Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 408/2007 de 04 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00001/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000408 /2007

SENTENCIA Nº 1

Ilmo. Sr. Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de enero de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma, bajo el Número 198/04, Rollo de Sala Número 408/07, entre partes, de una como DEMANDANTES APELANTES D. Bruno , D. Florian D. Lucio , D. Salvador Y D. Ángel Jesús , representados por la Procuradora Sra. Dña. ROSA MARÍA POZO PASCUAL y defendidos por el Letrado Sr. D. GREGORIO DELGADO DEL RIO; y de otra como DEMANDADOS APELANTES, D. Desiderio representado por el Procurador Sr. ANTONIO COLOM FERRÁ y defendido por el Letrado Sr. D. RAFAEL SERRA DE LA CREU, y Dña. Zulima , representada por el Procurador Sr. JOSÉ ANTONIO NICOLAU RULLÁN y defendido por el Letrado Sr. BARTOLOMÉ FERRAGUT OLIVER.

ES PONENTE la Ilma. Sra. D. ANTONIA PANIZA FULLANA

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca dicta Sentencia con fecha 26 de abril de 2007 cuyo fallo es el siguiente: "que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Pozo Pascual, en nombre y representación de D. Bruno , D. Florian , D. Lucio , D. Salvador y Dña. Sofía , en representación de su hijo D. Ángel Jesús , y por el Procurador Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de D. Desiderio , contra Dña. Zulima :

1.- declarando que D. Florian , D. Desiderio y D. Bruno ostentan la condición de legitimarios respecto de su fallecido padre D. Fructuoso por no concurrir en ellos causa alguna de desheredación;

2.- declarando la nulidad de la institución de heredera universal efectuada por D. Fructuoso en testamento otorgado en fecha de 9 de abril del año 2002 en cuanto perjudique los derechos legitimarios de la parte actora;

3.- declarando que la cuota que por legítima corresponde a los actores es la de 1/8 del haber hereditario;

4.- absolviendo a la parte demandada del resto de pronunciamientos contra ella ejercitados,

5.- sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución la representación de Don Desiderio interpone recurso de apelación. Y la representación de Don Bruno , Don Lucio y Don Salvador y Doña Sofía también interponen recurso de apelación.

La representación de Doña Zulima interpone recurso de apelación contra aquella sentencia.

Los recursos interpuestos por las respectivas representaciones de Don Desiderio y Don Bruno , Don Lucio y Don Salvador y Doña Sofía solicitan la práctica de prueba en segunda instancia. Solicitan que, de acuerdo con el artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose podido practicar la prueba admitida en la vista previa y por diligencias finales por causas ajenas a los codemandantes, se dirija oficio en legal forma al Juzgado Decano de Andorra La Vella para que remita testimonio literal de cuantas actuaciones judiciales, ya sean civiles o penales, se hayan llevado a cabo entre Don Fructuoso y Doña Zulima .

Por Auto de 18 de septiembre de 2007 se admite la prueba documental solicitada, practicándose comisión rogatoria a tal efecto. Se recibe providencia de fecha 16 de octubre de 2007 estableciendo que la comisión rogatoria deberá tramitarse a través del Ministerio de Relaciones Exteriores de Andorra. La representación de Don Desiderio y de Don Bruno , Don Lucio y Don Salvador y Doña Sofía solicitan se proceda a tramitar la comisión rogatoria en los términos exigidos por la Providencia de 7 de octubre de 2007 del Batlle de Andorra. Se remite el exhorto por vía diplomática en fecha 6 de mayo de 2008. En fecha de 21 de abril de 2010 se solicita el urgente cumplimiento de la comisión rogatoria o bien se comuniquen los motivos que impiden llevar a cabo su cumplimentación. En fecha 13 de octubre de 2010 se recibe oficio del Ministerio de Justicia comunicando que la solicitud fue remitida al Ministerio de Justicia de Andorra en fecha 30 de mayo de 2008. Ante la falta de respuesta, se remitieron nuevos escritos recordatorios a las autoridades de Andorra en fechas 24 de febrero de 2010 y 28 de mayo de 2010 para que informaran del estado de la ejecución de la solicitud o de los motivos que, en su caso, impiden su cumplimiento sin que se haya obtenido respuesta, por lo que se vuelve a remitir escrito a Andorra. A la vista de este oficio se señala fecha para la celebración de vista. La vista se celebra el día 29 de noviembre de 2010.

