Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 515/2009 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 1

Recurso de apelación nº 515/09

Procedente del procedimiento ordinario nº 706/05

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 515/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre

de 2008 y Auto Aclaratorio de fecha 20 de enero de 2009 en el procedimiento nº 706/05 tramitado por el Juzgado de Primera

Instancia 2 de Sant Boi de Llobregat en el que son recurrentes FERROVIAL, S.L. y CAN VIA 12, S.L. y apelados

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , nº NUM000 AL NUM001 de SANTA COLOMA DE CERVELLÓ, previa

deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 18 de enero de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

1.- ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formuladla por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 a NUM001 DE SANTA COLOMA DE CERVELLÓ contra CAN VÍA 12, S.L. y FERROVIAL, S.A. y PARCIALMENTE la demanda formulada contra Gabriela , CONDENANDO a los demandados a la reparación in natura de los defectos y patologías de la construcción aparecidos en el complejo de las viviendas, y ello a tenor de las soluciones contenidas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, y con la participación de los condenados en las citadas reparaciones en los términos expuestos en el fundamento cuarto.

2.- CONDENO a CAN VIA 12, S.L. y FERROVIAL, S.A. a que abonen las costas causadas en este procedimiento a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 a NUM001 , DE SANTA COLOMA DE CERVELLÓ. Respecto de las costas causadas en la acción ejercitada por la actora frente a Gabriela , cada una abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

AUTO ACLARATORIO.- PARTE DISPOSITIVA. -ACUERDO RECTIFICAR LOS ERRORES MATERIALES advertidos en la sentencia de 6/11/08 en los siguientes términos.

1 auto de 27/11/07, de manera que la parte dispositiva de dicha resolución queda como sigue:

1º.- El fundamento de derecho QUINTO. ALCANCE DE LA REPARACIÓN, pasa a ser CUARTO. ALCANCE DE LA REPARACIÓN; el fundamento SEXTO. OTRAS CUESTIONES, pasa a ser QUINTO. OTRAS CUESTIONES, y el fundamento CUARTO INTERESES Y COSTAS, pasa a ser SEXTO. INTERESES Y COSTAS.

2º. La parte dispositiva pasa a ser del siguiente tenor:

1.ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 a NUM001 , DE SANTA COLOMA DE CERVELLÓ contra CAN VIA 12, S.L. y FERROVIAL, S.A. y PARCIALMENTE la demanda formulada contra Gabriela , CONDENANDO a los demandados a la reparación in natura de los defectos y patologías de la construcción aparecidos en el complejo de las viviendas, y ello a tenor de las soluciones contenidas en el fundamento de derecho "CUARTO. ALCANCE DE LA REPARACIÓN" de esta resolución, y con la participación de los condenados en las citadas reparaciones en los términos expuestos en el fundamento "TERCERO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA", en concreto en el apartado B) SOBRE EL ALCANCE Y DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR LOS DEFECTOS CONCURRENTES.

2.CONDENO a CANVIA 12, S.L. y FERROVIAL, S.A. a que abonen las costas causadas en este procedimiento a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 a NUM001 , DE SANTA COLOMA DE CERVELLÓ. Respecto de las costas causadas en la acción ejercitada por la actora frente a Gabriela , cada una abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 al NUM001 de la localidad de Santa Coloma de Cervelló interpuso demanda ejercitando la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1591 del Código civil contra la mercantil Can Via 12 , SL, en su condición de promotora de la construcción del edificio reseñado, contra la también mercantil Ferroivial que había actuado como constructora, y contra Dña. Gabriela , arquitecto técnico de la obra.

La Comunidad demandante exponía que el certificado final de la obra de autos se emitió en fecha 3 de diciembre de 1998 si bien la dirección facultativa había relacionado un conjunto de defectos e inacabados que debían ser ejecutados por la constructora , y que en la escritura de compraventa se retuvo por los compradores determinadas cantidades del precio para garantizar la correcta ejecución de la obra no terminada en el momento de las transmisiones, así como que la constructora Ferrovial entregó aval bancario en garantía de algunos de los desperfectos que ya apuntaban en las diferentes viviendas.

