la normativa de protección de los consumidores y usuarios, que fue invocada en la demanda, y que produce como efecto la inversión de la carga de la prueba.

SEGUNDO. No le falta razón al apelante cuando afirma que el juez de Instancia olvida toda referencia a la normativa de consumo, a pesar de haber sido invocada y resultar aplicable, si bien la invocación efectuada por el demandante no es la adecuada ya que el art. 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (TR-LGDCU) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, entrando en vigor el 1 de diciembre de 2007 y en consecuencia no estaba vigente cuando se produjo la prestación de servicios por parte de la Notaria, hecho ocurrido en diciembre de 2005.

En todo caso tal error en la alegación de la normativa vigente carece de trascendencia práctica, puesto que el art. 147 del TR-LGDCU no es más que la transcripción del anterior art. 26 de la LGDCU , reducido ahora a la responsabilidad por servicios que es la que se discute en este juicio.

Hay que partir por tanto de que la normativa aplicable es la protectora de los consumidores y en concreto la Ley 26/84 , por la fecha en que se produjo la prestación del servicio, ya que no existe discusión en cuanto a la condición de consumidores o usuarios del servicio, tanto del demandante como de sus hermanos en cuyo nombre también actúa, todo ello de conformidad con el art. 1. 2. de la LGDCU que señalaba: "A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden".

Siendo aplicable dicha legislación especial, la responsabilidad por la prestación de servicios, como el prestado por una Notaria como en el caso presente, se regulaba por el art. 26 : "Las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquellos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad".

TERCERO. El art. 26 de la LGDCU , al igual que el vigente art. 147 TR-LGDCU , establece un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, pero con inversión de la carga de la prueba, de forma que es el prestador del servicio el que ha de probar que ha cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Es decir, se presume la culpa del profesional salvo que pruebe que actúo diligentemente.

Éste además sería uno de los supuestos en que, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000, se prevé legalmente la inversión de la carga de la prueba, recogida en la frase "salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio". Estaríamos por tanto ante un supuesto del art. 217.6º LEC , ya que como dice la STS 10 de junio de 2008 , la aplicación de la técnica de la inversión de la carga de la prueba ha desaparecido en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados".

Por otra parte, no existe duda tampoco de la aplicación de la Ley 26/84 (y, tras la entrada en vigor, del TR-LGDCU), a supuestos de responsabilidad profesional de Notarios a pesar de que en la práctica de nuestros tribunales sea un supuesto muy poco frecuente. Se trata de preceptos (antes y ahora) aplicables a los casos de responsabilidad en la prestación de servicios cualquiera que sea el profesional demandado, con excepción, de los profesionales sanitarios, sin duda por el especial carácter de su función, respecto de los cuales el Tribunal Supremo mantiene una consolidada jurisprudencia que exige la prueba de la culpa del profesional.

El Tribunal Supremo aunque ha tenido la posibilidad de abordar esta cuestión, sin embargo no ha llegado a examinar la aplicación de la LGDCU a la responsabilidad notarial, pues un supuesto en el que se invocaba el art. 26 de la LGDCU fue objeto de casación ( STS de 14 de mayo de 2008 ), sin que la Sala I haya llegado a valorar la aplicación que del art. 26 hacía la SAP de Álava de 17 de noviembre de 2000 a la responsabilidad del Notario demandado, al estimar el primer motivo de casación fundado en incongruencia extra petita.

Sin embargo, si lo hace, como he señalado, la sentencia casada de la Audiencia de Álava que justifica la aplicación que hace del art. 26 LGDCU junto con el art. 13 y el 10.6 II de la misma Ley (preceptos que no fueron invocados por las partes en el proceso) a la responsabilidad del Notario, partiendo de que el carácter público de su función no obsta a que se trate de una prestación de servicios, y así dice que "respecto al Notario, la Jurisprudencia destaca -STS 6.V.1994 - que en principio, la relación que liga al notario con aquel que requiere su actuación adopta la forma de arrendamiento de servicios, sin que a ello obste ni el carácter público de la función que cumple aquél, al dar fe de lo que se recoge en las escrituras o actas por él redactadas y firmadas, ni menos aún la obligatoriedad de aceptar el encargo que al mismo se le encomiende, lo que es consecuencia de lo establecido en el Reglamento Notarial, según el cual los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado y añade que como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su Ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar".

La Audiencia, a continuación explica la aplicación de la LGDCU, afirmando que "los demandantes son consumidores (art. 1 ), y han utilizado unos servicios (art. 26 ), siendo exigible el derecho de información a que se refiere el art. 13 de la LGDCU de 1984 que fija como derechos básicos de los consumidores b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos. Y en particular el art. 10.6.II , establece que los Notarios, los Corredores de comercio y los Registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores en los asuntos propios de su especialidad y competencia".

CUARTO. Siendo aplicable por tanto el art. 26 de la LGDCU, la primera consecuencia es que corresponde a la demandada la carga de probar que se cumplieron debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio o actividad.

La demandada debía haber probado que informó a los compradores que la vivienda adquirida era de protección oficial y que solamente tendrían derecho a la imposición fiscal del 3% en el caso de que la vivienda fuera adquirida para ser utilizada como residencia habitual de los compradores, hecho que, al no cumplirse por los compradores, determinó la sanción de Hacienda al liquidarse al 3% cuando tenía que haberse hecho al tipo impositivo general del 7%.

