Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 78/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Secció segona

Rotlle núm. 78/2010

Divorci contenciós ( art.770-773 Lec ) núm. 21/2006

Jutjat Instrucció 4 Lleida.Exclusiu violència sobre la dona

SENTÈNCIA núm. 1/2011

President/a:

SR. ALBERT GUILANYA FOIX

Magistrats/ades :

SR. ALBERT MONTELL GARCIA

SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, tretze de gener de dos mil onze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau

d'apel·lació, les actuacions de divorci contenciós ( art.770-773 lec ) número 21/2006, del Jutjat Instrucció 4 Lleida.Exclusiu

violència sobre la dona, en virtut dels recursos interposats per la part actora Casilda i per la part

demandada Jose Manuel , representat/da pel procurador/a ISIDRO GENESCA LLENES I Cecilio , respectivament, i assistit/da pel/per la lletrat/da ALEXIS GUALLAR TASIES i Miquel Castellà i Torà contra sentència de data quatre de setembre de dos mil nou dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 78/2010. La part actora

s'oposa al recurs de contrari. Amb la intervenció del Ministeri Fiscal. És ponent d'aquesta resolució el/la magistrat/ada Sr.

ALBERT MONTELL GARCIA.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data quatre de setembre de dos mil nou, és la següent: " FALLO

Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. ISIDRE GENESCA LLENES en representación de Doña Casilda contra su esposo D. Jose Manuel , declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con todos los efectos inherentes a dicha declaración y con establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

1º Atribución de la guarda y custodia del hijo menor común, Jose Manuel , a la madre, manteniéndose compartida por ambos progenitores la Patria potestad.

2º Establecimiento de un régimen de visitas en beneficio del menor y con respecto del padre consistente en fines de semana alternos (primero y tercero) desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, debiendo entregar el menor en el domicilio materno el padre u otra persona de la confianza de ambos padres y conocida del menor. Además, todos los miércoles (con posibilidad de sustitución los martes o los jueves si el menor tiene actividades extraescolares aquel día) desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el jueves por la mañana. Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, el menor estará en compañía de cada progenitor la mitad del tiempo, eligiendo el padre los pares y la madre los impares los concretos si desean el primer o segundo periodo. El elector lo deberá comunicar al otro progenitor con un mes de antelación y por medio que deje constancia fehaciente, entendiendo en otro caso que elige el primer periodo.

3º El padre contribuirá a la alimentación del menor con la cantidad de 750 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a la variación del IPC de Cataluña y a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Deberá abonar, además, una cantidad equivalente al 70% de los gastos de carácter extraordinario que sean necesarios o convenientes para la salud y formación del menor, previa acreditación de su importe y necesidad.

4º El Sr. Jose Manuel se adjudica el uso de la vivienda situada en la Plana del Bisbe junto con el ajuar que en ella se contiene, excepto aquellos bienes que sean de la titularidad y/o uso exclusivo de la Sra. Casilda .

5º No ha lugar a establecer compensación alguna a favor de la Sra. Casilda por trabajo para el cónyuge o la familia o por desequilibrio económico, debiendo estarse a lo pactado libremente por ambas partes en el convenio de 20 de mayo de 2003.

6º Liquidación del régimen económico matrimonial mediante el procedimiento previsto en el artículo 810 LEC .

No ha lugar a hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, la representació processal de Casilda i la de Jose Manuel va/n interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 22 de desembre de 2010 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.- Contra la sentència de primera instància interposen recurs d'apel·lació totes dues parts litigants, per la qual cosa els examinarem per separat, tot començant pel plantejat per la Sra. Casilda , atès el seu major abast objectiu. Així, la primera qüestió que planteja consisteix en determinar l'eficàcia d'un conveni matrimonial regularador dels efectes personals i patrimonials del divorci, que no ha estat homologat judicialment. Aquest conveni és de data 20-5-03, i el van signar tots dos litigants arran d'una primera separació de fet produïda cap el mes d'abril de 2003, que va acabar amb reconciliació el mes de setembre del mateix any, tot reanudant la convivència fins el maig de 2005, que va ser quan es van tornar a separar de manera definitiva. La sentència de primera instància es basa en la clàusula sisena d'aquest conveni, y en la jurisprudència del TSJC y del TS, per considerar que la Sra. Casilda ha renunciat tan a la pensió compensatòria, com a la compensació econòmica de l' art. 41 del CF . Aquesta clàusula estableix: "De la disolución del régimen económico-matrimonial y pensión compensatoria. Que el régimen económico matrimonial de ambos cónjuges es el de separación de bienes y al haber llegado a los anteriores acuerdos no existe ninguna otra liquidación que practicar, renunciando a cualquier pensión compensatoria entre ellos y sin que tengan nada más que reclamarse ni pedirse como consecuencia de las relaciones patrimoniales derivadas de su matrimonio". La Sra. Casilda , al seu escrit de recurs, per rebatre que el conveni, i la renuncia en ell realitzada, no pot produir cap mena d'efecte, abandona els arguments utilitzats en primera instància, de manca d'assistència lletrada i especial estat psicològic, per al·legar ara, com a únic motiu, que el conveni estava sotmès, en la seva eficàcia, a una condició suspensiva, consistent en que es produís la seva homologació judicial, atès que en el mateix es va acordar que: "... comprometiéndose ambos a su ratificación ante el Juzgado que corresponda, quedando sin eficacia y validez tadas las cláusulas del mismo si con posterioridad a su firma no se procede a su ratificación judicial".

