Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 952/2009 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 952/09

JUICIO ORDINARIO NÚM. 179/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 28 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 1/11

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 175/09 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de los de Barcelona , a instancia de la mercantil BOI BOLSA, S.L. representada por la Procuradora Dª. Mª Francesca Bordell Sarro contra CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA representada por el Procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de julio de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda formulada por la procuradora Sra. Doña Francesca Bordell Sarro en representación de BOI BOLSA, S.L. contra CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA representada por el procurador Sr. D Antoni Mª de Anzizu Furets absolviendo a la demandada de los pedimentos de la actora imponiendo a esta las costas esta las costas del juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de esta litis se contrae en la impugnación que efectúa la actora acerca de un traspaso de fondos entre la cuenta de BOI BOLSA, S.L. y la de GESTIÓ DE PIROTECNIA, S.L., de las cuales es administrador único D. Pedro Jesús , sobre la base de una ausencia de autorización por parte de BOI BOLSA, S.L. para efectuarlo; la actora niega, en definitiva, haber dado la orden de traspaso de fondos por importe de 5.918.847,07 euros a la cuenta de GESTIÓ DE PIROTECNIA, S.L. al amparo de que se trata de sociedades con distinta personalidad jurídica y, en su virtud, ejercita una acción de daños y perjuicios.

La Sentencia recurrida, tras un exhaustivo análisis de las alegaciones, pretensiones y prueba practicada, desestima la demanda considerando, en suma, que sí existió la orden de traspaso derivada de una reunión celebrada en el mes de julio de 2007 en la que estuvieron presentes el Sr. Pedro Jesús como administrador único de la sociedad apelante y de Gestió de Pirotècnia, S.A., el Sr. Gelonch como respresentante de Gaesco Bolsa, S.V.B., S.A. y el Sr. Gabino director de la oficina de Caixa Girona en la que las dos primeras tenían abiertos dos créditos documentados en sendas pólizas intervenidas por fedatario público y en la que Gestió de Pirotècnia, S.A. constituyó una pignoración de acciones de la sociedad Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A. de las que era propietaria la demandante, Boi Bolsa, S.L.

La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia aduciendo, en síntesis: I) Error en la apreciación de la prueba, efectuando alegaciones, básicamente, sobre que: (a) El Sr. Pedro Jesús no reconoció haber recibido extractos de las cuentas. (b) La reunión de los tres representantes de las entidades Caixa Girona, Don. Gabino , de Gaesco, Sr. Gelonch, y de las sociedades Boi Bolsa, S.L. y Gestió de Pirotecnia, S.L., Sr. Pedro Jesús en su calidad de administrador único y socio casi mayoritario de ambas mercantiles, trató el tipo de operaciones que se realizaban al amparo de las pólizas de crédito (f. 22 a 25 y f. 26 y 27) abiertas en Caixa Girona suscritas por las citadas sociedades y, respecto a la segunda de las sociedades, Boi Bolsa, S.L. garantizó mediante la pignoración de 2.116.029 acciones de la compañía Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A. (f. 28 y 29). (c) El importe de la enajenación de las acciones se ingresó en la cuenta de Boi Bolsa, S.L. y no en la de Gestió de Pirotecnia, S.L. (d) Extralimitación de la responsabilidad pignoraticia. (e) A que Caixa Girona le precisaba una mandato expreso para efectuar el traspaso entre las cuentas Boi Bolsa, S.L. y Gestió de Pirotecnia, S.L. II) Improcedencia de aplicar la doctrina del levantamiento del velo: Falta de litisconsorcio pasivo necesario e incongruencia extra petita; solicitando que "estimant el recurs interposat revoqui la sentència apel·lada i declari que CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA va incomplir el previst en el contracte de compte subscrit amb BOI BOLSA (ccc 2030 0139 67 52600060790) en retirar del seus fons dipositats la quantitat de 5.918.847,07 € a favor de comptes aliens sense ordre de persona que tingués poder de disposició; que tal incompliment genera la responsabilitat que implica la disposició pel disposat il·lícitament condemnant en conseqüència a CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA a pagar a BOI BOLSA, S.L. la quantitat de 5.918.847,07 € més els interessos legals i, així mateix al pagament de les costes causades o, subsidiàriament, al pagament de la xifra transferida en escreix del valor de les accions empenyorades, això és la quantitat de 432.567,90 € més els seus interessos d'acord amb el sol·licitat a la demanda".