Sin embargo, no se relacionaron ni la cuantía ni el fin de las referidas retenciones y avales, acompañándose tan sólo burofax de 8 de junio de 1999 en el que los propietarios de la casa número NUM002 , Sres. Rogelio - Teodoro , manifiestan a la promotora que además de los repasos relacionados por la Dirección Facultativa, se habían detectado otros distintos, por lo que habían cursado instrucciones a la Notaría para que procedieran a la destrucción del cheque por valor de 600.000 pesetas retenidas del precio de la venta en concepto de garantía.

Asimismo, se aportaban por la demandante sendos escritos dirigidos a la constructora y a la promotora de la obra, en fecha 9 de diciembre de 2003, por la aparición de humedades en la vivienda del número NUM002 , y escritos del letrado de la Comunidad de 17 de septiembre de 2004 denunciando la existencia de "defectos y patologías constructivas" que sin embargo no especificaba.

Finalmente, y junto al escrito de demanda se adjuntó informe pericial técnico que relacionaba una serie de patologías diversas, concluyendo la demandada en solicitar del juzgado se dictara sentencia que condenara solidariamente a los demandados a la reparación in natura de los defectos y patologías de la construcción relacionados en el informe pericial.

La promotora de la obra, la mercantil Can Via 12, SL se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) el cumplimiento de la obligación de garantía por esta parte al haberse retenido por los compradores la cantidad de 600.000 pesetas en el referido concepto y que nunca había sido abonada, b) asimismo, esta parte gestionó la prestación de avales por parte de la constructora en garantía de la buena ejecución de la obra, ignorando si finalmente se ejecutaron, c) inconcreción de la demanda al no especificar la cuantía de los avales, d) el informe pericial se emitió seis años después de la conclusión de la obra y los defectos que se relacionan en el mismo ya estaban incluidos en la lista de defectos y repasos relacionados por la Dirección facultativa al concluir la obra, e) en cualquier caso, los defectos no serían constitutivos de vicios ruinógenos lo que excluye la responsabilidad decenal que se reclama, f) finalmente, la acción estaría prescrita en aplicación del artículo 3 1 c) de la LOE .

La defensa de Dña. Gabriela se opuso asimismo a la demanda con los argumentos que muy resumidamente indicamos: a) falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado también al arquitecto superior, y b) los defectos detectados serían meras faltas de acabado y repasos sin relevancia técnica y que la constructora asumió reparar en su día.

La demandada Ferrovial contestó la demanda en los siguientes términos: a) falta de legitimación de la Comunidad para presentar demanda en relación a elementos privativos, b) se efectuaron los repasos indicados por la Dirección facultativa pero a pesar de ello, los propietarios no abonaron la parte del precio retenida y en relación con los avales, se recuperaron los de las viviendas números NUM003 y NUM001 , pero otros propietarios los ejecutaron parcialmente, efectuando la parte un estudio concreto de la situación acontecida en relación a cada vivienda , c) no puede condenarse a esta parte a pagar dos veces por lo mismo puesto que muchas de las deficiencias que se reclaman ya se contenían en los trabajos pendientes de repaso y para su reparación se destinaron los avales y la retención de parte del precio, d) se acompañó por la parte informe pericial (doc. 46), e) la parte concluyó que no exisían vicios ruinógenos sino tan sólo imperfecciones corrientes, además de que los propietarios no efectuaron ninguna operación de mantenimiento, f) en todo caso, las cantidades retenidas y los importes de los avales ejecutados, debían detraerse de una hipotética condena de esta parte a reparar, por considerar oponible a la Comunidad los acuerdos alcanzados con algunos propietarios al no ser admisible que se esté reclamando por deficiencias ya reparadas.

La parte dispositiva de la sentencia de instancia aclarada en auto posterior acordó estimar "sustancialmente la demanda...condenando a los demandados a la reparación in natura de los defectos y patologías de la construcción aparecidos en el complejo de las viviendas, y ello a tenor de las soluciones contenidas en el fundamento de derecho " Cuarto. Alcance de la reparación" de esta resolución, y con la participación de los condenados en las citadas reparaciones den los términos expuestos en el fundamento " Tercero. Valoración de la prueba", y en concreto en el apartado B) sobre el alcance y distribución de responsabilidad por los defectos concurrentes".

Contra la expresada resolución han planteado recurso ambas partes demandadas aquietándose a la misma la parte actora.