SEGON.- L'argument revocatori és inconsistent, atès que xoca clarament amb la doctrina del TSJC. No ignora la Sala el criteri jurisprudencial conforme al qual els convenis reguladors, en especial, dels efectes patrimonials de la separació o el divorci, són vàlids, eficaços i vinculants, al tractar-se de matèries disponibles sobre les quals regeix el principi d'autonomia de la voluntat ( arts. 1091,1255, 1256 i 1258 del C.c .), sempre i quan reuneixin els requisits essencials de qualsevol contracte (consentiment, objecte i causa), inclosos els de caràcter formal, quan escaigui ( SSTS de 22-4-1997, 1-9-1998 i de 15-2-2002 ). També és coneixedora la Sala de la doctrina forjada al respecte pel nostre TSJC, en especial, a les seves sentències de 4-10-01, 2-6-03, 10-7-06, 18-9-08, 30-7-09 i de 28-1-10 . Així, i pel que fa a que l'homologació judicial no és necessària per a l'eficàcia del conveni, diu aquesta darrera resolució que: "...les sentències d'aquesta Sala 4-10-2001, 19-7-2004 o 10-7-2006 , que admeten la validesa dels pactes referits a pensió compensatòria i indemnització de l' art. 41 del CF . D'aquesta manera, l'última Sentència esmentada estableix que: "Por ello y al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( Art. 1.255 C.c .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( Art. 1.261 C.C .), respecto a cuya concurrencia en el presente caso se ha de aceptar la valoración del tribunal de apelación, y entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( Art. 1.278 C.C . en relación con el Art. 1.280 C.C .), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita (entre otras, S TS 1ª 30 oct. 2001 )". I afegeix més en davant que: "la transacció i l'adjudicació en pagament estan previstes en la normativa general - articles 1809 i 1816 del Codi civil de 1889 - com a manera d'extingir les obligacions, a més dels específics de cada cas. Com es deriva de la normativa abans citada i de les sentències d'aquesta Sala abans relacionades, no cal, perquè la transacció produeixi efectes inter parts, que sigui homologada judicialment". Tampoc ignora la Sala que el TSJC, en un supòsit en el qual els cònjuges havien signat una clàusula gairebé idèntica a la què ara ens ocupa, considera que la renúncia es limita només a la pensió compensatòria, però no a la compensació econòmica de l' art. 41 del CF . Així, fa la sentència de 19-7-04 : "El motivo octavo, por contra, ha de prosperar. Se basa en la infracción del art. 6.2 del C.c . en conexión con el art. 41 del CF . En él se sostiene que, de conformidad con aquel precepto, la renuncia -en este caso a la indemnización compensatoria por razón del trabajo doméstico- ha de ser clara, precisa e inequívoca y no lo es la supuestamente efectuada por Dª. Carolina según es de ver en el texto del convenio. Y así es, en efecto. Se ha venido manteniendo por esta Sala -y lo menciona la sentencia de instancia- la renunciabilidad a la indemnización que el art. 41 del Codi contempla . Nada lo impide, en cuanto se trata de un derecho concedido por la Ley y en cuanto entra dentro del ámbito de disponibilidad patrimonial de las personas capaces. Ahora bien, tal renuncia ha de ser, como toda dejación de derechos, expresa y explícitamente manifestada, sobretodo cuando concurren -como es el caso, según veremos- sobradamente en la persona renunciante cuantos elementos relaciona la Ley para el surgimiento del derecho. Pues bien, basta leer detenidamente el convenio para percatarse de que ni hay un apartado concreto que se refiera a la indemnización por razón del trabajo doméstico ni hay una renuncia unívoca y concluyente. Contrariamente, el convenio viene dividido en cinco apartados y sólo el segundo de ellos se refiere a la pensión, pero bajo el genérico enunciado: «II. PENSIÓN COMPENSATORIA A FAVOR DE LA ESPOSA» y en él se fija la pensión compensatoria, en sentido propio, en 150.000 pesetas mensuales, según se ha dicho, se especifica la forma de pago y sólo en el último párrafo se dice: «Con la cantidad mensual asignada a la esposa, ésta se compromete a nada más pedir ni reclamar a su esposo en concepto de pensión compensatoria y/o compensación económica». Pronto ha de comprenderse que el párrafo trascrito ni contiene una renuncia expresa y explícita a la indemnización por razón del trabajo doméstico que contempla el art. 41 del Codi de Família , ni los términos del derecho al que supuestamente se renuncia son claros e inequívocos".

