Sentencia Civil Nº 1/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00001/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

BALEARES

RECURSO DE CASACIÓN AUTONÓMICO 1/11

SENTENCIA Nº 1/2011

Presidente Excmo. Sr.

D. Antonio José Terrassa García

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Muñoz Jiménez

D. Antonio Federico Capó Delgado

Palma, a tres de octubre de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por los Magistrados expresados al margen, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Palma; cuyo recurso fue interpuesto por Doña Remedios , representada por el Procurador Don José Francisco Bujosa Socías bajo la dirección Letrada de Doña María Moncada Ozonas, siendo partes recurridas Don Ángel , Doña Ascension , Don Domingo y Don Hernan , representados por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen con asistencia letrada de Don José Ferriol Bordoy.

Antecedentes

Primero.- Ante el juzgado de Primera Instancia Número Siete de Palma fueron vistos los autos Juicio Ordinario nº 1245/08 instado por Doña Remedios , representada por el Procurador Don José Francisco Bujosa Socías se formula demanda en ejercicio de la acción de nulidad o anulación de declaración de herederos abintestato, de nulidad o anulación de la escritura pública de declaración, aceptación y adjudicación de herencia, de declaración de heredera abintestato de mi principal y de reclamación de herencia, contra las siguientes personas: D. Hernan, D. Ángel, Dª. Ofelia, D. Jose Luis, Dª. Ascension y D. Domingo , suplicando de que se sirva dictar Sentencia estimando la demanda, y declarando:

1º.- Que mi principal es la única y universal heredera de D. David .

2º.- Que la declaración de herederos efectuada en el auto nº 80/07 de fecha 8 de febrero de 2007 es nula o subsidiariamente anulable.

3º.- Que, en consecuencia, la escritura de declaración, aceptación y adjudicación de herencia de los bienes de D. David otorgada por los demandados en fecha 4 de mayo de 2007 ante D. Julio Trujillo Zaforteza en sustitución de D. José Luis de Lapresa Rodríguez-Contreras, nº de protocolo 2.657, es nula o subsidiariamente anulable y que por ello procede dejar sin efecto las aceptaciones y adjudicaciones de bienes efectuadas, debiéndose expedir los correspondientes mandamientos por duplicado a los Registros de la Propiedad de Inca y Palma para que anulen las adjudicaciones efectuadas en virtud de la mencionada escritura.

4º.- Que , como consecuencia de todo lo anterior, los demandados deben devolver a mi principal los bienes muebles reseñados en el inventario acompañado como documento nº 7 o, en su defecto, que deben abonar a mi principal el importe de la valoración del ajuar doméstico realizada en la escritura de declaración y aceptación de herencia, en proporción a su interés en la herencia (es decir , los hermanos del causante D. Hernan y D. Ángel, una tercera parte y los sobrinos Ofelia Jose Luis una sexta parte cada uno de forma solidaria con su padre D. Ángel ).

5º.- Que como consecuencia también de todo lo anterior, los demandados adeudan, cada uno en proporción a su interés en la herencia, (es decir, los hermanos del causante D. Hernan y D. Ángel, una tercera parte y los sobrinos Ofelia Jose Luis una sexta parte cada uno de forma solidaria con su padre D. Ángel ), el importe total del efectivo adjudicado mediante la escritura otorgada en fecha 4 de mayo de 2007 ante D. Julio Trujillo Zaforteza en sustitución de D. José Luis Lapresa Rodríguez- Contreras , nº de protocolo 2.657, y que salvo error u omisión asciende a la suma de 156.337?82 euros.

6º.- Que los demandados adeudan a mi principal, cada uno en proporción a su interés en la herencia, (es decir, los hermanos del causante D. Hernan y D. Ángel, una tercera parte y los sobrinos Ofelia Jose Luis una sexta parte cada uno y los sobrinos Ofelia Jose Luis una sexta parte cada uno de forma solidaria con su padre D. Ángel ), el importe de los frutos y rentas devengados por los bienes que integran el caudal relicto desde el momento del fallecimiento hasta el momento de su entrega a mi principal.

Condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a reintegrar a mi principal los bienes inmuebles que formaban el caudal relicto del fallecido D. David ordenando expedir los correspondientes mandamientos a los Registros de la Propiedad de Inca y Palma, a reintegrar a mi principal los bienes muebles o en su defecto al pago de los mismos en la forma y cantidad reseñada en el punto anterior 4º , al pago de las cantidades reseñadas el punto anterior 5º, al pago de los frutos y rentas de los bienes muebles e inmuebles, al de los intereses legales que correspondan y las costas de este juicio.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda por auto de fecha 05 de noviembre de 2008, se dio traslado de ella a los demandados para contestación en el plazo de 20 días.

Dentro del plazo concedido, fue contestada, negada y opuesta por D. Ángel , D. Domingo, Dª. Ascension, D. Hernan, y Dª. Ofelia , declarándose en situación de rebeldía procesal a D. Jose Luis, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 30-abril-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Bujosa, obrando en nombre y representación de Dª. Remedios, contra D. Hernan , D. Ángel, Dª. Ofelia, D. Domingo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, con imposición de costas a la parte actora."

Tercero.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Resolución, que fue admitido, por la demandante apelante Dª. Remedios , alegando que la recurrente convivió con D. David desde el año 1964 hasta el fallecimiento de éste a 3-abril 2006, que fijaron su residencia en Mallorca, que legalizaron su situación inscribiéndose en el Registro de Parejas Estables de Baleares, que la separación de hecho carece de fundamento y no ha sido instada por alguna de las partes, por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia estimando este recurso y , en consecuencia, estimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la contraparte.

La representación procesal de Dª. Ascension y D. Domingo, D. Ángel, D. Hernan y Dª. Ofelia , se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el Juzgador de instancia no reconoce la existencia de una relación de pareja , a falta de convivencia y en todo caso posterior separación de hecho, por lo que interesa la confirmación íntegra de la Sentencia dictada en la instancia.

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, se dictó Sentencia nº 45710 con fecha 20 de diciembre de 2.010, cuyo fallo es como sigue:"1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Bujosa Socías , en representación de D. Remedios, contra la Sentencia de fecha 30-abril-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.245/08, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya Resolución en parte se revoca; y en su virtud , 2º) Confirmar los pronunciamientos que la Resolución impugnada contiene; salvo que no se hace expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia y 3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada."

Cuarto .- Por el procurador Don José Bujosa Socías, obrando en nombre y representación de Doña Remedios, se presentó escrito ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial preparando recurso de casación en el que manifiesta lo siguiente: "1.- La Sentencia es recurrible por cuanto su cuantía excede del mínimo establecido en el artículo 477, 2, 2º ; 2.- El recurso se presenta al amparo del nº 2 del apartado 2º del artículo 477 de la Lec . Y se funda en la infracción de las normas contenidas en los artículos 1, 8 y 13 de la Ley 18 de 2.001, de 19 de diciembre de Parejas Estables , dictada por el Parlamento de Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, así como la normativa recogida en el Decreto 112/2.002 de 30 de agosto que regula la organización y gestión del Registro de Parejas Estables de esta Comunidad y 3.-Al amparo de lo previsto de este recurso corresponde a la Sala de lo Civil del T.S.J.. de las Islas Baleares".

Quinto.- Por el Procurador de la parte recurrente se presentó escrito interponiendo casación ante la Sala Quinta en fecha 02 de marzo de 2011 , en base a los siguientes motivos: "MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del 477,1° de la LEC. La sentencia recurrida infringe el articulo 4 de la Ley de Parejas Estables de la C. Autónoma Islas Baleares 18/2.001 de 19 de diciembre , así como el articulo 18 de nuestra C.E . y la Ley Orgánica que lo desarrolla, por cuanto hace una serie de elucubraciones intolerables sobre la vida privada e íntima de las partes, contradiciendo la libertad regulación de la relación personal y patrimonial que establece el susodicho articulo 4 de nuestra Ley de Parejas Estables .

La Sentencia del Tribunal de apelación entiende que la relación de las partes no era un vínculo estable de convivencia dando por supuesto que las idas y venidas de mi principal entre ambos continentes invalidaban su relación de pareja o afectiva.