Por la representación de la mercantil Ferrovial Agroman SA se expusieron los argumentos que resumidamente indicamos: a) no puede responsabilizarse única y exclusivamente a esta parte de los defectos originados por la oxidación de diferentes elementos, toda vez que la ausencia de mantenimiento por parte de los propietarios está directamente relacionada con el estado actual de la patología, además de que el defecto de ejecución material manifestado es debido a la falta de imprimación anti-óxido que no estaba prevista en el proyecto ni era necesaria, a juicio de la arquitecta técnica de la obra, b) los defectos de asentamiento carecen de gravedad y son en su caso imputables a la dirección facultativa, c) las fisuras horizontales en alero cubierta buhardilla son también responsabilidad del técnico de la obra y en todo caso son de poca entidad y fácil reparación, d) en relación a las fisuras en muro de contención del jardín y en muro de cerramiento, quedó probado que la construcción cumple la normativa y el perito tan sólo efectuó recomendaciones, e) la solución prevista para las humedades es una mejora y se aparta del proyecto, f) el pilar metálico sin protección al fuego no es un defecto constructivo sino del proyecto, g) el que la arqueta de saneamiento se encuentre en el interior de una vivienda no es un defecto, h) el defecto de funcionamiento de la chimenea incumbe solo al promotor, i) resulta de lo anterior que tan solo se aprecian defectos de acabado y no vicios ruinógenos, j) las soluciones constructivas adoptadas en la instancia constituyen mejoras en muchos casos, k) la sentencia no se ha pronunciado sobre la procedencia de la compensación solicitada por esta parte del importe de los avales ejecutados y de las cantidades retenidas que asciende a un total de 59.410,23 euros, l) los propietarios no sólo se han apropiado de las cantidades indicadas sino que reclaman la reparación de defectos que ya se encontraban en los anexos incorporados al acta de recepción provisional, m) los saldos y finiquitos suscritos por algunos propietarios no han sido valorados correctamente, n) en todo caso, en todo caso, la condena en costas es improcedente porque se han excluido un total de 11 patologías de las 33 relacionadas por el perito de la parte demandante.

Por su parte, la representación de Can Via 12, SL expuso las siguientes alegaciones: a) no procede la condena solidaria de esta parte porque actuó con total diligencia, más allá de lo exigible, b) contrató a un arquitecto superior para la proyección y dirección de la obra y a una empresa líder en el campo de la construcción, sin que deba responder por la actuación de estos profesionales, b) se practicaron retenciones del precio y se facilitó por esta parte la extensión de avales por parte de la constructora, c) no hay relación causa-efecto entre la actuación de esta parte y los defectos aparecidos, d) las cantidades que han quedado en poder de los propietarios son más que suficientes para la reparación de las posibles deficiencias derivadas de una mala ejecución de la obra (40.602,41 euros por retenciones y 71.689,55 euros por los avales), e) en todo caso, la cantidad de la que se debería responder vendría dada por el importe de las reparaciones no contempladas en los listados de repasos, f) las deficiencias detectadas no tienen en carácter de vicios constructivos.

SEGUNDO.- Son antecedentes de interés los siguientes:

- La Comunidad de propietarios demandante está integrada por un conjunto de tres edificios que agrupa 13 unidades de viviendas adosadas y cuyo certificado final de obra se emitió el día 3 de diciembre de 1998 (f.67), por lo que cuando se instó la demanda el día 25 de julio de 2005, habían transcurrido siete años desde su finalización, sin tiempo para que la acción estuviera prescrita, como así se reseña en la instancia, porque razones de temporalidad impiden la aplicación de los términos prescriptivos de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación debiendo estarse a los criterios que resultan de lo dispuesto en el artículo 1591 del Código civil .

- La Dirección facultativa de la obra estaba formada por la demandada Dña. Gabriela , como arquitecta técnica, y el arquitecto D. Constancio que actuó de proyectista y director de la referida obra.

-Tras el acta de recepción provisional suscrita el día 29 de enero de 1999 (doc. 2, f.480), la Dirección facultativa confeccionó una lista de repasos referidos a cada una de las trece viviendas integrantes del complejo (doc. 3, f. 482-517), y una posterior relación en fecha 29 de julio de 1999 (doc. 5, f. 518-542), en la que cuantificaron el valor de las reparaciones todavía pendientes en relación a cada una de las viviendas.