Ara bé, la Sala considera que el principi general del caràcter vinculant dels convenis signats, encara que no hagin estat aprovats judicialment, ha de cedir en aquells supòsits en què, ex. art. 1285 del C.c ., és obligat efectuar una interpretació conjunta del seu contingut i no només una interpretació aïl·lada d'alguna de les seves clàusules. En aquest sentit, tampoc es pot oblidar que els pactes continguts a un conveni regulador dels efectes personals i patrimonials de la separació o el divorci, sovint han de ser contemplatn i interpretatn com un acord en el qual totes les seves clàusules tenen sentit en el seu conjunt i no de manera aïllada o individual, atès que poden tenir importants interrelacions entre elles, de manera que un pacte suposi la contraprestació d'un altre, o millor dit, la cessió correlativa d'un altre. Des d'aquesta perspectiva, no serà possible demanar l'eficàcia i el compliment d'una clàusula aïllada del conveni quan aquest no ha arribat a complir la funció que li és pròpia i per a la qual va ser creat, és a dir, regular les conseqüències patrimonials i personals d'una situació de crisi matrimonial en la seva globalitat. D'aquesta manera, la tramitació del divorci o la separació contenciosa fa que el conveni previst per a un procés de família de mutu acord quedi sense efecte. Només podríem arribar a admetre com excepció el cas en què una clàusula específica tingués prou entitat en sí mateixa com per poder ser considerada com un contracte independent i autònom. Així, l'anteriorment esmentada sentència del TS de 15-2-02 , que conclou el caràcter vinculant del conveni, ja adverteix que el cas que judica es refereix a un document que no va ser redactat com a proposta d'un conveni regulador per a ser presentat en un procediment judicial matrimonial ni es va condicionar ni supeditar la seva eficàcia a que fos homologat judicialment. No es aquest, però, el cas que ens ocupa, atès que a la darrera clàusula del conveni, la novena, acorden les parts que "...comprometiéndose ambos a su ratificación ante el Juzgado que corresponda, quedando sin eficacia y validez tadas las cláusulas del mismo si con posterioridad a su firma no se procede a su ratificación judicial". Es evident, doncs, que d'aquesta disposició s'aprecia que el conveni va ser redactat i signat amb caràcter finalístic, és a dir, de servir com a proposta preordenada per a ser presentada en un procés matrimonial de mutu acord amb la finalitat que fos homologat judicialment, i que ho fos en tot el seu conjunt i no només en una part.

Així, envers la mateixa clàusula sisena, si examinem el seu contingut, ja podem comprovar que no es va limitar a contenir una renúncia a la pensió compensatòria i, tal vegada, a la pensió de l' art. 41 del CF , atès que la mateixa està motivada per "haber llegado a los anteriores acuerdos", com a conseqüència dels quals "no existe niguna otra liquidación que practicar". Així, i en especial, a la clàusula cinquena s'estableix que el pis que tenen en propietat pro indivisa en parts iguals, el seu ús s'atribueix a la Sra. Casilda i al fill comú, però, a més, es disposa que el préstec hipotecari que el grava serà pagat exclusivament pel Sr. Jose Manuel . Per donar-nos una idea de la importància econòmica que a la data de la signatura del conveni, maig de 2003, podia tenir la hipoteca, segons resulta de l'extracte del préstec aportat en període probatori per Caixa Galícia, resulta que pel maig de 2003 encara estava pendent d'amortitzar un capital de 34.550 €, quan el pis va ser comprat per escriptura de 20-5-98 pel preu de 3.500.000 pessetes, és a dir, 21.000 €. És evident, d'aquesta manera, la complexitat de les estipulacions del conveni, on s'interrelacionen les diferents institucions que són objecte de regulació per les parts, de forma que apareixen amb caràcter de mútues contraprestacions o, més ben dit, amb el caràcter d'autèntica transacció ( art. 1809 del C.c .). Aquest caràcter transaccional del conveni pel que fa a la seva vessant patrimonial, com a negoci jurídic unitari, ha estat admesa pel TSJC, a les seves sentències de 30 de desembre de 1995 i 25 de maig de 2000 , on en un procediment en què s'exercitava una acció de rescissió per lesió, va considerar que aquest tipus de transmissions efectuades en el marc d'un procediment de separació o divorci tenen el caràcter de transacció i, per tant, estan excloses de l'àmbit de l' art. 321 de la Compilació . Així, es diu a la darrera de les resolucions esmentades que: "Es la propia transacción en si la que se realiza o pratica sobre «bienes litigiosos» en los términos en que se expresa la Audiencia. Recordemos que la misma se define, en el Código Civil, art. 1809 , como «contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen fin al que había comenzado»", i afegeix que: "Resulta claro, en consecuencia, que, con la división de la cosa común se pretendía, en aquellos momentos por las partes definir su situación económica matrimonial ante la existencia del proceso de separación". Més detalladament, indica que: "Este motivo encubre, aunque no se diga de forma contundente, la argumentación que ha venido sosteniendo la parte recurrente a lo largo de todo el pleito: que el convenio alcanzado por los cónyuges y protocolizado ante Notario es pura y simplemente un contrato de compraventa y, como tal, incluido expresamente en la dicción del primer párrafo del art. 321 de la Compilació . Con tal argumentación la parte, no sólo pretende rediscutir en casación la naturaleza jurídica de un contrato contra el criterio de la sentencia, sino que olvida y desconoce los argumentos que le han suministrado las dos anteriores decisiones judiciales. En efecto, en ambas se hace ver a la recurrente lo siguiente: 1º) que, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 30 de diciembre de 1995 , la aplicación de las reglas de rescindibilidad por lesión de los contratos onerosos supone, de un lado, que tales contratos sean de los positivamente previstos en la normativa legal («compra-venda, permuta i altres de caràcter onerós, relatius a béns immobles») y, de otro, que no sean de los -negativamente- excluidos («compravendes o alienacions fetes mitjançant subhasta pública, ni aquells contractes en els quals el preu o contraprestació hagi estat decisivament determinat pel caràcter aleatori o litigiós del que s'adquireix o pel desig de liberalitat de l'alienant»); 2º) que no puede descontextualizarse determinados otorgamientos convencionales de la totalidad del negocio jurídico que se concluye; en este sentido se manifiesta el primer párrafo del art. 323 de la Compilació : «Alienades diverses coses en el mateix contracte, solament en serà procedent la rescissió prenent-les en conjunt i per llur valor total, encara que hom especifiqui el preu o valor de cadescuna d'elles». De una parte, se ha aclarado que aquellos otorgamientos obedecen, como un todo, al deseo de regularizar y solventar la situación económico matrimonial ante la vigencia de un proceso de separación.... Todas estas circunstancias, singularmente el sentido contextual del Acuerdo protocolizado, llevaron a la Audiencia, como habían llevado al Juzgado, a calificarlo de convenio transaccional, lo que en absoluto es arbitrario, ilógico o irracional, sino que, muy al contrario, entra dentro de las reglas de sana crítica jurídica y la experiencia razonable". I afegeix envers el caràcter transaccional del conveni: "que el mismo, al tener como finalidad la sustitución de una relación incierta por una cierta con autoridad de cosa juzgada, según reconoce nuestra mejor doctrina y confirma el Tribunal Supremo ( sentencias, entre muchas otras, de 27 de noviembre de 1987 y 4 de abril de 1991 ), no respeta o no tiene porqué respetar la equivalencia de prestaciones o la paridad de sacrifios (en frase de nuestro más alto Tribunal)". Així, doncs, no és possible, com resultaria de la postura del Sr. Jose Manuel , que, per una banda, pretengui la validesa només d'una part del conveni (la que el beneficia), relativa a la renúncia de la Sra. Casilda , però no, en canvi, en la seva totalitat i, en especial, de totes aquelles altres clàusules que poguessin ser-li menys favorables.