Las partes se conocieron en Venezuela, y allí iniciaron una convivencia que duro más de diez años.

Después de muchos años en Venezuela, el Sr. Domingo se traslado a Mallorca y la pareja fijo aquí su residencia.

La Sra. Remedios, nunca fue residente en España, sino que venía con visado de turista y al caducar éste , volvía a Venezuela, pasando meses allí, y después volvía a Mallorca y así sucesivamente, lo que D. David aceptaba de forma totalmente natural.

Esta era la forma de entender la convivencia entre ellos, y esta situación y manera de convivir era la que establecieron y era la que funcionaba de forma habitual entre ellos, sin que nadie , ni por supuesto las Sentencias de los Tribunales deban entrar a enjuiciar o sancionar esta relación, ya que las partes entendieron, por sus circunstancias personales y de nacionalidad , que esa era la forma de convivencia que debían mantener.

En el Juicio, lo anteriormente expuesto quedo totalmente acreditado, tanto por la carta manuscrita de un hermano a la actora que la llama "cuñada" como por la prueba testifical de otra cuñada, Dª María, que reconoce todas y cada una de esas afirmaciones. Dicha testigo (cuñada) pone en evidencia a los demandados, ya que explica que, en los últimos meses de vida de D. David , éstos impidieron toda comunicación del difunto con la actora, confundiéndole su número de teléfono, dando órdenes a su cuidadora para que colgase el teléfono cuando llamase la actora y que impidiera, de cualquier forma , la comunicación de los dos y explicando, asimismo, que solo ella (la testigo) daba explicaciones a la actora del Estado de salud de D. David .

Fue entonces, cuando después de cuarenta años de relaciones, a pesar de la distancia y los continuos viajes acreditados, las partes, en fecha 14 de mayo de 2.004 , aprovechando la nueva normativa promulgada, la Ley de Parejas Estables, Ley 18/2.001 de 19 de diciembre , decidieron legalizar su relación inscribiéndose en el Registro de Parejas Estables de Baleares creado al efecto, (el registro se creo a finales del año 2.002).

Esa circunstancia acredita, mas si cabe, el hecho de que D. David estaba de acuerdo con la forma de convivencia que mantenían y que daba por buenos y aceptados los continuos viajes que, por circunstancias personales , debía realizar la actora a su país de procedencia.

Sin embargo la actora también explico que, como pareja de hecho, tenía previsto solicitar la residencia en España, para, cuando sus circunstancias personales y familiares le permitieran, quedarse a vivir de forma ininterrumpida en Mallorca con su pareja. Sus circunstancias personales eran el inminente fallecimiento de su madre.

En definitiva, el enjuiciamiento de la forma de convivir de las partes por los Tribunales , me parece como mínimo, una intromisión ilegitima en su Derecho a la intimidad, entendiendo tal Derecho como la presentación de las circunstancias personales bajo una falsa luz o apariencia.

La Sentencia que recurrimos entra en el ámbito personal de las partes y cataloga y juzga su relación personal cuando no es de su competencia, ya que no estamos ante un juicio moral o de costumbres, sino ante una valoración jurídica.

El Tribunal, debería limitarse a valorar si realmente las partes habían constituido una pareja estable, según la legislación en vigor , y dejar las consideraciones sobre su relación y su forma de convivencia que, a pesar de todo, se había prolongado durante más de cuarenta años en el tiempo.

Por tanto, entiendo que las valoraciones que hace la Sentencia sobre la forma de convivir de las partes para justificar la desestimación del recurso de apelación son inadmisibles y suponen entrar a enjuiciar la intimidad personal de las partes que, cuestión que debe quedar fuera del ámbito de este litigio, pues lo único que se discute es la existencia o no del vinculo jurídico de pareja de hecho.

El articulo 4 infringido hace referencia a la libertad de las partes para regular su convivencia y sus relaciones patrimoniales, recogiendo las consideraciones de la exposición de motivos de la propia ley que textualmente indica "el contenido de la relación de pareja se regula en el titulo II de esta ley. Un punto importante a destacar es la potestad reconocida a los miembros de la pareja de regular validamente las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, a pesar que se prevé un régimen legal supletorio..."

De todo lo anterior se infiere que la Sentencia recurrida en casación, además de infringir el Derecho a la intimidad de las partes con intromisión ilegitima en la valoración de su relación , infringe claramente este articulo 4 que consagra la libertad de la pareja para establecer su relación de convivencia en los términos que consideren oportunos.

A mayor abundamiento quiero resaltar la incongruencia de la Sentencia de apelación que hace un juicio de valor sobre la convivencia de las partes sin que ese extremo fuese un hecho controvertido, ya que la parte demandada lo único que hace es alegar una causa de extinción de la pareja, lo cual presupone necesariamente el reconocimiento de la existencia de tal pareja.

MOTIVO SEGUNDO. Al amparo del 477,1° de la L.E.C.. Infracción de los artículos 2, 8 y la Disposición Final Primera, 2 de la Ley de Parejas Estables y el artículo 8 del Decreto 112/02 de 30 de agosto que la desarrolla.

La Sentencia que recurrimos, a pesar de las consideraciones morales que , desde mi punto de vista, deben de carecer de eficacia jurídica, considera que , en caso de entenderse acreditada la existencia de pareja estable entre mi principal y el difunto, se habría extinguido el vínculo por la ausencia de la actora durante más de un año.

Esta conclusión supone una clara infracción de los artículos 2, 8 y disposición final primera, 2 de la Ley y el artículo 8 del Decreto .

La supuesta separación de hecho que justifica el Tribunal de Apelación recogiendo los argumentos de la Sentencia de instancia, carece de fundamento, por cuanto el cese de convivencia es un concepto definitivo y no una ausencia por motivos justificados, como es la enfermedad terminal de la madre de la actora , que determinó su fallecimiento , tal y como ha quedado cumplidamente acreditado en los autos.

Cuando hubo fallecido su madre y D. David, la actora regreso a Palma, encontrándose que no pudo entrar en el domicilio que compartía con su pareja, ya que los demandados habían cambiado la cerradura. Ante esta situación mi principal interpuso la correspondiente denuncia en el Juzgado de Instrucción n° 4, denuncia que se archivo, pero de cuya lectura se desprende la verdad de todo lo relatado en la demanda, sobre todo dándole a ese documento la credibilidad que tiene como documento espontáneo sin mediatizar por ninguna circunstancia (consta en la demanda como documento n° 4).

Por otro lado el motivo contemplado en la Ley de Parejas Estables en su articulo 8 como extinción de la pareja estable definido como "cese efectivo de la convivencia durante un periodo Superior a un año", no opera ipso iure ni de forma automática, en clara coherencia con el carácter constitutivo de la inscripción establecido en artículo 2 de la Ley .

La extinción de la pareja estable ha de ser solicitada por ambas partes o una de ellas y acordada mediante la correspondiente Resolución , después de tramitado el procedimiento regulado al efecto. Así lo dispone en su artículo 8 del Decreto 112/2.002 de 30 de agosto , mediante el cual se crea un Registro de Parejas Estables de las Illes Balears y regula su organización y gestión.

El artículo 8,2 del Decreto indica que debe existir una solicitud cancelación y se debe seguir un procedimiento que finalizara con una Resolución administrativa que se pronunciara sobre la solicitud de cancelación.

Ambas normativas la Ley y el Decreto que la desarrolla, dejan claro que son únicamente los miembros de la pareja quienes tienen la legitimación y el deber de instar el procedimiento.

Y que el procedimiento establecido en la normativa citada es el único posible para extinguir el vínculo por los motivos que regula la propia normativa.

De todo lo expuesto se infiere la clara infracción de la Sentencia de apelación y la de instancia recogida en la misma, por cuanto ni los Tribunales tienen la legitimación para sustituir a la parte legitimada para solicitar la extinción del vínculo ni la autoridad para obviar el procedimiento establecido en la Ley para su tramitación.