-En actas de depósito de diferentes fechas los adquirentes de las viviendas depositaron en la Notaría cheques nominativos a favor de la promotora, por diversos montantes retenidos del precio total de la compra, que serían liberados y entregados a la misma una vez se emitiera certificado de la efectiva realización de los repasos pendientes. El montante de estos depósitos ascendía a 40.602,42 euros, como así resulta de la manifestación efectuada por la fedataria pública en la escritura de fecha 29 de enero de 1999 (f.221 v), habiéndose aportado un total de seis de las referidas actas que se refieren a las casas números NUM002 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM000 y NUM007 (f.189 a 214).

- Las litigantes admiten que los cheques no fueron entregados a la promotora por no cumplirse los requisitos pactados, es decir, la conclusión de las obras de "repaso" pendientes que debía acreditarse por certificación de la Dirección facultativa lo que significa que por la promotora se destinó la referida cantidad de 40.602,42 euros para que los compradores efectuaran directamente y con cargo a la misma las reparaciones de los desperfectos entonces conocidos.

-También está probado que la mercantil Ferrovial entregó a cada comprador un aval en garantía de la correcta ejecución de la obra (doc. 13 al 25 f. 600-612), de los que el correspondiente a la vivienda número 36 fue devuelto (doc.33), en tanto que respecto de los restantes se aportan a los autos documentos de números del 35 al 45 (f. 628-644) acreditativos de las ejecuciones parciales de los avales entregados, lo que hace un total en el referido concepto de avales ejecutados de 18.807,96 euros (5.141,29+3.337,65+5.582,36+1.472,91+453,16+1.658,15+1.162,27), a lo que puede añadirse la cantidad de 3.273,48 euros abonada a los propietarios de la casa número NUM003 en el documento de saldo y finiquito suscrito el 9 de noviembre de 2000 (f.633, doc.38), por lo que estas cantidades estaban también destinadas a efectuar las reparaciones de los defectos existentes.

TERCERO.- Aunque en esta alzada no se ha reiterado por las demandadas apelantes la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para reclamar por los vicios ruinógenos existentes en las viviendas privativas, procede ratificar la argumentación de la instancia que acertadamente desestima la referida excepción, al ser constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que aprecia la indicada legitimación tanto en los casos en que medie autorización expresa de los comuneros como en aquellos en los que no hay concreta oposición.

En este sentido, la STS de 16 de octubre de 1995 señalaba que "es evidente la idoneidad del Presidente de la Comunidad para ejercitar este tipo de acciones en defensa de los intereses comunes como particulares...porque es evidente que en la representación orgánica que le corresponde al Presidente al amparo de lo dispuesto en el art. 12 P.H., conforme se anticipa en la propia E. de M. de la Ley , él está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no solo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, siendo para ello suficiente aducir que la discutida proyección de ese mandato representativo del Presidente sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello, está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal para que en su nombre, no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente".

La reflexión precedente es importante a los efectos de resolver la alegación de las demandadas acerca de la oponibilidad de los pagos efectuados vía retención de precio a ejecución de los avales antes reseñados, puesto que si se admite legitimación de la Comunidad de Propietarios para actuar en defensa de los intereses privativos de los comuneros, lógica consecuencia de ello ha de ser la correlativa posibilidad de los demandados de oponer tanto las excepciones referidas a los elementos comunes como aquellas que pudieran afectar a elementos privativos.

Y es que en el caso que nos ocupa, las demandadas actuaron correctamente al limitarse a alegar el pago de las cantidades reseñadas, pues la compensación judicial estaría fuera de lugar pues no se trata de la existencia de deudas concurrentes en los términos del artículo 1195 del Código civil , y tampoco tendría sentido una demanda reconvencional porque no existe derecho alguno de las demandadas a reclamar la devolución de las cantidades ya abonadas sino tan sólo y exclusivamente la de alegar la realidad de los referidos pagos y la finalidad de los mismos, para que se tenga en cuenta a la hora de valorar la responsabilidad que se les reclama en el presente litigio.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, la responsabilidad que se reclama en el presente litigio, con base en lo establecido en el artículo 1591 del Código civil , precisa que se analicen los diferentes defectos o patologías denunciados a fin de determinar si se trata de vicios ruinógenos, esto es, de defectos de entidad susceptibles de ser reclamados dentro del término antes indicado y cuyo coste de reparación no hubiera quedado cubierto por las cantidades retenidas y las dadas en garantía a que antes nos hemos referido.

