Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 323/2010 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/005875

A.p.ordinario L2 323/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 144/09

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Recurrente: Desiderio

Procurador/a: IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a: JOSE ANTONIO LOZANO MURGA

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a: ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Abogado/a: ALFONSO CABEZA NAVARRO-RUBIO

SENTENCIA Nº 1/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 3 de enero de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 144/09, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Barakaldo y del que son partes como demandante BANCO SANTANDER, S.A. , representada por el Procurador Sr. Hernández Urigüen y dirigida por el Letrado Sr. Guerra Gimeno, y como demandado DON Desiderio , representado por la Procuradora Sra. Tejerina Badiola y dirigido por el Letrado Sr. Lozano Murga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 6 de noviembre de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: " FALLO: .-Que estimando la demanda presentada por el procurador D. Manuel Hernández en nombre y representación de Banco Santander S.A. frente a D. Desiderio debo condenar y condeno al citado demandado a abonar a la actora la cantidad de 12. 093,46 euros , mas intereses pactados, con imposicion de costas a la parte demandada.".-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Desiderio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del demandado frente a la sentencia apelada - que ha estimado en su integridad la demanda interpuesta por el Banco Santander S.A. en reclamación del importe de 12.093,46 euros en concepto de capital impagado e intereses pactados en la póliza de préstamo suscrita con el demandado que se acompaña a la demanda - aduciendo en primer término que se ha dado vulneración de las normas que regulan la prueba con indefensión para esta parte litigante al no haber atendido la entidad bancaria al requerimiento que le fue realizado para aportación del documento suscrito por las partes, denominado Plan PPI Santander Monetario, el que se dice lo fue sin su consentimiento y contra su voluntad, detrayéndose por la contraparte del préstamo la cantidad de 1.600 euros con destino a la suscripción del Plan de Pensiones de referencia, de manera que no le fue entregado el total de la cantidad prestada; afirmando que debió tenerse por la juzgadora a quo por confesa a la demandada de conformidad con el artículo 329 LEC , de tal manera que ya a la cantidad reclamada habría de detraerse el importe de estos 1.600 euros. Reitera lo abusivo de la cláusula de interés de demora entendiendo se ha dado vulneración del artículo 19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo y normativa complementaria, con cita también de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, al comportar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato así como la imposición al consumidor que no cumpla sus obligaciones de una indemnización desproporcionadamente alta, sosteniendo así la nulidad de dicha cláusula e instando, por mor de la facultad moderadora derivada del artículo 10 bis.2 de la Ley 26/1984 , se minoren los intereses moratorios hasta un 15%. Finalmente señala que se ha dado vulneración del artículo 1105 del Código Civil ya que su mandante no debiera cumplir la obligación de devolver la parte del dinero que le ha sido prestado ya que su situación de insolvencia ha sido imprevisible, insuperable e irresistible, percibiendo tan solo una pequeña cantidad para atender a los gastos fundamentales de su vida diaria. Solicita por todo ello se dicte sentencia en que, estimando el presente recurso, se revoque la dictada en primera instancia y resolviendo sobre la cuestión que es objeto del proceso desestime en su integridad la demanda con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del recurso y comenzando con la que se sostiene vulneración del artículo 329 LEC ante la negativa injustificada de exhibición documental por la contraparte decir que si este precepto establece en su párrafo primero que " En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado ", tal no resulta ser, como indica el verbo " podrá " que el precepto utiliza al igual que en el supuesto de " ficta confessio " regulado en el artículo 304 LEC , sino una facultad discrecional, que no arbitraria, del órgano enjuiciador, facultad que no puede actuarse sin razonamiento alguno o de manera automática, sino con un uso prudente en atención a su finalidad, estando además previsto en la norma que para su ejercicio habrán de tomarse en consideración las restantes pruebas, que es lo que ha realizado la juzgadora a quo, no ejerciendo dicha facultad, de forma que no puede mediante su invocación alterarse la valoración conjunta de la totalidad del material probatorio que aquí se ha dado.

Como se reseña en la sentencia apelada, en la póliza de préstamo suscrita por el demandado e intervenida por fedatario público puede leerse que " El importe del préstamo es el indicado en los apartados anteriores, que el Banco entrega a la parte prestataria simultáneamente a la formalización de esta póliza, mediante el abono en la cuenta ( C.C.C. ) señalada en el encabezamiento de este contrato ", reconocimiento de entrega que no ha quedado desvirtuado cuando bien pudo quien apela, y de ello se ha abstenido, aportar documentación de la citada cuenta corriente en que constase el importe finalmente ingresado en la misma por la entidad bancaria a consecuencia del préstamo de referencia. Y se observa, por otra parte, en el documento bancario del Plan de Pensiones controvertido, presentado por esta parte demandada en el acto del juicio y que le fue admitido, que la primera aportación al referido Plan lo fue en fecha 28 de noviembre de 2006, anterior a la suscripción del préstamo de que aquí se trata, el 14 de febrero de 2007, por lo que no puede vincularse la suscripción de aquel Plan de Pensiones a la entrega de la cantidad prestada. No existe tampoco constancia alguna de queja o protesta formal del recurrente por la suscripción de un Plan del que es perfectamente conocedor, lo que no deja de causar extrañeza si aquél lo hubiera sido contra su voluntad, como ahora pretende. Y en cualquier caso quien resulta ser beneficiario no es sino el prestatario. Por todo lo cual no proceder detraer la cantidad pretendida de la aquí reclamada y estimada en la resolución de primera instancia.