En definitiva y, si vale la comparación, es como si un juez decretase la disolución de un matrimonio por divorcio, con las meras alegaciones de terceros y sin petición de una de las partes que ha firmado el contrato matrimonial. Desde mi punto de vista es una aberración jurídica.

Esta situación es a la que nos ha llevado el Tribunal de Apelación: de una forma incomprensible da por finalizada una relación de pareja estable sin que lo haya solicitado la única parte legitimada para hacerlo (el difunto) y haciendo caso omiso a una Resolución firme que tiene por constituida la pareja estable y a otra que la da por resuelta por fallecimiento de una de las partes: cuando ambas resoluciones son firmes en vía administrativa e inatacables.

En fin , entiendo que todo ello infringe la normativa citada al comienzo del motivo y la demás concordante y que, por tanto, solo cabe entender que en modo alguno puede atacarse la realidad y legalidad de la existencia de esa pareja estable con todas sus consecuencias legales previstas en las normas cuya aplicación solicitamos. Terminó suplicando a la Sala que teniendo por presentado este escrito con el documento que lo acompaña y copias de todo ello, se sirva admitirlo y, en su día , acuerde remitir los autos originales al Tribunal competente para conocer del recurso con emplazamiento de las partes por treinta días para que éste, previa la admisión del recurso, se sirva dictar Sentencia casando y anulando la recurrida y pronunciando otra más ajustada a Derecho mediante la cual se estime íntegramente la demanda en los términos del suplico de la misma."

Sexto.- La Secretaria Judicial de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial dictó Decreto de fecha 23 de marzo de 2011 por el que acordaba remitir a este Tribunal Superior de justicia para conocer del recurso de casación interpuesto, con emplazamiento a las partes mediante cédula que se entregará a través del Colegio de Procuradores.

Séptimo.- En fecha 29 de marzo de dos mil once se presentó escrito por Doña Remedios, representada por el Procurador Don José Francisco Bujosa Socías, en el que terminó suplicando "que teniendo por presentado el presente escrito, se digne admitirlo, y me tenga por personado y parte en dicho Recurso de Casación en calidad de demandante-apelante".

En fecha 01 de abril de dos mil once se presentó escrito por Don Ángel , Doña Ascension, Don Domingo y Don Hernan, representados por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen en el que manifiesta que se les tenga por personado como demandados-apelados

En fecha quince de abril de dos mil diez se recibió en la Secretaría de esta Sala oficio de la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma, adjuntando las actuaciones que componen el Rollo de Apelación de la misma, junto con las del procedimiento principal.

En fecha 26 de abril de dos mil once se acordó por diligencia de ordenación el registro del recurso en el libro correspondiente, la composición de la sala, designación de Ponente, la formación del oportuno rollo de Sala y pasar las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. Antonio Federico Capó Delgado para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión del recurso deducido. En fecha 6 de mayo de este año se hace constar por diligencia la reincorporación a la Sala del Ilmo. Sr. magistrado Don Francisco Javier Muñoz Jiménez, dándole cuenta de la llegada de las actuaciones.

Octavo.- Por Auto de fecha 19 de mayo de 2011 se acuerda: "Declarar admisible los motivos primero y segundo del recurso que deduce la parte recurrente contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2010 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de este territorio y se ordena que continúe su sustanciación con arreglo a Derecho. Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno".

Noveno.- Por Diligencia de Ordenación de 19 de mayo de 2011 se confiere traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que formalice por escrito su oposición en el plazo de veinte días y manifieste si considera necesaria la celebración de vista. Pudiendo también alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existentes y que no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal.

Décimo.- Por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen , obrando en nombre y representación de las partes recurridas, se presentó escrito en fecha 17 de junio de 2011, oponiéndose a la casación presentada de adverso, no considerando necesaria la celebración de vista y ello en base a las siguientes alegaciones: " PREVIA .- CAUSAS DE INADMISIBILIDAD QUE CONSIDERAMOS EXISTENTES Y QUE NO HAN SIDO RECHAZADAS POR ESTE TRIBUNAL (ART. 485, párr. 2º de la L.E.C .).

Primera : De acuerdo con el artículo 479.3 de la L.E.C . cuando se pretenda recurrir una Sentencia conforme a lo dispuesto en el número 2° del apartado 2 del artículo 477 de la L.E.C ., el escrito de preparación únicamente deberá indicar la infracción legal que se considera cometida.

La parte recurrente , preparó Recurso de Casación, en base a lo dispuesto en el número 2° del apartado 2 del artículo 477 de la L.E.C .; según reza textualmente el escrito de preparación, con fecha de entrada en laAudiencia Provincial, el 17 de enero de 2.011: "...

2.- El recurso se presenta al amparo del n° 2 del apartado 2° del artículo 477 de la Lec , y se funda en la infracción de las normas contenidas en los artículos 1,8 y 13 de la Ley 18 de 2001, de 19 de diciembre de Parejas Estables , dictada por el Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, así como la normativa recogida en el Decreto 112/2.002 de 30 de Agosto que regula la organización y gestión del Registro de Parejas Estables de esta Comunidad."

Sin embargo, en su escrito de interposición del Recurso de Casación de 2 de Marzo de 2.011 , en el MOTIVO PRIMERO, la recurrente alega que:

"La Sentencia recurrida infringe el artículo 4 de la Ley de Parejas Estables de la C. Autónoma Islas Baleares 18/2001 de 19 de diciembre ; así como el artículo 18 de nuestra C.E . y la Ley Orgánica que lo desarrolla..."

En consecuencia no habiéndose preparado el recurso de casación por infracción de los preceptos invocados en el escrito de interposición: artículo 4 de la Ley 18/2001 , concurre causa de inadmisibilidad, ya que habiéndose tenido por preparado en base una serie de preceptos -a nuestro entender es claro, habida cuenta además del carácter rigurosamente formalista del recurso de casación, que cuando el artículo 479.3 de la L.E.C . exige que se cite la disposición legal infringida, no se refiere a la Ley genéricamente sino al articulo concreto (norma concreta)-; ya que además habiéndose tenido por preparado por infracción de unos preceptos concretos , la interposición del recurso en base a otros preceptos, incluso de la misma ley, produce indefensión a esta parte. A mayor abundamiento en el escrito de preparación del recurso de casación, no se alega por la recurrente infracción del artículo 18 de la C.E. . y la Ley Orgánica que lo desarrolla, como si ahora se hace al interponer el recurso.

Por todo ello , el MOTIVO PRIMERO del escrito de interposición del recurso es inadmisible.

Segunda : Como tenemos dicho, la parte recurrente, preparó Recurso de Casación, en base a lo dispuesto en el número 2° del apartado 2 de artículo 477 de la L.E.C .; según reza textualmente e! escrito de preparación , con fecha de entrada en laAudiencia Provincial, 17 de enero de 2.011: "...

2.- El recurso se presenta al amparo del n° 2 del apartado 2° del artículo 477 de la Lec , y se funda en la infracción de las normas contenidas en los artículos 1,8 y 13 de la Ley 18 de 2001, de 19 de diciembre de Parejas Estables , dictada por el Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, así como la normativa recogida en el Decreto 112/2.002 de 30 de Agosto que regula la organización y gestión del Registro de Parejas Estables de esta Comunidad."

Sin embargo , en su escrito de interposición del Recurso de Casación de 2 de Marzo de 2.011, en el MOTIVO SEGUNDO, la recurrente alega:

Párrafo Primero:

"Infracción de los artículos 2 , 8 y la Disposición Final Primera, 2 de la Ley de Parejas Estables y el artículo 8 del Decreto 112/02 de 30 de Agosto que la desarrolla"

Párrafo Tercero:

"Esta conclusión supone una clara infracción de los artículos 2 , 8 y disposición final primera, 2 de la Ley y el artículo 8 del Decreto ."