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Quinta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo por la complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de Don Bruno , Don Florian en su propio nombre y en representación de sus hijos Don Lucio y Don Salvador y de Doña Sofía en representación de su hijo Don Ángel Jesús y Don Desiderio presentan demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación de testamento y reclamación de legítima contra Doña Zulima .

Don Bruno , Don Florian y Don Desiderio son hijos, adoptivo el primero y naturales los otros dos de Don Fructuoso . Los tres restantes son nietos de Don Fructuoso .

El último testamento de Don Fructuoso se otorgó ante el Notario de Palma de Mallorca Don Rodrigo en fecha de 9 de abril de 2002. En este testamento, por una parte, instituye heredera universal de cuantos bienes y derechos le pertenezcan al ocurrir su fallecimiento a su esposa Doña Zulima y, por otra parte, deshereda a su hijo Leo "por su notoria ingratitud y falta de asistencia, así como la circunstancia que durante sus largas y penosas enfermedades nunca se interesó por el estado de salud de su padre, igualmente su hijo Leo le agredió físicamente en el pasado, resultando de dicha agresión la ruptura de tres costillas, asimismo le intentó atropellar con un coche de las empresas Hasso S.A. en Son Sardina" . Respecto a su hijo Desiderio también le deshereda "por su notoria ingratitud y falta de asistencia, así como por la circunstancia que durante sus largas y penosas enfermedades nunca se ha interesado por el estado de salud de su padre, residiendo a costa de su padre en Estados Unidos desde hace largos años con el pretexto de estudiar Economía en dicho país, sin que hasta la fecha haya tenido nunca conocimiento del estado de aprovechamiento de los estudios seguidos por su hijo, que por su edad deberían, a la fecha del presente, haber finalizado hace mucho tiempo, igualmente y como muestra de su carácter debe destacar que dejó usar a su hijo un vehículo de lujo todo terreno para su uso en Estados Unidos y cuando le reclamó que se lo devolviera por no acreditar las notas ni extremo alguno de su currículo académico incendió el vehículo con tal de no devolverlo a su padre". Y respecto de Bruno , hijo natural de Doña Enriqueta y que Don Fructuoso adoptó también le deshereda "por su notoria ingratitud y falta de asistencia, sin que se haya interesado nunca por su estado de salud en las largas y penosas enfermedades que ha sufrido, y sin que en ningún momento se haya puesto en contacto con él ni siquiera para una simple felicitación de Navidad".

Ambas partes concuerdan la aplicación del Derecho alemán según los artículos 9.1 y 9.8 del Código civil . Según el Derecho alemán, los hijos del causante tienen la condición de legitimarios y se establecen taxativamente las causas de desheredación. Alega la parte actora que no concurren en ninguno de los hijos las causas de desheredación establecidas en el BGB.

Alega la parte actora que no concurren en ninguno de los hijos de Don Fructuoso las causas de desheredación establecidas en el testamento. En primer lugar porque no se corresponden con ninguna de las causas de desheredación previstas en el parágrafo 2.333 del Código civil alemán. Si bien por una parte les desheredaba o pretería en algún testamento, por otra parte les invitaba a su boda o a su fiesta de compromiso. Por otra parte alegan que cuando ingresó en la Clínica Rotger, Doña Zulima controlaba todas las visitas y llamadas telefónicas de Don Fructuoso .

Por otra parte, entiende la parte actora que para el cálculo de la legítima y en aplicación del derecho alemán deberán tenerse en cuenta una serie de circunstancias: si Doña Zulima era realmente la esposa de Don Fructuoso o estaba divorciada o en trámites de divorcio, por lo que solicita la práctica de prueba sobre este extremo que no puede llegar a practicarse; el número de hijos y el régimen económico matrimonial existente entre ambos.