TERCER.- Escau, doncs, procedir a determinar si la Sra. Casilda té dret a percebre la pensió de l' art. 41 del CF i, en cas afirmatiu, quantificar-la. Per a fer-ho, cal tenir en compte que aquesta pensió serveix per compensar patrimonis, en concret, per compensar a un dels cònjuges de no haver pogut formar un patrimoni propi perquè durant el matrimoni o s'ha dedicat a la cura de la llar i dels fills, o bé ha treballat en l'activitat de l'altre cònjuge sense percebre a canvi cap retribució o, si aquesta ha existit, ha estat inferior al que correspondria, atès que al cap de vall, tot anava a parar a una mateixa economia familiar. Per tan, per poder saber si existeix el dret a percebre aquesta compensació, cal saber primer, quin és el patrimoni concret de cada membre de la parella, i després en quina mesura l'han incrementat constant matrimoni. Només comparant les dues masses patrimonials es pot determinar si cap dels cònjuges ha patit, com a conseqüència de la seva falta d'ingressos pels motius indicats, el que s'anomena pèrdua d'oportunitat, és a dir, no ha pogut incrementar el seu patrimoni privatiu i, en canvi, sí que ho ha pogut fer l'altre cònjuge, ja sigui indirectament, atès que el treball per la llar i pels fills fa que no hagi d'augmentar el seu passiu al evitar les despeses que aquestes tasques comportarien fetes per un tercer, ja sigui directament, al no haver retribuït gens o només en part, el treball que per a ell ha fet l'altre cònjuge. És prou il·lustrativa, l'afirmació segons la qual, mentre la retribució de l' art. 41 serveix per compensar el passat, en canvi, la pensió compensatòria té mires de futur. Diu la sentència del TSJC d'11-3-10 que: "Esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones respecto de la naturaleza de la indemnización prevista en el art. 41 del CF en el sentido de que se trata "d'una compensació pel passat, no de futur, i en lògica conseqüència és que per la seva fixació s'ha de tenir en compte: a) que hi hagi una situació de separació, nul·litat o divorci, b) que un dels cònjuges hagi realitzat durant el matrimoni una feina per la casa o per l'altre cònjuge sense retribució o amb una retribució insuficient, c) que la dissolució del règim matrimonial hagi generat una desigualtat patrimonial evident comparant les masses, d) que aquesta desigualtat impliqui un enriquiment injust (STSJC núm. 28/2005, de 30 de juny, de 29 de maig de 2007 i les que s'hi esmenten). La compensació per raó de treball és un element correctiu al regimen de separació de bens propi del dret civil català que intenta impedir o limitar que en cessar la convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. També a la STSJC núm. 8/2006 de 27 de febrer hem dit que als efectes de reconèixer el dret, el Tribunal haurà d'analitzar les circumstàncies personals i professionals dels cònjuges, l'espai de dedicació de cada un d'ells a les feines no retribuïdes, o, el que és el mateix al grau de pèrdua de l'oportunitat econòmica i, sobretot "el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de las dos masas y la situación restante al momento de la ruptura de la convivencia".