TERCERO.- En relación a los intereses ha de precisarse que los mismos no son remuneratorios sino moratorios, distinción que aun con referencia a la Ley de 23 de julio de 1908 , se perfila claramente en STS de 2 de octubre de 2001 en el sentido de que los intereses moratorios no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales.

Como se dice en la misma "...según reiterada doctrina jurisprudencial, la pena pactada, para que sea viable, requiere que se derive del incumplimiento de una obligación principal ( STS de 18 de mayo de 1963 ), amén de que la cláusula penal es una promesa accesoria y condicionada, que se incorpora a la obligación principal con doble función reparadora y punitiva ( STS de 7 de julio de 1963 ), cuya finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento ( STS de 20 de mayo de 1986 ); y corresponde señalar que un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ".

Sin embargo estas consideraciones y aun el principio de libertad de pacto no excluirían a juicio de esta Sala la facultad de moderación, dada su consideración de cláusula penal, tanto desde la perspectiva del artículo 1154 del Código Civil como desde la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente en la fecha en que se concertó la operación de crédito y preceptos invocados por la parte recurrente, atendido el nuevo artículo 10 bis y la disposición adicional primera sobre cláusulas abusivas, en la que se considera tal "...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones"; en cualquier caso también de atender el artículo 4.1 Directiva 93/13/CEE para establecer el carácter de abusiva de la cláusula en cuestión, según la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales. Ahora bien, en el caso de autos no se estima proceda moderación alguna por cuanto en lo que hace a las circunstancias concurrentes se ignora absolutamente cuales lo eran las del demandado al tiempo de la celebración del contrato, por lo que no puede entenderse que aceptase las condiciones pactadas obligado por una situación anómala, y estamos ante una persona, en principio, con plena capacidad; tampoco se han acreditado ni constan otros usos mercantiles para los intereses moratorios; y con el mero dato del interés pactado en relación con el legal del dinero, tomando como referente la fecha de celebración del contrato y el artículo 19.4 de la Ley de Créditos al Consumo siquiera como criterio objetivo analógico ya que la norma va referida a los intereses en descubiertos en cuenta corriente, no puede valorarse el mismo desproporcionado ya que siendo el interés pactado superior en un 5% a aquél límite no lo resulta en el conjunto de cláusulas contractuales con un nominal remuneratorio pactado del 10,950 %, teniendo en cuenta que el préstamo se presenta en principio sin garantías adicionales y desde la perspectiva de que los intereses moratorios son aplicables a supuestos de incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones siendo la lógica de su incremento la de tratar de convencer al mismo del debido cumplimiento de las mismas y del recargo para indemnizar los perjuicios causados al prestador.

CUARTO.- Finalmente decir que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento o por alguno de los motivos establecidos en el artículo 1156 del Código Civil , en que no se contempla la insolvencia del deudor; y que si su artículo 1105 establece que " Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley , y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables ", lo que el citado precepto excluye son aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que del curso de la vida se pueden esperar, debiendo entenderse el caso fortuito y la fuerza mayor como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan ( STS de 8 de febrero de 2000 ), teniendo reiterado el Tribunal Supremo, por todas sentencia de 18 de diciembre de 2006 , que "... la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( S. 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006 ) "; debiendo además significarse que la carga de la prueba de la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor recae sobre quien la opone en estricta aplicación de las reglas contenidas en el artículo 217 de la LEC , coincidentes en lo esencial con las contenidas en el artículo 1214 del Código Civil bajo cuya vigencia ya tenía también reiterado el Tribunal Supremo que la carga probatoria del caso fortuito o fuerza mayor incumbe al autor del daño ( así en sentencias, entre otras de 11 de octubre de 1991 y más reciente de 8 de febrero de 2000 ¿..tanto en los supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera de control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirían, en principio para excluir la responsabilidad; pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los proponentes" ); siendo que en el caso de autos nada al respecto se ha probado, por lo que con independencia de las dificultades que pudieran surgir en orden a la ejecución de la obligación habida cuenta la carencia de bienes alegada ello no afecta a la existencia misma de la obligación, que es lo que aquí se trata.

QUINTO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que las costas procesales con el mismo causadas sean impuestas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Desiderio contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2009 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 144/09 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.