Es decir, en su escrito de interposición, la recurrente, alega infracción del art. 2 de la Ley de Parejas Estables , que no había sido citado como disposición infringida en su escrito de preparación del recurso de casación. Asimismo, en su escrito de interposición , la recurrentealega infracción de la Disposición Final Primera, 2 de la Ley de Parejas Estables que no había citado la recurrente como disposición infringida en su escrito de preparación del recurso de casación . Por último , la recurrente, en su escrito de interposición, alega infracción del artículo 8 del Decreto 112/02 de 30 de Agosto , que no había invocado como disposición infringida en su escrito de preparación del recurso, el cual, como hemos visto, se limitaba genéricamente a citar como disposición infringida, la normativa recogida en el Decreto 112/2.002 de 30 de Agosto que regula la organización y gestión del Registro de Parejas Estables de esta comunidad.

En consecuencia, también en relación a este Motivo Segundo , no habiéndose preparado el recurso de casación por infracción de los preceptos invocados en el escrito de interposición, concurre causa de inadmisibilidad.

Por todo ello, el MOTIVO SEGUNDO del escrito de interposición del recurso es inadmisible.

Subsidiariamente, deberá únicamente admitirse por infracción de los artículos citados en el escrito de preparación del recurso: artículos 1, 8 y 13 de la Ley 18 de 2001, de 19 de diciembre de Parejas Estables ; debiéndose tener por no hechas todas las alegaciones vertidas en relación a la infracción del artículo 2 , de la Ley de Parejas Estables , Disposición Final Primera, 2 de la Ley de Parejas Estables , y artículo 8 del Decreto 112/02 de 30 de Agosto .

Tercera. .- Según lo establecido en el art. 481.1 de la L.E.C . en el escrito de interposición del recurso, se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos...

Sin embargo la recurrente, con anterioridad a la exposición de los fundamentos en los que basa los motivos de su recurso, hace un relato de los hechos, según su versión de los mismos, que titula ANTECEDENTES DE HECHO , que está vedado por el mencionado precepto y por el rigor formal, que viene exigiendo la jurisprudencia para este tipo de recursos.

En efecto, bajo el epígrafe de Antecedentes de Hecho, la recurrente reproduce los hechos en los que basó su escrito de demanda , y su recurso de apelación. Este Tribunal conoce perfectamente los hechos, ya que se han elevado al mismo los autos originales, y además ni los hechos quedeclaró probados la Juzgadora de primera instancia, ni la prueba pueden ser objeto de valoración por parte de este Tribunal de Casación.

En su virtud, el escrito de interposición del recurso resulta también inadmisible en relación a dicho extremo; por lo que, interesamos que no se tengan por hechas las alegaciones vertidas por la recurrente bajo el apartado de ANTECEDENTES DE HECHO.

A efectos meramente dialécticos, además de negar el relato de los hechos que se hace por la recurrente en dichos Antecedentes de Hecho; nos remitimos a nuestra contestación a la demanda y a los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de Primen Instancia; debemos aclarar y subrayar: 1°) Que la denuncia interpuesta ante el Juzgado de Instrucción N° 4 por la Sra. Remedios , fue inmediatamente archivada, según consta en autos; 2°) Que el incidente de nulidad de actuaciones instado por la Sra. Remedios ante el Juzgado de Primera Instancia N° 4, fue efectivamente denegado; y 3) que no es cierto, como erróneamente se afirma por la adversa, en el penúltimo párrafo de dichos Antecedentes de Hecho que la Sentencia de primera instancia, reconoce la existencia de la relación de pareja de hecho entre mi principal y el difunto D. David, Vid. Fundamento Jurídico Quinto de la citada Sentencia, en la que , entre otros extremos, la Juzgadora de instancia declara: "...Difícilmente puede afirmarse que su relación gozaba de una affectio análoga a la conyugal. No hubo voluntad de convivencia..." reiterando su señoría en el Fundamento Jurídico Séptimo: "...que no llegó a establecerse entre ellos una verdadera relación de convivencia".

Cuarta .- Ya en la exposición de los Motivos de Recurso, la recurrente, hace alusiones constantes a las pruebas practicadas vgr. carta manuscrita de Ángel a la actora; testimonio de María ; certificado de defunción de la madre de la actora; denuncia interpuesta por la Sra. Remedios ante el Juzgado de Instrucción N° 4 de Palma...pretendiendo una nueva valoración de la prueba por parte de este Tribunal, que como tiene declarada la jurisprudencia hasta la saciedad, esta incluso vedada al Tribunal de Apelación, salvo excepcionalmente en caso de valoración irracional... y mucho más tajantemente no está permitida al Tribunal de Casación , pretendiendo convertir este Tribunal en una tercera instancia; a lo que no tiene Derecho la actora, como se ha cansado de repetir el Tribunal Supremo en innumerables Sentencias, que por conocidas, estamos dispensados de citarlas.

En consecuencia, el escrito de interposición del recurso resulta también inadmisible en relación a dicho extremo; por lo que, interesamos que se tengan por no hechas las alegaciones vertidas por la recurrente en relación a las pruebas y su valoración.

Para el supuesto de que sus señorías total o parcialmente, rechazaran las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por esta parte recurrida , a continuación pasamos a NEGAR Y OPONERNOS a los Motivos de Casación alegados por la recurrente:

PRIMERO AL MOTIVO PRIMERO.- NEGADO.

Alega la recurrente que:

"La Sentencia recurrida infringe el artículo 4 de la Ley de Parejas Estables de la C. Autónoma Islas Baleares 18/2001 de 19 de diciembre ; así como el artículo 18 de nuestra C.E . y la Ley Orgánica que lo desarrolla, por cuanto hace una serie de elucubraciones intolerables sobre la vida privada e íntima de las partes contradiciendo la libertad regulación de la relación personal y patrimonial que establece el susodicho artículo 4 de la Ley de Parejas Estables ".

Lo cual negamos totalmente.

Nos remitimos a la propia Sentencia del tribunal "ad quem".

En primer lugar, el Tribunal de Apelación no elucubra, verbo que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, consulado, posee dos significados: 1. Elaborar una divagación complicada y con apariencia de profundidad; y 2. Imaginar sin mucho fundamento.

Tampoco contiene dicha Sentencia ninguna manifestación intolerable sobre la vida privada ni íntima de las personas; simplemente trata de discernir si entre la Sra. Remedios y D. David existió o no una relación de convivencia análoga a la conyugal; concluyendo negativamente, empleando expresiones para ello, tan respetuosas con la vida privada e íntima de las partes, como:

" ...su relación , además de peculiar (es decir distinta a la mayoría, ni mejor ni peor) y discontinua e inestable, entre Venezuela y España, estaba integrada por idas y venidas a Mallorca y sendos encuentros, sin residencia fija en Mallorca...". Los paréntesis son nuestros.

No alcanzamos a comprender, a la vista del pasaporte de la Sra. Remedios, testimoniado en autos , como se puede describir dicha relación de forma más objetiva por un lado y por otro aséptica, a los efectos de la presente litis.

Asimismo también debemos negar que la Sentencia contenga ningún enjuiciamiento sobre la forma de convivir de las partes, ni que contradiga la libre regulación de la relación personal y patrimonial que permite la Ley de Parejas Estables; tal y como gratuita y falsamente afirma la recurrente , que no ha sido capaz, si quiera, de concretar con que expresiones la Sentencia incurriría en la infracción denunciada.

Las declaraciones vertidas por el Tribunal de Apelación, que se hace eco de que."... la actora reconoció en el acto de juicio que Hernan y otros hermanos cuidaron de David los últimos años, que no tenían bienes en común, ni ella ha abonado Impuestos, gastos de Comunidad de Propietarios , etc."; vienen a cuento de latrascendencia que dichas cuestiones poseen para la jurisprudencia , de este propio Tribunal; Vid. ST DEL TSJIB, SALA DE LO CIVIL Y DE LO PENAL, SECCION lª, Nl° 2/2009 DE 27 DE JULIO, que en base a similares circunstancias, consideró que no había una relación de convivencia y negó el Derecho a la legítima de la viuda.

Reparen sus señorías, que la demandada no basa sus infundadas infracciones de las normas citadas en cita jurisprudencial alguna.