Suplica la parte actora que se declare, entre otras cuestiones, que Don Florian , Don Desiderio y Don Bruno tienen la condición de legitimarios por no concurrir en ellos causa alguna de desheredación; se declare la nulidad y la reducción de la institución de heredera universal efectuada por Don Fructuoso en su testamento de 9 de abril de 2002; se declare la cuantía que por legítima corresponda a los actores a resultas de la prueba practicada. Y en el caso que no se estimara la demanda se tenga por impugnado el testamento por preterición de los nietos de éste, declarando la nulidad de la institución de heredera universal en cuanto perjudique los derechos legitimarios de éstos.

Se estima en parte la demanda en los términos transcritos en el Antecedente de hecho primero de esta sentencia.

SEGUNDO .- La representación de Don Desiderio , la de Don Bruno , Don Lucio y Don Salvador y Doña Sofía y la representación de Doña Zulima interponen recursos de apelación contra aquella sentencia.

Los dos primeros recursos citados pretenden en sus alegaciones la modificación de la cuota legitimaria de los hijos al entender que hay razones suficientes para pensar que el causante se hallaba divorciado o en trámites de divorcio, lo que hace variar aquellas cuantías de acuerdo con el Derecho alemán.

El recurso presentado por la representación de Doña Zulima pretende que se declare no haber lugar a la nulidad de la institución de heredera efectuada en el testamento de Don Fructuoso a favor de Doña Zulima .

Cada uno de ellos se opone al recurso formulado de adverso.

TERCERO .- En primer lugar se resolverán los recuros interpuestos por la representación de Don Desiderio y la de Don Bruno , Don Lucio y Don Salvador y Doña Sofía .

Tal como establecen los expertos en Derecho alemán, según la prueba practicada, para establecer la cuota que corresponde a los legitimarios ha de tenerse en cuenta si el causante se hallaba casado y, en caso afirmativo, el régimen económico matrimonial y el número de hijos.

Entiende la parte apelante que hay claros e importantes indicios sobre la incoación de un proceso de divorcio en Andorra, lo que haría variar la cuota legitimaria que es de 1/8 parte de la herencia para cada hijo si el causante no está divorciado y sería de una 1/6 parte de la herencia si el causante se hallaba divorciado o en trámites de divorcio.

En el recurso interpuesto por la representación de Don Desiderio el pronunciamiento de la sentencia impugnado es el siguiente: "La cuota que por legítima corresponde a los actores en el haber hereditario, por cuanto ésta ha sido establecida partiendo de la base que el Sr. Fructuoso no había iniciado acciones de divorcio en contra de la demandada. Extremo que no ha podido ser dilucidado al no haber sido remitido por los Juzgados de Andorra la certificación reclamada en dicho sentido y haberse negado el Juzgado de primera instancia a su reproducción, a pesar de haber sido solicitada". Y en términos muy similares se plantea la alegación del otro recurso de apelación analizado en este Fundamento de Derecho.

Como ya ha quedado establecido y así se planteó en el acto de la vista en la Audiencia Provincial ha sido imposible conseguir la prueba solicitada; prueba fundamental para clarificar la cuestión del divorcio. Ante la falta de esta prueba, las partes apelantes entienden que deben valorarse todos los indicios y pruebas practicadas que llevarían a entender que el Sr. Fructuoso estaba en trámites de divorcio. Por ello corresponde analizar la prueba practicada para ver si realmente constan indicios suficientes o "fundadas sospechas" para que la pretensión de la parte apelante pueda prosperar:

- Alegan que el causante repitió pública y privadamente que se hallaba divorciado. Así constan en autos recortes de prensa con titulares tan llamativos como: " Fructuoso quiere cambiar a Zulima "; " Fructuoso quiere casarse por sexta vez", etc.

- También constan los anuncios para encontrar esposa, y la celebración de un concurso en el que resultó ganadora María Inmaculada . Incluso algunos recortes de prensa anuncian la fiesta de compromiso con su novia María Inmaculada como ganadora del concurso.

- El envío de cartas a amigas avisándoles de que se encontraba "libre y sin compromiso".

- En el testamento otorgado el 6 de abril de 2001 manifestó que: "que en terceras nupcias se casó con Doña Zulima , de la cual se halla en la actualidad en trámites de divorcio, a la que deshereda si la sucesión se produjera antes de finalizado el proceso de divorcio, por haberle sido infiel de forma continuada con diferentes hombres, habiéndose quedado embarazada en algunos casos como resultas de su infidelidad, tal y como se acredita en los Autos de proceso de divorcio seguidos ante los tribunales del Principado de Andorra".