Veamos a continuación las deficiencias denunciadas y cuya real existencia no ha sido discutida:

- Deterioro de Marquesinas :

Solo afecta a las viviendas de los bloques B y C ya que los accesos a las viviendas del bloque A carecen de marquesina. Según el peritaje acompañado con la demanda (Sr. Marcos ) tales deficiencias tienen su origen en "defecto de aplicación de imprimaciones antioxidantes o la inexistencia de las mismas, combinado con defectos de acabado, consistentes en zonas sin capacidad de evacuar el agua de lluvia y que provocan encharcamientos que con el defectos de los antióxidos, aceleran el proceso de deterioro, así como defectos de soldadura que permiten la entrada de agua en el interior entre las dos chapas que conforman la marquesina". El referido diagnóstico es compartido, en esencia, por los demás peritos. Así el Sr. Pio admite la necesidad de sellar las juntas entre las planchas que forman las marquesinas, que es la solución ya indicada por la DF en la relación de desperfectos indicada, y el perito Sr. Segundo destaca asimismo la falta de deficiente o nula imprimación de pintura antióxido. Por su parte, el perito judicial Sr. Jose Ramón apreció que el origen inicial de estas oxidaciones se hallaba en "una deficiente imprimación de pintura anti-óxido, las cuales se han ido incrementado en el tiempo al no haber sufrido ningún tipo de mantenimiento ni conservación de las mismas desde la puesta en servicio de dichas viviendas", apreciado inclusive puntos en los que se observan síntomas de pudrimiento del propio material.

El coste de la reparación de las marquesinas se ha fijado por el perito judicial en 2.111,20 euros.

- Defectos de acabado en pintura y zonas de óxido en elementos metálicos no estructurales exteriores :

Se trata de zonas sin pintar y zonas oxidadas en gran parte de elementos como vallas exteriores, barandillas y pasamanos, siendo la causa de tal situación según el perito de la actora "defecto de pintado tanto de imprimaciones antioxidantes como de pintura de acabado".

El defecto ya estaba recogido en el acta de repasos de cita constante refiriendo los peritos la necesidad de dar dos capas de Oxiron y los demás peritos constatan que se trata efectivamente de una deficiente o nula imprimación. Su coste de reparación ha sido establecido por el perito judicial en 1.548 euros.

- Puntos de óxido generalizados en perfiles de cantos de fechada de techo de planta baja :

Igual patología y el mismo origen que los supuestos anteriores por lo que la conclusión debe ser también la misma, quedando tal partida excluida de la reclamación. Su coste de reparación se ha fijado en 967,50 euros.

- Zonas de óxido con degradación del material de base de pilares circulares exteriores :

Nos remitimos a lo indicado en los apartados anteriores al ser idéntica la causa. Su coste de reparación se ha fijado en 1.758,15 euros.

- Defectos de pintura en base de puertas de entrada :

A pesar de que el perito de la actora refiere además una falta de pendiente, tal extremo no ha sido corroborado por el perito judicial que manifiesta se trata de la misma patología y que precisa igual actuación que los supuestos anteriores. Su coste de reparación se h afijado en 1.335,15 euros. La pintura de las puertas exteriores con dos capas de Oxiron estaba prevista en la relación de desperfectos de la DF.

- Hundimientos de pavimentos perimetrales exteriores:

La patología se atribuye por todos los peritos a una defectuosa compactación del suelo y su necesaria reparación se hallaba prevista en el acta de defectos suscrita por la Dirección facultativa con un coste total de 486.667,45 pesetas (f.847), referido a las casa número NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , sin que se haya acreditado mayor afectación pues el perito judicial prevé que la actuación se concreta sobre una superficie de 64 m2 por lo que no parece que el resultado dañoso finalmente causado haya resultado superior a lo previsto y valorada por los técnicos de la obra y ya indemnizado en la forma explicada.