Se dispone del mismo material probatorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Como antecedentes y premisas básicas de resolución se extraen y consignan las siguientes:

1. La actora solicita la declaración el incumplimiento de un contrato de cuenta que no ha aportado a las actuaciones. Es sabido que cuando se abre una cuenta de ahorro o una cuenta corriente las partes contratantes, el cliente y la entidad bancaria, financiera o de ahorro, suscriben un contrato en el cual vienen recogidas las normas reguladoras de las relaciones entre las partes, el condicionado general de actuación en relación a la cuenta.

2. En este caso, como se ha dicho, no se ha traído el citado contrato a los autos, desconociéndose desde el inicio la extensión de lo pactado en el mismo.

3. La actora acompaña como documento nº 1 una fotocopia de una "Llibreta Extracte" con el código de cuenta 2030 0 139 67 526 0 0 60 790 abierta a nombre de la sociedad Boi Bolsa, S.L. con fecha de emisión 20/03/2006; libreta (fotocopia) que consta de siete hojas con las reproducciones de las operaciones habidas (fecha, referencia, reintegros, imposiciones y saldo).

4. Los demás documentos adjuntos a la demanda son, por un lado, los concernientes a dos operaciones instrumentadas en dos pólizas de crédito (destinadas a comprar activos negociados en cualquier mercado); una a favor de la actora (por importe de 400.000 EUR) y otra a favor de la sociedad Gestió de Pirotècnia, S.L. por de 10.000.000 de euros, con dos anexos uno relativo a la pignoración de 2.116.029 acciones de la sociedad Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A. propiedad de Boi Bolsa, S.L. y otro relativo a la operativa de la póliza de crédito (disposición e inversión del principal del crédito y constitución de garantía pignoraticia). Y, por otro lado, los atinentes a correspondencia cruzada entre la actora (así como de Gestió de Pirotècnia, S.L. e incluso de una tercera sociedad denominada Nevar 2004, S.L., siendo el Sr. Pedro Jesús administrador de todas ellas; f. 34) y la demandada.

5. Además, debe tenerse en cuenta que la actora había otorgado poderes al Sr. Gelonch no aportándose documento alguno que acredite el alcance de las facultades conferidas (para concertar un crédito a favor de Gestió de Pirotecnia, S.L. y para dar en garantía pignoraticia las acciones de la sociedad Imperical Actius Mobiliaris SICAV, S.A., propiedad de Boi Bolsa, S.L. representada ésta por el propio Sr. Gelonch).

6. La actora como la prueba propuso documental (dando por reproducida la acompañada con la demanda), "más documental" consistente en que la demandada exhibiera y llevara a las actuaciones los informes mensuales emitidos por la sociedad Gaesco y que aportara el saldo de las cuentas de crédito de las cuales eran titulares la demandante y la mercantil Gestió de Pirotècnia, S.L. de fechas 31/10/2006, 30/11/2006, 31/12/2006 y 31/01/2007; además propuso como también "más documental" que se oficiara a la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos de que expidiera certificación del historial de vida laboral del Sr. Pedro Jesús .

7. Ninguna otra prueba documental de la actora se encamina a la demostración del alegado incumplimiento de lo pactado entre las partes en relación con el traspaso objeto de este litigio desde la cuenta de titularidad de Boi Bolsa, S.L. a la de Gestió de Pirotecnia, S.L..

Por cuanto precede, deberá estarse al resultado de la prueba practicada en el juicio y, en especial, a las declaraciones de las partes y de los testigos; todo ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 386 LEC permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003; RJA 1568/2003 , entre las más recientes), se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