Por lo demás, y a efectos meramente dialécticos, en cuanto a las referencias que a los hechos y a las pruebas se contienen en el correlativo , que como ya hemos venido denunciando con la que la recurrente pretende que este Tribunal lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas, convirtiendo así su recurso en una tercera instancia; damos por reproducida aquí, una vez, más nuestra protesta por la admisión extemporánea en el Acto del Juicio, de la carta remitida por el hermano de David, a la actora; ya que como expusimos en nuestro Recurso de Reposición desestimado por su señoría, así como en las conclusiones en el acto del Juicio, y en nuestro escrito de Oposición al Recurso de Apelación:

Dicha carta de 24 de enero de 1.973 , que fue aportada por la demandante en el acto del juicio, y admitida por su señoría, a nuestro entender indebidamente, de ahí que contra su admisión recurriéramos en reposición, y contra la denegación de nuestro recurso , formuláramos la debida protesta; por lo que no debiendo haber sido admitida de acuerdo con los artículos 269 de la LEC y 270 de la L.E.C . ("a sensu contrario") los cuales son tajantes con la aportación de documentos de forma extemporánea, ya que pudo ser aportada por la actora con su escrito de demanda, y no lo hizo ni siquiera en la audiencia Previa; interesamos que, en ningún caso,sea tomada en consideración por sus señorías-; en cualquier caso se trata de una carta no del causante David sino de su hermano Ángel -el cual matizó que mas que Remedios ser la novia de su hermano David, quería ser su novia-, del año 1973, que nada prueba , ni mucho menos que Remedios y David convivieran maritalmente desde 1.964 hasta 1.973 -por cierto, como ya advertimos, la Sra. Remedios, en interrogatorio, fija el inicio de su relación en 1.958 y nuestra compañera letrada en 1.964, lo cual nos permite dudar de una y de otra.

Respecto al testimonio de Dª María, tal y como manifestamos en nuestro escrito de Oposición al Recurso de Apelación: ducho testigo parcial y poco objetivo, ya que como reconoció la propia Sra. María, se trata de la apoderada de la actora , Remedios, quién en su nombre presentó la actual demanda; y quién, por cierto, a preguntas de este letrado, (Vid. La grabación del juicio, declaración de Dª María ,)reconoció que David regresó a España a principios de los años 70 y nunca más volvió a Venezuela contestando asimismo, también a preguntas de este Letrado, "que Remedios no le contaba surelación con David "; es decir que la única testigo de la actora, Sra. María -la otra es una anterior letrada de la Sra. Remedios , Sra. Arrom ColI, la cual reconoció por otra parte que conoció a Remedios con posterioridad al fallecimiento de David - desconocía que tipo de relación mantenía la Sra. Remedios con David .

Por otra parte, y a efectos también meramente dialécticos , la recurrente, "reduce" a la inestabilidad de la supuesta pareja, los Fundamentos del Tribunal de Apelación para llegar a la conclusión de que como declara lisa y llanamente dicho tribunal , en su Fundamento Jurídico Segundo, ab initio "... la falta de efectiva convivencia entre Dª Remedios y D. David desde 1.964 y hasta el fallecimiento de éste a 3-abril-2006, al contrario de lo anunciado por la demandante..." ó más adelante en ese mismo Fundamento Jurídico Segundo, in fine, "... de lo que se deduce que la aludida convivencia no era pública, ni notoria, sino con encuentros y contactos temporales o , como indica el Juzgador "a quo", falta de voluntad de mantenerla o que a "affectio" no era análoga a la conyugal, siquiera tras la solicitud a 14-junio-04"; cuando dicho Tribunal "ad quem", tras concordar las conclusiones del Juzgador "a quo", así declara: "SEGUNDO.- El análisis detenido del material probatorio desplegado permite a este Tribunal llegar a las conclusiones idénticas del Juzgador de instancia , y dar por reproducidas las conclusiones que desgrana, salvo determinadas matizaciones, por acertadas; y la principal deducible que es la falta de efectiva convivencia..." añade toda una batería de hechos y pruebas en los que basa su fallo, que han sido obviados por la recurrente , y que este parte recurrida hace suyos.

Por último, añadir que esta parte recurrida , al contrario de lo que falsamente nos atribuye la recurrente, in fine, nunca ha admitido la existencia de una relación de pareja entre la Sra. Remedios y el Sr. David, Vid. Los diversos escritos de Contestación a la demanda; por lo tanto dicho extremo si constituía un hecho controvertido.

Así pues, no habiendo incurrido la Sentencia dictada en apelación en ninguna infracción del artículo 4 de la Ley de Parejas Estables , ni del artículo 18 de la Constitución Española, el motivo de casación no puede prosperar, cuando además debió ser previamente inadmitido , como ya hemos expuesto anteriormente.

SEGUNDO AL MOTIVO SEGUNDO.- NEGADO.

Alega la recurrente, que: "La Sentencia que recurrimos , a pesar de las consideraciones morales, que desde mi punto de vista deben de carecer de eficacia jurídica, considera que, en caso de entenderse acreditada la existencia de pareja estable entre mi principal y el difunto, se habría extinguido el vínculo por la ausencia de la actora durante más de un año.

Esta conclusión supone una clara infracción de los artículos 2, 8 y disposición final primera, 2 de la Ley y el articulo 8 del Decreto ".

En primer lugar , dadas las imprecisiones e inexactitudes en que incurre la recurrente, a continuaciónnos vemos obligados a reproducir lo declarado por la Sentencia de apelación. Subsidiariamente , para el supuesto que se declarase la existencia de convivencia, premisa mayor que tanto la Sentencia de primera como la de segunda instancia, desestiman rotundamente recogiendo el argumento esgrimido por esta parte desde la contestación a la demanda -que no la Sentencia de instancia a la que también le atribuye erróneamente la recurrente dicha declaración- sobre este particular (Fundamento Jurídico Tercero), la cual declara que:

"TERCERO.- Cierto es que D" Remedios y D. David se inscribieron en el Registro de Parejas Estables de Baleares, dictada la correspondiente Resolución a 13-julio-2004 (f.340 a 346), y previa solicitud a 14-junio-2004 (f. 332 a 339), y de cancelación mediante Resolución a 28-junio-06 (f.348 a 362), pero también lo es que, si se declarase la existencia de convivencia , la pareja se habría extinguido por cese efectivo Superior a un año, desde 17-enero-2005 hasta 10-junio-06, es decir cumplido éste a 18-enero- 06, mientras que D. David Falleció el 3 de abril del mismo año (f.111 y 116-117,179-180,273-274 , 353-4 de autos) y la actora no se hallaba en Mallorca en fecha tan relevante, por lo que la extinción de la pareja estable se daba por causa de cese efectivo de la convivencia, en todo caso , durante un período superior a un año (art. 8-C de la Ley 18/2001, de Parejas Estables y correlativos del Decreto 112/2002 del Registro de Parejas Estables de les 1lles Baleares)."

Es decir, que la Sentencia del tribunal "ad quem", declara, subsidiariamente, de declararse la convivencia, la pareja se "habría extinguido" -no la declara extinguida-; por cese efectivo de la convivencia durante más de un año , no por ausencia del actora durante más de un año, como tergiversa la recurrente.

Por lo tanto, lo que hace el Tribunal de Apelación, es interpretar y aplicar correctamente el art. 8 c) de la Ley 18/2001 , de Parejas Estables , que reza literalmente:

"Artículo 8 . Extinción de la pareja estable.

1. Las parejas estables de extinguen por las siguientes causas:

c) Por cese efectivo de la convivencia durante un período Superior a un año."

La recurrente, considera dicha interpretación y aplicación de la norma transcrita, que hizo el tribunal de segunda instancia "una aberración jurídica", y la compara a la disolución de un matrimonio por divorcio sin que mediara solicitud de una de las partes. Sin embargo, elCódigo Civil, a diferencia de la Ley de Parejas Estables de Baleares , no establece que elmatrimonio se extinguirá por cese efectivo de la convivencia sino que el art. 85 del CC , como es sabido, establece que:

"El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o por la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio".

En consecuencia, habiéndose producido en todo caso, el cese de la convivencia durante más de un año, se habría extinguido la pareja , como correctamente interpreta y aplica el tribunal "ad quem"; y por lo tanto en ninguna infracción del art. 8 de la Ley de Parejas Estableshabría incurrido dicho tribunal.