Sin embargo, los siguientes hechos fundamentan que Don Fructuoso seguía casado:

- El Sr. Fructuoso fallece el 4 de febrero de 2003. En el último testamento de fecha de 9 de abril de 2002 realizado en la Clínica Rotger de Palma de Mallorca ante el Notario Rodrigo en el que instituye como heredera a doña Zulima y desheredando a sus hijos por lo que no puede otorgarse ninguna trascendencia a las declaraciones contenidas en el testamento de 2001 -antes transcritas- que ha sido revocado por el testamento posterior en el que expresamente instituye heredera a Doña Zulima , quedando así patente la clara voluntad del causante de instituirla heredera.

- El certificado de defunción de Don Fructuoso (documento número 7 de los presentados con la demanda) de fecha 22 de enero de 2004 en el que consta como "casado".

- El certificado de últimas voluntades (documento número 8 de los presentados con la demanda) consta su estado civil como casado y el nombre del cónyuge: Zulima .

- En el escrito de oposición a la declinatoria internacional presentada por la representación de Doña Zulima , Don Desiderio reconoce que el período de distanciamiento y separación de la pareja duró desde septiembre del año 2000 hasta finales del año 2001, aunque no especifica lo ocurrido a partir de aquella fecha.

Por todo ello hay que concluir que a falta de una prueba concluyente sobre tal cuestión los indicios presentados por las partes apelantes no son suficientes para acreditar que el causante se encontraba divorciado o en trámites de divorcio a los efectos de cuantificar los derechos legitimarios de los hijos. Es más, hay otros hechos, bastante contundentes, como ha quedado probado, que desvirtúan aquellos indicios.

Por todo ello tienen que desestimarse los recursos de apelación.

CUARTO .- Corresponde analizar el recurso de apelación presentado por la representación de Doña Zulima . En este recurso se impugna el punto segundo del fallo de la sentencia: "declarando la nulidad de la institución de heredera universal efectuada por Don Fructuoso en testamento otorgado en fecha de 9 de abril del año 2002, en cuanto perjudique los derechos legitimarios de la parte actora". Entiende la parte apelante que dicho fallo no está motivado, careciendo de fundamento, entendiendo que no cabe la declaración de nulidad de la institución de heredera, al no plantearse ninguno de los supuestos en los que cabe la nulidad según el Derecho alemán.

La primera alegación del recurso se fundamenta en la Ley que rige la sucesión, el Derecho alemán, y su análisis en aplicación a este caso concreto. La aplicación a este supuesto del Derecho alemán es una cuestión que nadie discute y así consta en autos y se desprende de la aplicación de los artículos 9.1 y 9.8 del Código civil .

La parte apelante analiza el Derecho germánico y entiende que es fundamental el documento del Juzgado de primera instancia de Francfort an Main que establece la validez formal del testamento celebrado ante un notario español y en el que consta la institución de heredera universal de Doña Zulima , declarándola como tal heredera. Se refiere la parte apelante al "Erbschein" como documento con presunción de certeza sobre la declaración de heredera. Nadie discute la validez formal del testamento que es a lo que se refieren los documentos presentados por la parte apelante, pero sí que puede haber otras cuestiones de impugnación que tengan que dilucidar los tribunales, en este caso la validez o no, según el propio Derecho alemán, de las causas de desheredación de los hijos del Sr. Fructuoso . Ésta ha sido precisamente una de las cuestiones planteadas ante nuestros Tribunales.

Según el Derecho alemán (parágrafo 2333) son causas de desheredación: 1.- Atentar contra la vida del causante o su cónyuge u otro de sus descendientes. 2.- Descendiente culpable de ultraje corporal doloso contra el causante o su cónyuge. 3.- Descendiente culpable de crimen o delito doloso grave contra el causante o su cónyuge. 4.- Incumplimiento malicioso por el descendiente de la obligación de alimentos que legalmente le incumbe frente al causante. 5.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral contra la voluntad del causante.