- Hundimiento de zona con pavimento jardín posterior/anterior :

Se trata también de un defecto de compactación que la DF constató en relación a la casa número NUM012 con un coste de reparación de 154.968,12 euros, el perito Don Pio refiere que tal patología se observa en dos viviendas y en el informe acompañado con la demanda se relaciona en las viviendas números NUM004 , NUM013 , NUM014 , NUM007 y NUM001 . Por su parte, el perito judicial constata la indicada patología pero la valora conjuntamente con la que indicamos a continuación.

- Hundimiento de cuerpo construido para terrazas anteriores o posteriores con grieta horizontal de separación :

La causa se halla también en la construcción del cuerpo edificado sin prever el asiento del terreno. No se encuentra en la relación de defectos de la DF y el perito judicial valoró el coste de la reparación en 15.590,10 euros (f.781).

- Pilar metálico sin protección al fuego :

No parece que esa exigencia estuviera establecida en el proyecto y no hay base para pensar que deba ser adoptado por la constructora sin instrucciones concretas de la DF. El coste del revestimiento adecuado se ha fijado por el perito judicial en un total de 451,20 euros (f.783).

- Zonas de humedad en garaje junto a la puerta exterior :

Según el perito Don. Marcos estas humedades tienen su origen en un defecto de impermeabilización de la jardinera anexa, criterio del que discrepa el perito Don. Pio que lo atribuye al agua de lluvia que corre por la rampa y que moja la base de la pared que al ser porosa y estar en zona de sombra tarda en secar. El perito Don. Segundo lo atribuye a la jardinera del número NUM007 y propone su vaciado y posterior impermeabilización y por el perito judicial se detecta una ausencia de drenaje por su trasdós o de mechinales para la evacuación de las aguas de lluvia, valorando su reparación en 229 euros (f. 783).

- Humedad en escalera del garaje :

Refiere el perito de la actora que se produce por entrada de agua por capilaridad o por defecto de impermeabilización en la base del muro. La intervención escogida por el perito judicial consiste en el saneamiento de la humedad mediante mortero hidrófugo, con un coste estimado de 4.218 euros (f.783). La DF reflejó la existencia de humedades en garaje y en habitación planta sótano en las casas número NUM015 , NUM008 , NUM009 , NUM016 y NUM017 , con un coste total de reparación de 279.066 pesetas (1.677,22 euros).

- Fisuras horizontales en paredes de buhardillas y en patios y terrazas de la planta ático :

En el informe pericial acompañado con la demanda la causa de esta patología se atribuye al empuje de la cubierta por efectos de dilatación y contracción térmica, tesis que comparte el perito Don. Segundo y de la que discrepa el perito Don. Pio que la estima solo respecto de las fisuras en la planta ático, atribuyendo las de las buhardillas al dimensionado del zuncho de coronación del muro. El perito judicial integra ambas causas y propone su reparación con mallatex con un coste de 1.576,50 euros (f.782).

La DF había constatado la existencia de fisuras en pared de cerramiento de las casas número NUM018 y NUM015 con un coste total de 100.518 pesetas.

- Fisuras y grietas en muros de contención en jardín :

La causa de esta patología se encuentra según el perito de la actora en que el bloque de hormigón construido no es adecuado para la contención de tierras y puede romperse. El perito judicial considera que este muro ha sufrido las consecuencias del asentamiento y la ausencia de desagües, aliviaderos o mechinales para la evacuación de las aguas de lluvia de la tierra circundante que sostiene y prevé para su reparación un coste de 808,50 euros.

- Fisuras y grietas en muros de cerramiento en jardín:

La causa es la misma que en el supuesto anterior y el perito judicial prevé su reparación mediante un rejuntado con mortero reparador con un coste de 384 euros.

- Fisuras verticales en baranda :

Su existencia se debe al fenómeno de la dilatación y se corrige con la creación de una junta con un coste estimado de 367 euros (f.782).

- Entrada de agua por los ventanales de pavés :

Esta anomalía se produce por un defecto de permeabilidad del mortero de agarre, consistiendo la intervención en sustituir dicho paramento por otro nuevo con un coste previsto por el perito judicial de 5.378,40 euros (f.782).