TERCERO.- Como expresa la SAP de Asturias, Sección 7ª, de 2 de febrero de 2001 , la doctrina jurisprudencial configura el contrato de cuenta corriente como una figura atípica que encuentra su singularidad, desde el punto de vista de los titulares de la cuenta, en el llamado servicio de caja, encuadrable, dentro del marco general de la comisión mercantil y de acuerdo con el cual el Banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y, como contraprestación, recibe determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista ( STS de 21 de noviembre 1997 ). De otro lado dentro del servicio de caja, recibe el nombre de transferencia el traslado del numerario de una cuenta a otra de acuerdo con la orden dada por el titular de la cuenta corriente que ordena el traslado. A dicho titular se le identifica como ordenante y al titular de la cuenta en que se produce el ingreso del numerario como beneficiario de suerte que la operación jurídica de transferencia que implica un mandato del cliente al Banco genera relaciones entre sujetos diversos que actúan en esferas distintas. De una parte entre el ordenante y el Banco ordenante, otra entre el beneficiario y el Banco beneficiario que acepta el ingreso producido y una tercera entre el ordenante y el beneficiario, a la que es ajena la entidad bancaria manteniendo su actuación ésta dentro de los límites del contrato de cuenta corriente que le une con el ordenante y en su caso con el beneficiario.

En el supuesto enjuiciado se trata de una transferencia o traspaso habido entre las cuentas de Boi Bolsa, S.L. y Gestió de Pirotecnia, S.L. abiertas, ambas, en la misma entidad demandada, Caixa Girona.

Sentado lo anterior y en lo que afecta al alegado error en la apreciación de la prueba cabe señalar que la demandada no reconoce anómalo el proceder que le atribuye la actora/apelante, proclamando Caixa Girona que cumplió los cometidos derivados de la reunión celebrada a principios del mes de julio de 2007 a la que asistió la demandada representada por Don. Gabino , el Sr. Pedro Jesús (representando a Boi Bolsa, S.L. y Gestió de Pirotecnia, S.L.) y el Sr. Gelonch (apoderado de Boi Bolsa, S.L. - como mínimo para pignorar las acciones de Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A. - y de Gestió de Pirotecnia, S.L. - al menos, para abrir la póliza de crédito por 10.000.000 euros; y, a su vez, como representante de Gaesco Bolsa, S.V.B., S.A.); afirmando el Sr. Gelonch que "el objeto de vender la SICAV era cancelar las pólizas "; en otras palabras, la enajenación de las acciones de Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A. pignoradas en garantía de la póliza de crédito a favor Gestió de Pirotecnia, S.L. estaba destinada a cerrar anticipadamente los créditos de Boi Bolsa, S.L. y Gestió de Pirotecnia, S.L. con Caixa Girona.

La apelante, en resumen, viene a considerar que si no existe un escrito que documente el traspaso de numerario de una cuenta a otra es sinónimo a una ausencia de autorización; cuando la misma resulta de la antedicha reunión de julio de 2007.

De la declaración Don. Gabino se deriva la existencia de una plena relación de confianza con el Sr. Pedro Jesús (al ser éste un cliente importante de Caixa Girona) y prueba de ello es que se efectuaron, según la demandada, todas las actuaciones tendentes a solventar los desfases crediticios, puestos de manifiesto durante el juicio, de las sociedades acreditadas (Boi Bolsa, S.L. y Gestió de Pirotecnia, S.L.) cuando el Sr. Pedro Jesús se hallaba de vacaciones, siendo a posteriori cuando se le recabó al Sr. Pedro Jesús la normalización documentada de lo actuado, a la que éste no accedió.