A efectos meramente dialécticos, ya que, como hemos venido denunciando la infracción del art. 2 de la Ley 18/2001 , no fue citado por la recurrente al preparar el recurso, por lo que dicho motivo debió ser desestimado, o dicha invocación al interponer el recurso de casación, no debe tenerse por hecha; en cualquier caso , tampoco la Sentencia de la Audiencia Provincial, infringe dicho artículo 2 de la Ley , el cual, como es sabido, se inicia con la frase:

"2. Capacidad y requisitos personales

1. Pueden constituir pareja estable...

El subrayado es nuestro, y subrayamos el "pueden", para hacer ver que lo regula de forma potestativa y no prescriptiva , como parece interpretarse de adverso; por lo tanto, y al contrario de lo manifEstado por la recurrente, dicho artículo 2 de la Lev de Parejas Estables de Baleares , no establece el carácter constitutivo de la inscripción.

Por otra parte, ninguna infracción se ha producido por parte del Tribunal de Apelación, de la Disposición Final Primera. 2 de la Ley de Parejas Estables ; disposición que no fue citada por la recurrente al preparar el recurso, por lo que dicho motivo debió ser desestimado, o dicha invocación al interponer el recurso de casación, no debe tenerse por hecha; y , que exige la inscripción necesaria en el Registro de Parejas Estables de las declaraciones formales de constitución de parejas estables; cuestión no controvertida en el presente procedimiento.

Ni tampoco, en ninguna infracción del art. 8 del decreto 112/2002, de 30 de diciembre , ha incurrido dicho tribunal ; precepto que tampoco fue citado por la recurrente al preparar el recurso, por lo que "mutatis mutandi", le son de aplicación las mismas consecuencias alegadas por esta parte recurrida anteriormente ; y, el cual regula aspectos que no han sido objeto decontroversia en la presente litis , como son la Modificación cancelación y anulación de inscripciones.

En su virtud, la cancelación de la inscripción de la pareja estable por parte de Dª Remedios en el Registro correspondiente, fallecido ya David , carece de relevancia alguna; lo verdaderamente trascendente es que dicha pareja se habría ya extinguido, de haber existido, por cese efectivo de la convivencia durante más de un año, y que, como declaró el propio David, el 17 de junio de 2.005, (f. 124 de autos) , de lo que se hace eco tanto la Sentencia de primera instancia (Fundamento Jurídico Sexto) como la de segunda instancia (Fundamento Jurídico Segundo):

"que tiene 83 años y vive solo , que tiene personas en su casa que le van a hacer la comida y a limpiar. Que no está casado y no tiene hijos. Que percibe una pensión no recordando el importe de la misma y que en estos momentos dice que lleva en el bolsillo 400 euros. Dice que puede hacer pequeñas compras pero necesita una persona que le ayude con el dinero y quiere que esta persona sean sus dos hermanos. Tampoco aquí hace referencia alguna a la Sra. Remedios . (El subrayado es nuestro).

A efectos también meramente dialécticos y por lo que respecta a las valoraciones de algunos hechos y de las pruebas que hace la adversa en el correlativo -por otra parte prácticamente inexistente la propuesta por la parte actora- pretendiendo una vez más una revisión en tercera instancia de la Sentencia, que no procede, como ya hemos venido señalando, por lo que dichas manifestaciones deben tenerse por no hechas. Así saliendo al paso de las alusiones que se hace en el correlativo a la "enfermedad terminal de la madre de la actora, que determinó su fallecimiento, tal y como ha quedado cumplidamente acreditado en autos"; debemos aclarar que, como bien recoge la Juzgadora "a quo", en la Sentencia de primera instancia, Antecedente de Hecho Tercero , in fine:

"Se ha aportado *certificado expedido por D. Andrés, Jefe Civil de la Parroquia de Recreo, Distrito Metropolitano de Caracas, relativo al fallecimiento de Dña Margarita el día 22 de mayo de 2.006, y expresivo de su edad, 90 años, y de la causa de la muerte, según certificado de defunción: paro cardio pulmonar , insuficiencia cardiaca, falla multi sistémica y arterio esclerosis senil."

* Certificado que esta parte demandada, impugnó expresamente, al haber sido emitido por los órganos correspondientes de un estado Extranjero y carecer de la preceptiva estampilladel Convenio de la Haya, por lo que no puede darse validez a los mismos en España; que además fue aportado primero mediante fotocopia , aportándose posterior y extemporáneamente certificado de la autoridad civil de la parroquia, fechado el 28 de octubre de 2008, que se limita a recoger las propias manifestaciones de la Sra. Remedios ya que según reza el certificado reza textualmente, en su inicio:

" Andrés, PRIMERA AUTORIDAD CIVIL DE LA PARROQUIA EL RECREO DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, HACE CONSTAR QUE HOY DIECISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS SE PRESENTO ANTE ESTE DESPACHO LA CIUDADANA Remedios CI. V-6-229.803 Y EXPUSO..."

Es decir, que tal y como recoge la Sentencia de instancia, la muerte de la madre de la demandante , no se produjo como consecuencia de una enfermedad crónica, ni terminal como se alega de adverso -la única dolencia crónica que se reseña en dicho certificado es la artrosis, que es habitual en cualquier persona de 90 años - sino de un paro cardio Pulmonar, insuficiencia cardiaca, falta multi sistémica y arterio esclerosis senil.

Por lo que respecta a la referencia de la recurrente, a la denuncia interpuesta por la Sra. Remedios ante el Juzgado de Instrucción N° 4 de Palma, que por fin reconoce que se archivó, debemos señalar que tal y como ya hemos venido manifestando a lo largo del procedimiento:

Que a dicha denuncia siguió un Auto de 14 de Junio de 2.006 -que continúa silencia la recurrente y que fue aportado por esta parte con su escrito de contestación a la demanda- es decir el día después de aportar Doña. Remedios el pasaporte, y de seguir solicitando la entrada en la vivienda de autos;de Sobreseimiento Provisional y Archivo , al no aparecer justificada la perpetración del delito por lo que cabe deducir, aunque no se reseñe en el Auto, que la Jueza instructora, a la vista del Pasaporte, estimó que la Sra. Remedios, no era ya pareja de hecho de D. David , y en consecuencia, que no tenía derecho alguno a entrar ni a poseer la vivienda de autos, ni a desalojar de allí a nadie; en fin, que no estaba legitimada para denunciar los hechos objeto de la denuncia.

Así pues , no habiendo incurrido la Sentencia dictada en apelación en ninguna infracción del articulo 2, 8 y Disposición Final Primera, 2 de la Ley de Parejas Estables , ni tampoco del articulo 8 del Decreto 112/2002, de 30 de Agosto , el motivo de casación no puede prosperar , cuando además debió ser previamente inadmitido, o por lo menos parcialmente, como ya hemos expuesto anteriormente.

La recurrente que preparó únicamente el recurso para "atacar" la declaración subsidiaria del Juzgador de segunda instancia, que de declararse la existencia de convivencia, que niega en primer lugar el Juzgador "ad quem" y también el juez a quo", se habría extinguido por cese efectivo de la convivencia durante más de un año; al interponer el recurso se percató de que no había preparado el mismo contra la declaración principal que hacen ambas Sentencias, en el sentido de que no llegó a establecerse una verdadera relación de convivencia con una afecttio análoga a la conyugal , que es lo que viene exigiendo la jurisprudencia; por lo que la recurrente, decidió al interponer el recurso añadir la poco "fundada" argumentación, de que la Sentencia de segunda instancia, suponía una intromisión en la vida privada e íntima de las partes, y alegar que dicha resolución infringía el art. 4 de la Ley de Parejas Estables así como el art. 18 de la Constitución Española. Por lo demás , y como hemos venido denunciando, la recurrente pretende, como si de una tercera instancia se tratase, que este Tribunal de Casación lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas -de algunas de las pruebas- lo cual , insistimos, tiene declarado la jurisprudencia , le está vedado. Pruebas por otra parte, prácticamente inexistentes por parte de la demandante, y abrumadoramente favorables a los argumentos de esta parte demandada. Así las cosas el recurso no debe prosperar.