En aquest sentit, no es discuteix que la Sra. Casilda ha treballat per a les tres empreses o societats constituïdes constant matrimoni. Discuteix el Sr. Jose Manuel que el seu treball no hagi estat retribuït o ho hagi estat de forma insuficient, per a la qual cosa li retreu la seva escassa formació professional, per una banda, i per l'altra, aporta nòmines i xecs que se li haurien entregat com a retribució. Tanmateix, en prova d'interrogatori va arribar a admetre que, en realitat, la seva retribució estava en funció del resultat de les empreses, del seu bon funcionament, amb els seus començaments difícils. Significatius són els extractes de la llibreta d'estalvis on s'ingressaven els xecs i les nòmines de la Sra. Casilda , així com els llibres comptables aportats. En ells es pot copçar que la Sra. Casilda no era tractada com un mer empleat per compte aliè, amb nòmina mensual, si no que podia perfectament obtenir un sol cobrament per àmplis períodes de temps de treball, com a mínim en aparença formal. Tal i com resulta de certs fragments de la seva declaració, sembla més aviat que es tractava d'una simple intencionalitat de justificar despeses amb meres finalitats fiscals, de la mateixa manera que, sense cap escrúpol, arran de la primera separació, la quantitat que es pagava a la Sra. Casilda en concepte d'aliments del fill comú, en realitat, la pagava una de les societats del matrimoni, fins el punt de continuar pagant-la malgrat la ulterior reconciliació, i amb l'esmentada finalitat defraudatòria tirbutària. En conseqüència, no mereixen gaire credibilitat les al·legacions efectuades pel Sr. Jose Manuel , com tampoc les realitzades per la Sra. Casilda , coneixedora, partícep i, fins on calia, beneficiaria d'aquest capteniment. En qualsevol cas, això no obstaculitza poder determinar si escau la compensació de l' art. 41 del CF , com seguidament veurem.

Com s'ha dit anteriorment, per poder reconèixer aquesta compensació, cal quantificar les respectives masses patrimonials d'ambdós cònjuges, única manera de poder esbrinar si s'ha produït una situació de desequilibri o desigualtat entre elles, de forma que s'hagi produït el resultat que un d'ells hagi pogut gaudir d'un benefici o enriquiment, per via de menor passiu o major actiu, gràcies a l'activitat de l'altre cònjuge qui, simultàniament, i precisament per aquesta activitat en la llar o per a l'altre cònjuge, no ha pogut dedicar els seus esforços a incrementar el seu patrimoni privatiu. Per aquest motiu, resulta insuficient la prova pericial judicial confeccionada per l'economista Sr. Raimundo , atès que es limita a valorar el patrimoni del Sr. Jose Manuel , sense fer el mateix pel que fa al patrimoni de la Sra. Casilda . Contràriament, disposem de la valoració que realitza el també economista Sr. Carlos Alberto , que efectúa una valoració del patrimoni de tots dos litigants a data de juliol de 2005, corresponent al moment de la ruptura definitiva dels litigants. Al marge de les reserves que es puguin fer a la valoració patrimonial o comptable de tres societats familiars, i de les dificultats que això comporta, el dictamen confeccionat pel Don. Carlos Alberto és suficientment útil i complert. Com a premissa, cal tenir en compte que tots dos litigants coincideixen en indicar que tot el seu patrimoni s'ha aixecat constant matrimoni. També cal tenir en consideració que, malgrat la reconciliació de setembre de 2003, la Sra. Casilda ja no va tornar a treballar per a les societats familiars, fent-ho des de la primera separació d'abril de 2003, per a altres empreses. Finalment, cal advertir que el pis del carrer Pau Claris es troba en procediment de realització forçosa a instància d'una entitat financera, de manera que tots dos litigants es mostren d'acord en què el mateix s'ha "perdut", la qual cosa obligarà a restar el valor de les respectives parts indivises que Don. Carlos Alberto inclou al seu informe. D'aquesta manera, resulta que el patrimoni de la Sra. Casilda , estaria valorat en un total de 22.735,06 €. En canvi, el patrimoni del Sr. Jose Manuel , seria de 146.597,27 € nets, exclòs el seu passiu format per diversos deutes. Es evident, doncs, que existeix una situació de desequilibri entre el patrimoni de tots dos litigants, després de vuit anys de matrimoni, i que, per tan, procedeix la compensació de l' art. 41 del CF . Envers la procedència d'aquesta compensació econòmica aclareix la STSJC de 27-2-06 que: "aquesta Sala ha vingut situant el requisit de l'enriquiment injust en la pròpia causa de la desigualtat patrimonial, entenent que sempre que es doni un augment patrimonial d'un dels cònjuges del que l'altre cònjuge no hi participi per mor de la seva dedicació exclusiva a la llar i a cura dels fills o de la seva participació laboral en el negoci de l'altre cònjuge sense retribució o amb retribució insuficient, aquesta desigualtat precisament genera un enriquiment injust... O, en paraules de la sentència recent del Tribunal Suprem de data 12 de setembre de 2005, l'enriquiment injust es dóna quan s'ha produït la pèrdua d'oportunitat en el cònjuge que ha optat per la dedicació a la llar o per la situació laboral defectiva; pèrdua d'oportunitat que seria el factor suport que vindria d'alguna manera a substituir al concepte d'empitjorament que ha de qualificar el desequilibri".