Pese a ello, no puede considerarse demostrada la supuesta ausencia de autorización y/o de consentimiento del Sr. Pedro Jesús , en su condición de administrador único de la sociedad actora/apelante, y así debe ser entendido pues no puede obviarse que el Sr. Pedro Jesús controlaba regular y habitualmente sus cuentas, requería extractos de sus movimientos y un traspaso de 5.918.847,07 euros desde la cuenta de Boi Bolsa, S.L. a la de Gestió de Pirotecnia, S.L., de las que el Sr. Pedro Jesús era administrador único, y asimismo ex broker de Gaesco, no le pudo pasar por desapercibido, y es paradigma de ello el hecho de que después de más de 55 días de su regreso de vacaciones y después de haber consultado sus cuentas no formula - ni verbalmente - reclamación y reparo alguno al traspaso efectuado. Este acto propio es incuestionable y revelador, al que debe sumarse y valorarse "el silencio" habido durante este significativo período de tiempo entre la operación de traspaso de fecha 6 de agosto de 2007 (o desde el 20 de agosto de 2007, fecha en la que regresó el Sr. Pedro Jesús de vacaciones) y el requerimiento de 15 de octubre 2007; dato que, además, encuentra su apoyo en los documentos de la propia actora cuando el Sr. Pedro Jesús , en su calidad de administrador único de Gestió de Pirotécnia, S.L., de Boi Bolsa y de Nevir 2004, S.L., pide explicaciones sobre operaciones comprendidas entre los días 1 y 15 del mes de octubre de 2007 (f. 34); esto es, una vez efectuado el traspaso entre las cuentas (de 6 de agosto de 2007) y después de haberse incorporado el Sr. Pedro Jesús a sus quehaceres (20 de agosto de 2007). O lo que es lo mismo, el Sr. Pedro Jesús en su condición de administrador único de las sociedades Gestió de Pirotécnia, S.L. y de Boi Bolsa, S.L. exige explicaciones - no sobre el traspaso de cuentas por 5.918.847,07 euros de fecha 7 de agosto de 2007 objeto de este litigio - sino en relación con movimientos y partidas de dos meses posteriores al traspaso, por importes de 135.823,23 euros y 91.237,43 euros; cantidades extraordinariamente inferiores a la del traspaso que motiva la demanda; todo ello, confirmado no sólo documentalmente sino también por las declaraciones testificales en cuanto a que el Sr. Pedro Jesús controlaba sus cuentas y al que se le facilitaban los extractos que pedía asiduamente; debiéndose recordar, en este sentido, que la existencia del consentimiento puede manifestarse de forma expresa o tácita, por escrito o verbalmente ( STS de 25 de octubre de 1975 y 12 febrero de 1983 ).

CUARTO.- Tal como recuerda la propia recurrente en su escrito de apelación el núcleo del debate es - a tenor del suplico de la demanda - la "orden de traspaso" (y no, como en otro lugar del mismo recurso indica, que "lo que se discute es que Caixa Girona pudiese ejecutar irregularmente la prenda sobre las acciones de Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A." ).

No obstante, la demandante introduce en el debate del juicio a través de los distintos interrogatorios multitud de cuestiones no objeto de este pleito tales como las relativas a la averiguación de quién hizo un ingreso por importe de 2.195.255,93 euros en la cuenta de Gestió de Pirotécnia, S.L.; a si Gaesco tenía que responder por el descubierto de la póliza de Gestió de Pirotécnia, S.L. o las concernientes a liquidación del impuesto por la enajenación de las citadas acciones Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A., entre otras.

De acuerdo con la interpretación jurisprudencial del art. 1710 CC , el mandato tácito ha de derivarse de actos que impliquen necesariamente de modo evidente y palmario la intención de obligarse ( STS de 2 de junio de 1981 , 13 de julio de 1987 , 1 de marzo de 1988 y 24 de noviembre de 2004 , 18 de diciembre de 2006 y 29 de diciembre de 2006 ), mientras que es expreso no sólo el mandato que se da en instrumento público o privado, sino también de palabra ( STS de 28 de junio de 1996 , 14 de diciembre de 1987 y 7 de febrero de 1997 ).

Por lo tanto, habiendo habido la reunión, en la que se acordó "la cancelación de las operativas" y no habiendo ofrecido la actora una respuesta inequívoca sobre cuál hubiese sido el modo para llevar a cabo la admitida cancelación de los créditos, no puede convenirse en que no existiera una instrucción para proceder al cierre de las pólizas y, consecuentemente, finiquitar los saldos deudores de aquéllas; siendo un medio necesario el traspaso entre cuentas.

La apelante viene a identificar orden expresa como escrita. No obstante, puede extraerse de lo actuado - conforme al conjunto del acervo probatorio practicado - que hubo una cierta avenencia (no desvirtuada por la actora sobre la base de la declaración de su legal representante y por la relación de confianza expresada por Don. Gabino ), siquiera tácita (o implícita) pero, en suma, lógica, proveniente de quien podía darla - Don. Gabino en su condición de administrador único de las dos sociedades de constante referencia - destinada a regularizar la situación de desfase y sobregiro crediticio puesta de relieve a lo largo del juicio, pese a en la tan mencionada reunión de julio de 2007 no se fijara el modo de hacerlo.