Asimismo debemos traer a colación aquí, sendos fundamentos normativos y jurisprudenciales, en los que se apoyan nuestras pretensiones: ARTICULO 45 DE LA COMPILACION DE DERECHO CIVIL DE LAS ISLAS BALEARES Y LAST DEL TSJIB , SALA DE LO CIVIL Y DE LO PENAL, SECCION lª, Nl° 2/2009 DE 27 DE JULIO , QUE LO INTERPRETA Y APLICA; invocados por esta parte demandada- apelada y recurrida; de los que se hizo eco la Sentencia del Juzgado de primera instancia, y que en todo momento han sido obviados por la parte demandante , apelante y recurrente en casación. En efecto, aunque se considerase que existió entre Dª Remedios y D. David, una verdadera convivencia, que existió "afecttio maritalis" y que, en consecuencia, nos hallamos ante una pareja estable análoga la conyugal, y que la misma no se habría extinguido por el cese efectivo de la convivencia durante más de un año; a pesar de tener ello por cierto y probado , que no lo es; tampoco puede ser considerada la Sra. Remedios legitimaria, en relación a la herencia del Sr. David , en aplicación del art. 45 de nuestra Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, que, como es sabido, reconoce dichos Derechos legitimarios al cónyuge, siempre que al morir su consorte -su pareja estable en este supuesto caso- no se hallare separado de hecho ; siempre que como declara la Sentencia antes mencionada de este propio Tribunal, la separación no fuera imputable al difunto, lo que aquí no se plantea ni discute; y lo que es igualmente indiscutible, es que al morir David el 3 de abril de 2.006, la Sra. Remedios estaba separada de hecho del mismo , si es que alguna vez fue su pareja, que nunca lo hemos admitido, desde el 17 de enero de 2.005; concluyendo la Sentencia invocada que no existiendo convivencia, el Derecho de legítima queda sin justificación.

Finalmente y dado que la recurrente interesa en su suplico que se dicte Sentencia, en la que además de casar y anular la recurrida, se estime íntegramente la demanda , nos vemos en la obligación de reproducir anteriores alegaciones formuladas por esta parte demandada, aquí recurrida, en el sentido de que algunos pedimentos de la demanda son inestimables: la nulidad o anulación del expediente de declaración de herederos , y otras han sido "abandonadas" por la propia parte actora a lo largo del procedimiento, e igualmente inestimable es la obligación de los demandados de restituir los eventuales frutos o rentas de los bienes que integran la herencia, ya que además la demandante ninguna prueba ha propuesto al respecto. Por otra parte, no se justifica la pretensión de la demandante de ser declarada heredera de D. David . En consecuencia falta de legitimación activa de la actora, ya que carece de la condición de heredera. Subsidiariamente, de considerarse que si es heredera, en todo caso , de acuerdo con el artículo 45 de la Compilación De Derecho Civil De Las Islas Baleares, y como bien declara su señoría la juez "a quo", si la demandante tuviese algún Derecho hereditario, quedaría reducido al usufructo universal sobre los bienes que integren la masa hereditaria.

Por todo ello ,

SUPLICO A LA SALA que por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenernos por OPUESTOS, en tiempo y forma, en la representación que ostentamos al recurso de casación interpuesto por la representación de D' Remedios, tener por manifEstado que no consideramos necesaria la celebración de vista, y por alegadas las causas de inadmisibilidad que consideramos existentes y que no han sido rechazadas por este Tribunal; dictar Resolución , declarando inadmisible el recurso de casación interpuesto, y de rechazar las causas de inadmisibilidad alegadas por esta parte, en cualquier caso, desestimar igualmente el recurso interpuesto, acordando confirmar la Sentencia dictada por el Tribunal de Apelación, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente."

Decimoprimero.- Una vez cumplido el trámite de formalización de oposición al recurso y no considerándose necesaria la celebración de vista, por Providencia de 26 de julio de 2011 se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente asunto el día 19 de septiembre del 2010 , a las once horas.

Decimosegundo. - Ha sido Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Federico Capó Delgado.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte recurrida, en el trámite previsto en el artículo 485.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 2000 ) , suplica la inadmisibilidad del recurso basada en dos causas, una principal y otra subsidiaria.

En la principal sostiene que son inadmisibles los motivos primero y segundo del escrito de interposición del recurso de casación por ser distintas las infracciones normativas en él invocadas en relación con las alegadas en el escrito de preparación.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es constante en este punto y merece ser destacada la ST.S. de 17-12-2008, que atiende las alegaciones del recurrido efectuadas en idéntico momento procesal, recoge doctrina anterior y proclama la inadmisibilidad del motivo de casación si en el escrito de interposición se citan artículos cuya infracción no se puso de relieve en el escrito de preparación.

Del mismo modo en los Autos del Tribunal Supremo de 13-3-2007 y 5-2-2008 se afirma, respectivamente, que diversos motivos del recurso deben ser inadmitidos ya que "han sido defectuosamente interpuestos toda vez que en ellos se mencionan preceptos... no alegados en el escrito de preparación" o por cuanto el motivo "se fundamenta en unas infracciones legales diferentes a las indicadas en la preparación... habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000, exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras) , según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrán ...sus fundamentos" , precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la L.E.C. 2000 y que, en correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas)"

Tal defecto es insubsanable.

En la Sentencia se lee que no puede salvarse mediante la alusión genérica a un determinado artículo "y ss" por "fundarse en que es una carga del recurrente la precisa identificación de la norma que éste considere infringida" y porque "de otro modo bastaría con citar el artículo primero y todos los siguientes de cualquier cuerpo legal para entender cumplido el requisito de que se trata, lo cual resulta incompatible con la finalidad del propio requisito establecido por la ley" y en los Autos se sostiene que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación no es subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación pues "la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, fijando la pretensión impugnatoria de la parte a la que después debe limitarse la fundamentación del escrito de interposición ...y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir , sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad - expresa o tácita - de cumplir los requisitos exigidos por la Ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto" y, tras analizar la doctrina constitucional según la que "los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia , sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea" destacan que "la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos."

En nuestro caso en el escrito de preparación, que tuvo entrada el 17 de enero de 2011, se dice que "la Sentencia es recurrible por cuanto su cuantía excede del mínimo establecido en el artículo 477, 2, 2º ", lo cual es cierto , y que "El recurso se presenta al amparo del nº 2 del apartado 2º del artículo 477 de la Lec y se funda en la infracción de las normas contenidas en los artículos 1, 8 y 13 de la Ley 18 de 2001, de 19 de diciembre de Parejas Estables, dictada por el Parlamento de la comunidad Autónoma de las Islas Baleares (en adelante L. 18/01 ), así como la normativa recogida en el decreto 112/2.002 de 30 de agosto ( D.112/02 ) que regula la organización y gestión del Registro de Parejas Estables de esta Comunidad."

En cambio en el escrito de interposición, que se registró el 2 de marzo de 2011, se formulan dos motivos y en el primero se afirma que la Sentencia recurrida infringe el artículo 4 de la L. 18/01, así como el artículo 18 de nuestra C.E . y la Ley Orgánica que lo desarrolla y en el segundo se denuncia la infracción de los artículos 2, 8 y la Disposición Final Primera , 2 de la L. 18/01 y el artículo 8 del D. 112/02 que la desarrolla."

Si se aplica a tal realidad la doctrina expuesta se concluirá, necesariamente, que solo es admisible el recurso por infracción del artículo 8 de la L. 18/01 ya que éste es el único común a ambos escritos y que es, además, inadmisible, por genérica , la infracción basada en la normativa recogida en el D. 112/02.

La causa subsidiaria consistía en que, en su caso, el recurso debería "únicamente admitirse por infracción de los artículos citados en el escrito de preparación del recurso."

Tal petición ha de ser desestimada.