QUART.- Una qüestió diferent és el problema de la quantificació de la compensació econòmica. Sobre aquest particular, ateses les al·legacions de les parts, convé recordar que ha assenyalat la ja paradigmàtica STSJC de 27-4-00 que la compensació econòmica de l' art. 41 del CF no pot quantificar-se aplicant un sou diferit fixat segons el preu del mercat laboral ni tampoc assenyalant una participació en el patrimoni del cònjuge afavorit, doncs com recorda la sentència de 27-2-06 : "Ya en nuestra primera sentencia de 27 de abril de 2000 mostramos la dificultad de elegir un criterio fijo en la materia de cuantificación de la compensación económica. En dicha sentencia rechazamos explícitamente el señalar una regla de participación en el patrimonio del cónyuge favorecido. Nos parecía -y nos sigue pareciendo- que tal criterio pugna abiertamente con el régimen de separación de bienes que rige en Cataluña, aún reconociendo que nos hallamos ante un elemento corrector del mismo. Se decía en la sentencia que establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán. Descartamos igualmente el criterio de acudir a las reglas del mercado laboral (salario diferido, subsidio de paro, sueldo medio de una empleada del hogar, etc.). Nos parecía entonces -y sigue pareciéndonos ahora- que tales módulos han de resultar completamente insatisfactorios cuando se trata de cubrir una desigualdad económica que se ha generado por la dedicación exclusiva al hogar de uno de los cónyuges y que equiparar esa dedicación, aunque sólo sea a efectos económicos, con el sueldo de empleada de hogar o con un salario profesional es mezclar términos incomparables. Concluíamos con estas palabras: «Entendemos que el restablecimiento del equilibrio patrimonial debe quedar al arbitrio del Juez o Tribunal al tenor de las pruebas practicadas en los autos, huyendo, pues, de fórmulas generalistas que, si aceptables en el marco académico, sólo servirían para encorsetar soluciones. Y, claro es, siempre respetando el mandato legal contenido, en este caso, en el párrafo segundo del art. 23 de la repetida Llei de 1993 que se ha dejado transcrito, esto es, atendiendo a la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial producida y otras circunstancias del caso». Y así ha de ser, forzosamente. El Tribunal deberá atender caso por caso -será difícil encontrar dos iguales- a la compensación. Deberá analizar las circunstancias personales y profesionales de los cónyuges o de los miembros de la pareja, el espacio de dedicación de uno de ellos a los trabajos no retribuidos o, lo que es lo mismo, al grado de pérdida de la oportunidad económica y, sobretodo, al monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de las dos masas y la situación restante al momento de la ruptura convivencial". Si tenim en compte aquesta doctrina, és clar el desequilibri que s'ha produït només durant vuit anys entre les dues masses patrimonials. A més de tenir en compte els criteris valoratius que s'acaben d'exposar també hem de tenir en compte que l'apel·lat Sr. Jose Manuel , al·lega, en base a la nova regulació del Llibre II del CCCat, que encara no està en vigor, que, com a molt, la quantia hauria d'establir-se en 31.000 €, per bé que s'hauria de ponderar la curta durada del matrimoni i el grau d'intensitat de la dedicació de la Sra. Casilda . El primer paràmetre (durada del matrimoni), és intrascendent als efectes de quantificar-lo atès que pugna contra la seva naturalesa, segons el que s'ha indicat anteriorment, sense perjudiuci que aquesta dada s'hagi de tenir en compte en altres àmbits, com és el de la pensió compensatòria. I pel que fa a la intensitat de la dedicació, tampoc és una dada transcendent, atès que està implícit en el grau del desequilibri patrimonial produït. Per tan, atès que el deutor proposa 31.000 €, considerem que hem d'estar a aquesta quantitat, atesos els principis dispositius i de regoció, i atès que s'ajusta als criteris valoratius esmentats, suma que haurà de ser tinguda en compte alhora de valorar l'import de la pensió compensatòria, com més endavant es veurà, al exigir-ho l' art. 84.2.d) del CF .