Desde luego, la actora no apuntó fórmulas de clase alguna alternativas y distintas a la efectuada por la demandada - e igualmente aptas - para la cancelación de las cantidades adeudadas por la falta de la cobertura que debería haber en todo momento según lo estipulado en las pólizas de crédito de Gestió de Pirotécnia, S.L. y de Boi Bolsa, S.L. ( "los créditos no podían ser superiores al 65 % de la suma del importe del valor patrimonial neto pignorado" - f. 24 y 28 - tal como resulta de la pericial a cargo de KPMG Asesores, S.L.; f. 111 a 153); de tal suerte que - haciendo una exégesis de la voluntad alcanzada en la citada reunión de julio de 2007 - la tesis de la apelante deviene incompatible con una supuesta extralimitación de la responsabilidad pignoraticia por la enajenación de las acciones de Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A. (tema tangencial al objeto del este litigio) y con lo que coherentemente se deriva de las circunstancias concurrentes en que se han producido las relaciones entre las partes litigantes para la cancelación de los créditos, incluido el traspaso impugnado como acto adecuado conducente a la meritada cancelación.

En este contexto, a tenor de la prueba practicada, se estima acreditado - según una conjunta apreciación de los distintos medios probatorios [ya que lo que las cosas aisladas no prueban lo hace el conjunto; omnia probant quod non singula; ( SSTS de 21 de noviembre de 2003 , 10 de noviembre de 2005 , 13 de junio de 2006 , 20 de julio de 2006 , 22 de junio de 2006 , 20 de julio de 2006 y 14 de noviembre de 2006 , 7 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006 , entre otras)] y conforme a la regla de la sana crítica atendiendo a los hechos anteriores, simultáneos y posteriores de los intervinientes -, que dicho traspaso es la consecuencia de lo tratado en la reunión de julio de 2007 por Don. Gabino (Caixa Girona), el Sr. Gelonch (representante de Gaesco y apoderado de Gestió de Pirotécnia, S.L. y con poder para pignorar acciones de Imperial Actius Mobiliaris SICAV, S.A. propiedad de Boi Bolsa, S.L.) y el Sr. Pedro Jesús (socio casi exclusivo y administrador único de las sociedades Boi Bolsa, S.L. y Gestió de Pirotécnia, S.L.; las cuales se hallaban en descubierto según la operativa pactada en las pólizas y el informe pericial de KPMG Asesores, S.L.).

QUINTO.- En lo que afecta a la doctrina sobre el levantamiento del velo societario nada obsta tomarla en consideración como motivo de oposición y como medio para llevar a efecto la llamada "comunicación de responsabilidad" - en este caso, entre dos personas jurídicas - cuando se trata de eludir responsabilidades y, entre ellas, el pago de deudas; SSTS de 28 de mayo de 1984 , 30 de mayo y 11 de noviembre de 1998 , 24 de marzo de 1997 , 12 de febrero de 1993 y de 29 de octubre 2007 , entre otras.

De lo actuado no se desprende que el Juez a quo haya hecho un uso indebido de aquélla, y menos aún en base al principio "iura novit curia" , aunque tal doctrina no haya sido invocada en una eventual demanda reconvencional como postula la apelante que debería haberse efectuado (ni existe, por ende, falta del invocado litisconsorcio pasivo necesario), dado que no se ha producido una alteración de la "causa petendi" ni del componente jurídico de la acción, ni se ha generado indefensión alguna a la recurrente por el hecho que la sentencia apelada mencione la citada doctrina, ya que fue opuesta por la demandada, sin que ello comporte, como pretende la recurrente, congruencia extra petita.

En su virtud de lo anterior, procede la desestimación del recurso (petición principal y subsidiaria) y la confirmación de la resolución recurrida sin que, por lo demás, la apelante haya acreditado, en relación con el traspaso de cuentas, quebranto alguno susceptible de ser indemnizado.

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada (art. 398.1 y 394.1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de BOI BOLSA, S.L., frente a la Sentencia de fecha 27 de julio de 2009 dictada en el Juicio Ordinario núm. 175/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas al recurrente.

Y firme que se esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.