De un lado quien ha preparado el recurso no está obligado, en cuanto señor del mismo, a interponerlo por todas las infracciones legales alegadas en el escrito de preparación y de otro este no contiene los fundamentos de aquellas por lo que la Sala , de seguir este camino, no conocería sus razones y no podría cumplir con su función.

En este trance procesal las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación, conforme a reiterada Jurisprudencia.

SEGUNDO.- Antes de analizar la pretendida infracción del art. 8 de la L. 18/01 es preciso resumir la esencia del pleito.

En el Hecho Primero del escrito de demanda se afirma que "...la Sra. Remedios, convivió con D. David desde el año 1.964 hasta su fallecimiento, ocurrido el pasado 3 de abril de 2.006", en el Sexto que "Mi principal, como pareja de hecho que fue durante mas de 40 años del difunto David, y cuya convivencia fue legalizada a través de su inscripción en el Registro de Parejas Estables, tiene legalmente reconocidos por Ley los mismos Derechos que se puedan prever para el cónyuge viudo" y tras invocar , en el Fundamento de Derecho VII, el artículo 13 de la L.18/01 se suplica que aquella sea declarada su única y universal heredera con las consecuencias de condena inherentes a ello a la vista de lo concretamente acontecido con los bienes de aquel.

En los Fundamentos de Derecho (FD) de la Sentencia de primera instancia se lee: que no se niega la relación entre ambos "si bien debe distinguirse entre una relación estable de pareja con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva" (FD Tercero); que "desde el regreso del Sr. David de Venezuela (trece años después de conocerse en 1958, según el FD Tercero), no compartieron nada más allá de los propios encuentros, espaciados en el tiempo. Difícilmente puede afirmarse que su relación gozaba de una affectio análoga a la conyugal. No hubo voluntad de convivencia..." (FD Quinto) y que "no llegó a establecerse entre ellos una verdadera relación de convivencia, pese a formalizar su voluntad en tal sentido. Y al no existir, no se justifica la pretensión de Derechos legitimarios instada pues la convivencia constituiría la base de la misma" (FD Séptimo).

La "ratio decidendi" de la Sentencia de apelación, argumentada en su Fundamento Jurídico (FJ) Segundo , es que "El análisis detenido del material probatorio desplegado permite a este Tribunal llegar a las conclusiones idénticas del Juzgador de instancia, y dar por reproducidas las consideraciones que desgrana...y la principal deducible... es la falta de efectiva convivencia entre Dª Remedios y D. David, desde 1964 y hasta el fallecimiento de éste a 3-abril-2006, al contrario de lo anunciado por la demandante" por lo que "procede declarar la inexistencia de vínculo de pareja estable entre Dª Remedios y D. David, y la falta de legitimación activa de la primera" y asimismo que "la aludida convivencia no era pública ni notoria, sino de encuentros y contactos temporales o, como indica el Juzgador a quo , falta la voluntad de mantenerla o que la "affectio" no era análoga a la conyugal, siquiera tras la solicitud a 14-junio-04".

La Sentencia de apelación "no da por finalizada una relación de pareja estable", como escribe la recurrente, sino que niega que en el caso hubiera existido por no haber convivido jamás la actora y D. David con los requisitos del art. 1 de la L. 18/01, que entiende como parejas estables "las uniones de dos personas que convivan de forma libre, pública y notoria, en una relación de afectividad análoga a la conyugal".

Este modo de convivir se destaca, también , en su Exposición de Motivos en la que se lee que "El hecho de que dos personas, con independencia de la orientación sexual de su relación, compartan su vida en una relación análoga a la conyugal, lo que marca la diferencia con otros tipos de convivencia, produce una serie de Derechos y deberes entre sus comPonentes , con relación a terceros y hacia la sociedad en general, cuestiones que también merecen una protección por parte de los poderes públicos y que no pueden quedar al margen del Derecho positivo".

En el artículo 4 del D. 112/02 se mantiene, como no podía ser de otro modo, la exigencia de tal convivencia para tener acceso a la inscripción en el Registro de Parejas Estables aunque con el matiz de que se refiere no solo a las "uniones de dos personas que convivan" sino también a las que "quieran convivir".

Por otra parte el art,13 de la L.18/01 vincula estrictamente la sucesión a la convivencia pues reza que "Tanto en los supuestos de sucesión testada, como en los de intestada , el conviviente que sobreviviera al miembro de la pareja premuerto tiene los mismos Derechos que la Compilación de Derecho Civil Balear prevé al cónyuge viudo" y esta Sala, en su Sentencia de 27 de julio de 2009, ya dijo, pese a que el tema a decidir se refería al art 45 de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, que "La convivencia...constituye el presupuesto indispensable de los Derechos que la L.18/01 ..otorga al sobreviviente en caso de fallecimiento del otro".

En definitiva, el específico tipo de convivencia indicado es el sustrato mínimo indispensable y absolutamente indisponible para que la pareja inicie, de convenirle , el camino que, tras cumplir los requisitos y las formalidades que se prevén en la L.18/01 , desembocará en la inscripción en el Registro de Parejas Estables que es voluntaria, aunque constitutiva, y que tendrá como consecuencia la aplicación de tal Ley (art. 1.2 de esta y art.1.2 del D. 112/02 ).

TERCERO.- Así las cosas los razonamientos del FJ Tercero de la sentencia recurrida, único en el que se menciona el art. 8 de la L. 18/01, son, en realidad y por su mismo tenor, "obiter dicta" al leerse, salvo las negritas que son nuestras, que: "Cierto es que Dª Remedios y D. David se inscribieron en el Registro de Parejas Estables de Baleares , dictada la correspondiente resolución a 13-julio-204 (f. 340 a 346), y previa solicitud a 14-junio-2004 (f. 332 a 339), y de cancelación mediante Resolución a 28-junio-06 (f. 348 a 362), pero también lo es que , si se declarase (hipótesis que no se produce ) la existencia de convivencia ( extremo negado en el precedente FD ) , la pareja se habría extinguido por cese efectivo Superior a un año, desde el 17-enero-05 hasta 10 de junio-06, es decir cumplido éste a 18-enero-06, mientras que D. David falleció el 3 de abril del mismo año (f. 111 y 116-117, 179-180, 273-274, 353-3 de autos) y la actora no se hallaba en Mallorca en fecha tan relevante , por lo que la extinción de la pareja estable se daba por causa de cese efectivo de la convivencia, en todo caso, durante un período Superior a un año (art. 8-C de la L. 18/2001 y correlativos del D.112/02 )"

CUARTO.- Si el art. 8 de la L. 18/01 no ha sido , como acabamos de ver, determinante del Fallo de la Sentencia de apelación, el recurso de casación basado en la infracción del mismo ha de fracasar necesariamente pues este, imperativa y dogmáticamente, ha de fundarse "en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" (art. 477.1 LEC 2000 ).

Dicho artículo trata de la "Extinción de la Pareja Estable" y en su número 1, letra c), se lee que "las parejas estables se extinguen...Por cese efectivo de la convivencia durante un período superior a un año.".

Como quiera que la recurrente efectúa ciertas argumentaciones que pueden rozar su contenido al escribir , pese a la rotundidad de su texto, que tal causa "no opera ipso iure ni de forma automática , en clara coherencia con el carácter constitutivo de la inscripción establecido en el artículo 2 de la Ley " , conviene añadir que el ser de la misma es el "cese efectivo de la convivencia conyugal durante un periodo Superior a un año "; que tal hecho, por su propia naturaleza, se produce extrarregistralmente y que aunque pueda tener su reflejo en el Registro y dar lugar a la cancelación de la inscripción, esta será simple consecuencia sin que pueda sostenerse que sea tal cancelación, cuyo carácter se revela no constitutivo, la que extinga la pareja estable.

QUINTO.- Todo lo anterior determina la desestimación del recurso de casación, sin que se haga expresa condena en costas dados los matices procesales del caso expuestos anteriormente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de les Illes Balears,

HA DECIDIDO:

1º Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Remedios contra la sentencia nº 457 dictada el 20 de diciembre de 2010 por la sección Quinta de la audiencia Provincial de Palma de Mallorca .

2ºNo hacer especial imposición de las costas procesales causadas por dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala , definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.