CINQUÈ.- També és objecte del recurs de la Sra. Casilda , la pensió compensatòria de l' art. 84 del CF , que demana que sigui fixada en la quantitat de 600 € al mes amb una limitació temporal de cinc anys, a la qual cosa s'hi oposa el Sr. Jose Manuel . Convé recordar que la pensió compensatòria té com a finalitat compensar a un dels cònjuges de la pèrdua del nivell de vida o del nivell econòmic que li causarà la ruptura matrimonial. Per això està condicionada per dos factors, per una banda, el nivell de vida que gaudia el cònjuge constant matrimoni i, per tant, abans de la ruptura, i per altra banda, el nivell que pugui mantenir qui ha de pagar la pensió després de la ruptura matrimonial, doncs la seva concessió no pot provocar l'empitjorament de la situació econòmica del cònjuge que en resulti deutor ( art. 84.1 del CF ). Així, doncs, no té com a finalitat la d'igualar els patrimonis d'ambdós cònjuges ni tampoc obtenir una participació en els guanys de l'altre cònjuge. Pretén evitar la pèrdua de nivell de vida i que es causi una situació de precarietat econòmica precisament motivada per la ruptura. Certament que manta vegades una situació de crisi matrimonial comporta una pèrdua de disponibilitat econòmica per a tots dos cònjuges atès que necessàriament comporta un augment de despeses (s'han de mantenir dues cases en lloc d'una, es poden incrementar les despeses per desplaçaments, assistencials...), quan, en canvi, els ingressos econòmics continuen sent els mateixos. Per això, el primer paràgraf de l' art. 84 del CF disposa que un dels límits per fixar aquella pensió serà el nivell de vida que li queda a qui l'ha de pagar. Així, si ambdós cònjuges perden un mateix nivell de vida no sorgeix el dret a percebre pensió compensatòria. Només n'hi haurà si un d'ells en resulta més afectat negativament. En aquest cas la nova situació creada s'haurà de corregir aplicant els criteris previstos a l' art. 84.2 del CF , aplicant-se així un principi de solidaritat. En aquest sentit, diu la STSJC de 26-5-05 que: "Efectivament, per a lucrar pensió compensatòria no n'hi ha prou amb la producció d'un perjudici en termes absoluts; perjudici que rarament estarà absent en un cas de ruptura de parella i rarament afectarà només a un dels seus components. El legislador català no es refereix a aquesta mena de perjudici que es podria qualificar de consubstancial o inherent a qualsevol fenomen de trencament de la convivència, sinó a un perjudici necessàriament fruit d'un element comparatiu i, per tant, mai no absolut, sinó relatiu. Si els dos cònjuges han resultat afectats per la ruptura en iguals termes, lògicament res no s'han de compensar l'un a l'altre. L'esmicolament d'una economia integrada per les aportacions dels dos farà que sovintegin els casos de despeses duplicades, amb perjudici mutu obvi. L' art. 84 del C. de Família , amb la seva previsió sobre que una part ha de quedar «més» perjudicada requereix, per a la seva aplicació, la referida desigualtat de futur". Així, doncs, per determinar si existeix el dret a percebre-la caldrà examinar, primer, la situació econòmica en què queda la part més desfavorida, després, quines seran les seves necessitats per mantenir un estatus de vida semblant, i finalment, si el deutor té capacitat econòmica suficient per fer-hi front. No es pot oblidar que no té per finalitat igualar patrimonis o ingressos i, així, si les necessitats de qui la reclama ja queden cobertes, resultarà irrellevant que el cònjuge a qui se li reclami també hagi vist reduït el seu nivell de vida, o el continuï mantenint igual o, fins i tot, l'hagi pogut augmentar. Si fem aplicació d'aquesta construcció dogmàtica a la situació vital dels ara litigants, trobem que el Sr. Jose Manuel percep com a sou d'una de les seves societats, la quantitat de 500 € al mes, més l'ús de l'habitatge que ocupa, propietat, com a mínim formal, d'una de les seves societats, habitatge que, per cert, va ser el darrer domicili familiar. En prova d'interrogatori va admetre que treballa de perit per a TINSA i, a més, realitzant peritatges judicials, la qual cosa li suposa uns ingressos d'entre 300 i 1200 € al mes. També va indicar que del lloguer dels locals de les naus on es troba el seu habitatge (també propietat de la seva societat), s'obtenen entre 4.500 i 5.200 € mensuals, tot i que afirma que amb prou feines serveixen per cobrir les tres hipoteques que els graven. També cal afegir que regenta el pub Alt Berlin, evidentment propietat d'una de les seves societats, tot i precisar que no proporciona beneficis i que malda per poder traspassar-lo. Pel que fa a la promoció de naus industrials, es tracta d'una activitat empresarial (que va ser la principal), afirma que actualment és inexistent atesa la situació de crisi econòmica que vivim. Sigui com sigui, li consten, com a mínim, uns ingressos de 1.800 € al mes. Per la seva banda, la Sra. Carlos Alberto només disposa de la seva nòmina pel treball que realitza per compte aliè, de 1.100 € al mes. Si tenim en compte, a més, que el matrimoni ha durat vuit anys; que la Sra. Casilda té actualment trenta-cinc anys d'edat; que disposa del patrimoni indicat anteriorment; que com també s'ha dit, se li reconeix com a compensació de l' art. 41 del CF la quantitat de 31.000 €; que viu en un habitatge que ha comprat arran de la separació gravat amb una hipoteca, escau considerar hi ha prou motius per reconèixer el dret a percebre pensió compensatòria, i en la quantitat ponderada de 300 € al mes.

SISÈ. - Pel que fa a la durada de la pensió, és aquesta una matèria envers la qual existeix una consolidada doctrina del TSJC. Així, ja diuen les seves sentències de 2-3-02 i 21-6-04 que: "La doctrina de esta Sala admite la fijación de un límite temporal en la prestación de la pensión compensatoria, cuando puedan determinarse al momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 ; lo que ocurre es que esta misma doctrina admite también que no se fije tal plazo en el caso contrario, esto es, cuando, dadas las circunstancias de necesidad, no pueda determinarse la duración de ésta, quedando entonces al devenir de posteriores modificaciones de la situación personal y económica de la persona favorecida". I afegeix la STSJC de 27-10-05 que: "Certament, aquest Tribunal ha considerat que la declaració del precepte que ara s'estudia, a la lletra: «el dret a la pensió compensatòria s' extingeix, d) pel transcurs del termini pel qual es va establir», no suposa la fixació obligatòria i «a priori» d'un límit temporal a la pensió equilibradora del nivell de vida d'ambdós cònjuges una vegada trencat el vincle matrimonial. Sinó que, aquesta determinació de la durada de la pensió compensatòria, ad limine, o sigui en el moment de fixar el seu import, dependrà de les circumstàncies del cas concret, ja que: a) de ben segur, es poden presentar supòsits en què sigui aconsellable fixar una limitació de la durada de la pensió en el moment del seu naixement (casos en què el vincle conjugal ha sigut de curta durada, cònjuges joves que estan en posició d'entrar novament en el mercat laboral, poca importància del desequilibri econòmic, etc.), b) però també és plenament possible i de fet freqüent, que en matrimonis de llarga durada (com el que tractem de quasi quaranta anys de convivència) en què per virtut de circumstàncies socials, de pactes expressos o tàcits entre els cònjuges, un d'ells hagi tingut exclusivament cura dels fills, de la llar i de l'altre cònjuge, i sigui gairebé impossible que pugui reingressar o entrar per primera vegada en el mercat laboral per tal d'atendre a la seva subsistència, no és possible fixar «a priori» un termini a la duració de la pensió compensatòria, ja que aquest fet podria comportar deixar en el futur un dels cònjuges en un estat d'extrema pobresa, situació que sense dubtes no cerca la norma. Per tant, és doctrina assumida per aquesta Sala: que en els casos en què no és possible o és summament complexa endevinar si en el futur el cònjuge que requereix la pensió de l' article 84 del CF assolirà una millora de la seva situació econòmica i es valdrà per si sol per atendre les seves necessitats, els òrgans judicials fugiran de la fixació ad limine d'un límit temporal a l'avandita pensió compensatòria".