De la prueba practicada se desprende que -según el Derecho alemán (parágrafo 2303 BGB)- los descendientes son legitimarios. Además, si un descendiente del causante ha sido excluido de la herencia podrá reclamar la legítima al heredero. Entienden los expertos en Derecho alemán que las causas de desheredación son "numerus clausus", una enumeración completa y además restrictivas. Las causas 1 a 4 requieren la comisión de un crimen o delito contra el causante previsto en el Código penal y la 5ª requiere un comportamiento deshonesto e inmoral continuado, como ejemplo: ludopatía, prodigalidad, adulterio, alcoholismo, prostitución, etc.

Según la parte apelante, la normativa aplicable otorga al legitimario un derecho de crédito frente al heredero que no puede implicar la nulidad de la institución de heredero a menos que se dieran las circunstancias que el Derecho alemán entiende necesarias para que se de la nulidad, entre ellas la preterición (en este caso, no hay tal preterición sino que los hijos han sido desheredados, en este caso injustamente, por el causante). Tampoco se plantea un supuesto de error o intimidación, causas que ni siquiera han sido planteadas por la parte actora.

Por ello la sentencia de primera instancia, una vez declarada que las causas de desheredación no son válidas, declara la nulidad de la institución de heredera universal pero "sólo en cuanto perjudique los derechos legitimarios de la parte actora". Parece que el sentido del fallo de la sentencia es dejar a salvo los derechos que por Ley corresponden a los legitimarios, que podría tratarse más de reducción que de nulidad. Pero queda claro en la sentencia impugnada que lo que se declara es que, una vez establecido que no cabe la desheredación de los hijos, la institución de heredera deberá dejar a salvo la legítima de los hijos y este aspecto está fundamentado. Entendemos que no puede apreciarse la pretendida incongruencia de la sentencia que pretende la parte apelante.

Aún así se matizará el punto 2 del fallo de la sentencia de primera instancia eliminando la declaración de nulidad, al no concurrir ninguno de los supuestos en los que se puede declarar técnicamente la nulidad de la institución de heredera según el Derecho alemán, pero dejando a salvo los derechos de los legitimarios sobre el caudal relicto y contra la heredera.

Además concuerda la parte apelada (Don Desiderio ) en su escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la representación de Doña Zulima que "no será preciso enunciar la nulidad de la institución de heredera universal, siendo suficiente declarar que los legitimarios tienen un crédito contra la apelante como tal heredera". También en su recurso de apelación aclara que: "al indicar la cuota que por legítima corresponde a los actores nos referimos al crédito o cuota que ostentan sobre la herencia del causante frente a la heredera". Por todo ello corresponde eliminar la referencia a la nulidad de la institución de heredera que realiza la sentencia de primera instancia.

En virtud de todo lo expuesto se considera válida la institución de heredera pero no podrá perjudicar los derechos de los legitimarios que ostentan sobre la herencia y frente a la heredera.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación.

QUINTO .- El principio del vencimiento en materia de costas no es de aplicación automática cuando se aprecian, como en el presente supuesto, circunstancias especiales a modo de dudas de hecho o de derecho. La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 394 permite que la concurrencia de circunstancias excepcionales pueda justificar la no imposición de costas. En este caso, al no haberse podido practicar la prueba solicitada y admitida por circunstancias totalmente ajenas a las partes y a este Tribunal y siendo básica esta prueba para la resolución de los recursos de apelación se considera que existen circunstancias excepcionales que impiden la imposición de costas a las respectivas partes apelantes.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Zulima al estimar parcialmente el recurso y en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Antonio Colom Ferrá en representación de Don Desiderio contra la Sentencia de 26 de abril de 2007 dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca en autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Rosa María Pozo Pascual en representación de Don Bruno , Don Lucio y Don Salvador y Doña Sofía contra la Sentencia de 26 de abril de 2007 dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca en autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo.

3º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don José L. Nicolau Rullán en representación de Doña Zulima contra la Sentencia de 26 de abril de 2007 dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca en autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo.

4º.- Confirmar dicha resolución modificando el punto 2 del fallo en el sentido siguiente:

"declarando que la institución de heredera universal no podrá perjudicar los derechos que los legitimarios ostentan sobre la herencia y frente a la heredera".

5º.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales de los recursos de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.