Con independencia de que la demandada no propuso prueba, limitándose a acompañar la copia de una sentencia y hacer suya la documental aportada por la parte actora, del resultado del interrogatorio de la Sra. Palmira no puede deducirse que haya cumplido con la diligencia que el servicio exigía.

No se discute que la Notaria asumiera el encargo de liquidar el impuesto e incluso no se discute que advirtiera que se trataba de una vivienda de protección oficial, lo que no consta es que informara a los compradores que el impuesto que iba a liquidar al 3% solo era posible en caso de que aquellos fueron a habitar la vivienda, sobre lo cual no solo no hay prueba alguna sino que la practicada lleva precisamente a la conclusión contraria, pues la propia Notaria en sus alegaciones en el intento de solución extrajudicial ante la Junta Directiva del Colegio Notarial de Asturias (folios 47 y ss. de los autos) dice que "se puso de manifiesto el carácter de vivienda de protección oficial, la posibilidad de acogerse al beneficio fiscal, a lo que el recurrente consintió", sin que en tales alegaciones se afirme que los compradores fueron informados de que el beneficio fiscal estaba condicionado al uso de la vivienda adquirida como residencia habitual, requisito incumplido por los compradores y que constituyó la causa de la sanción de Hacienda.

Tampoco contribuyen a justificar una actuación diligente por parte de la demandada, sus declaraciones en el interrogatorio en el acto del juicio, ya que conocía las circunstancias personales de los adquirentes, tales como el lugar de residencia, de uno de los matrimonios en Madrid y los otros dos en distintas localidades de Asturias, así como el hecho de que los tres hermanos adquirentes lo hacían para sus respectivas sociedades de gananciales, y así lo reconoce la Sra. Palmira en el juicio cuando dice (min. 14.45) que "antes de la firma pregunta y comprueba las condiciones personales" y que "en este caso hizo lo mismo y sabía lo que consta en la escritura". En consecuencia resulta difícilmente creíble que liquidara el impuesto al 3%, conociendo que se trataba de tres adquirentes casados y con residencias distintas, por lo que la posibilidad de que fueran a residir en la vivienda adquirida no resultaba previsible.

A todo lo dicho hay que añadir la valoración que merecen las respuestas evasivas de la Sra. Palmira cuando preguntada si sabía que la vivienda iba a ser destinada a residencia habitual de la madre de los adquirentes y tras la insistencia del letrado de la parte actora manifestando que la pregunta era si finalmente sabía que la vivienda iba a ser destinada a residencia habitual de esta señora, contesta "finalmente sé lo que firmo yo y todos los otorgantes en la escritura" (min. 16.48).

Conforme a la valoración de la prueba, cuya carga correspondía a la demandada, es evidente que ésta no ha acreditado que cumpliera con las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, existiendo relación de causa a efecto entre la falta de diligencia de la Notaria y la sanción que fue impuesta a los adquirentes por la indebida liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, cuyo encargo asumió la fedataria, produciéndose un perjuicio patrimonial a la parte actora.

QUINTO. En cuanto al importe de los daños y perjuicios reclamados no existe duda en cuanto a las sumas abonadas en concepto de sanción, que se acreditan por los documentos aportados con la demanda, en concreto el documento número 8 (folio 42) hace referencia a la sanción de 1.051,73 euros liquidada al actor y el documento número 11 a la de 525,87 euros liquidada a su hermano Guillermo, cantidades que no discute la parte demandada en su escrito de oposición, sin que el hecho alegado de que fue el propio actor el que negoció y llegó a un acuerdo con los servicios tributarios, manifestando su conformidad con el acta de infracción, suponga perjuicio alguno para la parte demandada, sino más bien lo contrario, si tenemos en cuenta que el hecho que dio lugar a la sanción no es discutido por las partes, que la infracción fue calificada de leve y que el actor y su hermano consiguieron dos reducciones de un 30% y un 25%, sobre el importe de la multa, como consta a los folios 36 y 39 de los autos.

Sin embargo, tiene razón la parte demandada cuando manifiesta en su escrito de oposición, que no existe prueba alguna en cuanto a la suma reclamada por intereses de demora, pues a pesar de que se dice en la demanda que como documentos nº 8 a nº 11 se acompañan justificantes de ingreso de las cantidades debidas a los Servicios Tributarios del Principado de Asturias, tan solo aparecen en dichos documentos los importes de las sanciones pero no la liquidación de los intereses de demora, por lo que en definitiva de la suma reclamada habrá de reducirse el importe de 1.009,68 euros correspondientes a los intereses de demora no justificados.

SEXTO. En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Florentino , revocando la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando a D.ª Palmira a que abone al demandante, por los daños y perjuicios producidos, la suma de 1.577,60 euros, más los intereses legales correspondientes.

Dada la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación no ha lugar a hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con los arts. 394.2 y 398.2 de la LEC respectivamente.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Florentino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Avilés, en fecha 23 de no viembre de 2009, debo REVOCAR parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada por D. Florentino contra D.ª Palmira , condenándola a que abone al demandante, por los daños y perjuicios producidos, la suma de 1.577,60 euros, más los intereses legales correspondientes. Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.