Així, la Sra. Casilda ja està incorporada al mercat laboral, cosa que per la seva edat no havia de ser difícil (actualment té 35 anys), per bé que percep uns ingressos de 1.100 € mensuals, ha de contribuir als sosteniment del fill comú dels litigants que va a una escola concertada i, ha de pagar la hipoteca del pis on habita amb aquest. Considera la Sala que tres anys és temps suficient per a que no li calgui cap complement pels seus ingressos i assoleixi la independència econòmica necessària.

SETÈ.- El recurs del Sr. Jose Manuel s'adreça a que la pensió d'aliments del fill comú, fixada en primera instància en 750 € al mes, sigui reduïda fins a 500 € mensuals, quantitat establerta en seu de mesures provisionals, on ja es va tenir en compte que la Sra. Casilda no aniria a viure al pis de Pau Claris amb el seu fill. Doncs bé, l'import de la pensió d'aliments dels fills s'ha de fixar en funció de les seves necessitats, però també s'ha de tenir en compte el paràmetre dels mitjans econòmics i les possibilitats de l'obligat al seu pagament ( art. 267.1 del CF ). Tampoc es pot oblidar que el deure d'aliments correspon a tots dos progenitors tal i com disposa l' art. 143.1 del CF , i que el contingut d'aquesta obligació està determinat no només per les despeses de manteniment, si no que inclou també l'habitació, el vestit, l'assistència mèdica i la seva formació ( arts. 143.1 i 259 del CF ). A més, no es pot oblidar el mandat legal contingut a l' art. 82.2 del CF , segons el qual alhora de decidir sobre totes aquelles qüestions que afectin els menors dintre d'un procediment de família com és aquest, entre les quals evidentment que s'inclouen els seus aliments, l'autoritat judicial té obligació de tenir en compte preferentment l'interès dels fills. Per això, la fixació de la pensió d'aliments ha de seguir un criteri de proporcionalitat i ponderació, tenint en compte tan la capacitat econòmica de l'obligat al seu pagament, com les necessitats de l'alimentat, amb la particularitat que quan aquest és un menor d'edat, en ell radica l'interès que cal protegir amb preferència, i sense oblidar que l'obligació de prestar aliments correspon a tots dos progenitors, tan el qui té atribuïda la seva guarda com el qui no la té, per bé que en el primer cas, el simple fet de la convivència comuna determina l'assumpció de despeses de difícil determinació, però que han de ser valorades per la seva importància i transcendència, atesa la permanent dedicació al fill que comporta la guarda. Pel que fa a les necessitats del fill dels litigants, que actualment té vuit anys, consta que va a una escola concertada, amb una quota mensual de 190 €; 65 € per transport escolar i, a més, uns altres 70 € per activitats extraescolars que realitza al propi centre docent. Pel que fa als ingressos de tots dos progenitors, ja han quedat prou descrits anteriorment. Finalment, i pel que fa a la necessitat d'habitatge, actualment va a càrrec exclusiu de la mare atès que és ella l'única que satisfà la càrrega financera del pis que ocupa amb el seu fill, i que és propietat exclusiva seva. Per tan, considera la Sala, com a quantitat adequada, fixar el seu import en 600 €.

VUITÈ.- L'estimació parcial dels recursos comporta que no escaigui efectuar pronunciament pel que fa a les costes de totes dues instàncies.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Estimem, parcialment, els recursos d'apel·lació interposats per les respectives representacions processals de la Sra. Casilda i Don. Jose Manuel , contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància de violència sobre la dona de Lleida, en procediment de judici de divorci núm. 21/06, que revoquem, parcialment, en el sentit que:

1.- Condemnem el Sr. Jose Manuel a pagar a la Sra. Casilda la quantitat de 31.000 € en concepte de compensació econòmica per raó de treball.

2.- El Sr. Jose Manuel haurà de pagar a la Sra. Casilda com a pensió compensatòria, la quantitat de 300 € al mes, actualitzable l'1 de gener de cada any segons les variacions que experimenti l'IPC, amb una durada de tres anys. Aquesta pensió s'ha de pagar dintre dels primers cinc dies de cada mes en el compte corrent que designi la Sra. Casilda .

3.- Establim com import de la pensió d'aliments que el Sr. Jose Manuel ha de pagar pel sosteniment del seu fill, la quantitat de 600 € al mes.

Confirmem la resta dels pronunciaments de la sentència apel·lada, sense que escaigui efectuar condemna pel que fa a les costes causades en totes dues instàncies.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Així la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.