- Humedades debidas a una bajante :

Esta anomalía se produce como consecuencia de la existencia de un sumidero de escasa dimensión y de su deficiente embocadura y sellado proponiendo el perito judicial la sustitución del sumidero por otro de mayor dimensión que evite la retención de aguas en su entorno, preveyéndose un coste de 420 euros (f.782).

- Defectos en la arqueta de saneamiento :

Ha sorprendido a los peritos que esta arqueta se hallara en el interior de una vivienda y se ha comprobado su deficiente funcionamiento. El coste de saneamiento y limpieza para su correcto saneamiento se ha fijado por el perito judicial en 60,10 euros.

- Defectos de funcionamiento de chimenea :

Su reparación se ha fijado por el perito judicial en 236 euros.

QUINTO.- El examen de los defectos indicados nos lleva a efectuar varias consideraciones.

En primer lugar, que una parte muy importante de las referidas patologías fueron reseñadas por la Dirección facultativa en su informe posterior al certificado final de obra y que ninguna de ellas era de entidad tal que impidiese la emisión del referido certificado reseñado ni la recepción de la obra.

En segundo lugar, que la reparación de los defectos ahora constatados, lo que incluye tanto los que ya lo fueron en su día por la DF como los que no lo fueron, ha sido fijado por el perito judicial en la cantidad total, a fecha de septiembre de 2007, incluyendo impuesto beneficio industrial, honorarios técnicos y licencia de obras, de 60.549,75 euros.

En tercer lugar, que el total retenido por los compradores del precio total de la compra de las viviendas para cubrir los defectos que pudiera tener la obra ascendió, como ya hemos indicado más arriba, a la suma de 40.602,42 euros que junto con el importe de los avales ejecutados (18.807,96 euros) y de la cantidad abonada en concepto de saldo y finiquito a uno de los propietarios (3.273,48 euros), hacen un total de 62.683,86 euros, cantidad suficiente para efectuar las reparaciones conocidas en el año 1999 y las que han aparecido posteriormente, y ello sin olvidar que la falta de la preceptiva actuación por parte de los propietarios ha agravado la situación inicial y ha determinado, sin duda alguna, que la intervención resulte más costosa de lo que lo hubiera sido en su momento.

En consecuencia, a pesar de que se ha probado la existencia de las patologías reseñadas en autos, no puede proclamarse la responsabilidad que se solicita porque las partes demandadas (contratista y promotora de la obra) permitieron retenciones y ofrecieron avales por cantidad suficiente para garantizar las reparaciones necesarias que si no se han llevado a cabo es por causa imputable a la Comunidad, sin que sea posible que esta actuación negligente redunde en perjuicio de quienes han cumplido con la obligación establecida en el artículo 1591 del Código civil que sirve de base a la demanda.

Procede por lo expuesto, la estimación de los recursos y la revocación de la condena efectuada en la instancia a los ahora apelantes que deberán ser absueltos.

SEXTO .- Se plantea la cuestión de si esta decisión absolutoria puede afectar también a la codemandada Sra. Gabriela , condenada en la instancia y que no apeló la sentencia.

Al respecto, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse (Sentencia de 2 de junio de 2008 )y viene recordando que, como establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1993 , que cita la de 17 de julio de 1984 , no existe incongruencia si habiendo apelado la resolución uno de los condenados se revoca la sentencia respecto de éste y del otro condenado que se abstuvo de recurrir porque los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados alcanzan a su coobligado solidario por virtud de la fuerza expansiva de la solidaridad que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte con igual extensión a los demás que con él fueron solidariamente condenados , ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los artículos 1141, 1148 y concordantes del Código civil ; doctrina claramente aplicable al caso presente en el que la estimación de los recursos de la promotora y de la constructora de la obra, con base al cumplimiento de la obligación que se les reclama, debe extenderse a la arquitecta técnica que deberé ser también absuelta.

SÉPTIMO.- Las costas de la instancia serán a cargo de la parte demandante sin que sea procedente hacer expresa condena en las de esta alzada (art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Can Via 12, SL y Ferrovial SL contra la sentencia de 6 de noviembre de 2008 y auto aclaratorio de 20 de enero de 2009 dictados por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Sant Boi de Llobregat que revocamos y en su lugar acordamos la desestimación de la demanda y la absolución de todos los demandados, con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin hacer expresa condena en las de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.