Sentencia Civil Nº 1/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 512/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00001/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 512/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a diez de enero de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 512 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2011 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Noia , ante el que se tramitaron bajo el número 480 de 2009 , en el que son parte, como apelante , el demandante DON Jesús Luis , mayor de edad, vecino de Lousame (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Fruíme, lugar de DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Juan-Antonio Garrido Pardo, y dirigido por la abogada doña Laura Otero Rodríguez; y como apelada , la demandada DOÑA Marisa , mayor de edad, vecina de Porto do Son (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Baroña, lugar de DIRECCION001 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez, y dirigida por el abogado don Ángel-Mauro Pérez Vidal; versando la apelación sobre extinción de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 2 de junio de 2011, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda de divorcio contenciosa interpuesta por la procuradora Sra. Teresa Maneiro Ces en nombre y representación de D. Jesús Luis y asistido de la letrada Sra. Otero Rodríguez frente a Dª. Marisa , con la representación procesal del Sr. Salmonte Rosendo y asistida del letrado Sr. Pérez Vidal, procede en consecuencia decretar el divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 2.03.74, inscrito en el Registro Civil de Bilbao, al tomo NUM004 , folio NUM005 , Libro NUM004 , sección 2ª, y que se mantenga como medida definitiva del divorcio la pensión compensatoria adoptada en autos de separación contenciosa 170-05 pero reducida en la cantidad de 240 euros y a favor de la esposa, cantidad que ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente en eses mismo período de tiempo el IPC .

[...] No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Jesús Luis , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Marisa escrito de oposición. Con oficio de fecha 1 de septiembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 13 de septiembre de 2011, se registraron bajo el número 512 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 14 de octubre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Juan-Antonio Garrido Pardo en nombre y representación de don Jesús Luis , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez, en nombre y representación de doña Marisa , en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 30 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 2 de marzo de 1974 contrajeron matrimonio don Jesús Luis y doña Marisa . Tienen tres hijos en común, todos actualmente mayores de edad y con vida independiente.

2º.- El 30 de junio de 2006 se dictó sentencia declarando la separación de los cónyuges en la que, en lo que aquí interesa, se estableció que los ingresos medios mensuales de don Jesús Luis eran de tres mil euros al mes por su actividad como transportista autónomo, y que doña Marisa percibía unos cuatrocientos euros mensuales como empleada de hogar, por lo que fijó una pensión compensatoria de 480 euros mensuales. El uso de la vivienda conyugal se asignó a doña Marisa , porque provenía de su familia.

3º.- El 14 de diciembre de 2009 don Jesús Luis dedujo demanda de divorcio, solicitando la modificación de la pensión compensatoria, al amparo de lo establecido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , por alteración de circunstancias. Exponía que sus ingresos como transportista eran muy inferiores a los establecidos en la sentencia de separación, aportando informe pericial de auditor de cuentas, para concluir que sus ingresos reales mensuales eran de 1.255 euros en el año 2009, por lo que una vez deducidos los gastos personales le era imposible abonar la pensión compensatoria de 480 euros. Terminaba suplicando que se dictase sentencia declarando "no haber lugar a pensión compensatoria a favor de la esposa".

Posteriormente se amplió la demanda, porque don Jesús Luis se había retirado de la profesión de transportista, debido a la merma de ingresos y a su estado de salud, percibiendo una indemnización del Estado por abandono de actividad de 67.100 euros, con los que tenía que seguir cotizando a la Seguridad Social durante 4 años más (hasta cumplir los 65), y mantenerse durante ese período, además de pagar préstamos y deudas.

4º.- Doña Marisa se opuso a las pretensiones de extinción de la pensión compensatoria.

5º.- La prueba practicada acreditó que doña Marisa es perceptora de una pensión de incapacidad laboral por enfermedad común de 562,50 euros, con catorce pagas anuales.

6º.- El Juzgado de instancia, tras la correspondiente tramitación, dictó sentencia decretando el divorcio de los cónyuges, y considerando que se había alterado las circunstancias, redujo la cuantía de la pensión compensatoria a 240 euros mensuales. Pronunciamiento frente al que se alza don Jesús Luis .

TERCERO .- La extinción de la pensión compensatoria .- Dados los términos del debate jurídico planteado en la instancia, antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso parece preciso hacer alguna aclaración previa:

1º.- Si bien existe la posibilidad de aprovechar el procedimiento de divorcio para solicitar la modificación de la medida de la pensión compensatoria, lo que no puede plantearse es una revisión del pronunciamiento de la sentencia de separación que la estableció, fundamentándolo en la aportación de pruebas que en su momento se omitieron. O plantear discrepancias con valoraciones probatorias del anterior litigio. Una cosa es que la instauración de una pensión compensatoria en una sentencia no produzca el efecto de cosa juzgada material, pudiendo cuestionarse posteriormente tanto la existencia en sí de la pensión, como su cuantía,, en cuanto son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Ts. 22 de septiembre de 1998 (RJ Aranzadi 6748)]; y otra muy distinta es pretender su revisión en base a los mismos hechos, pero intentando que se valoren de forma distinta. Esto es lo pretendido en la demanda. Revisar los ingresos reales de don Jesús Luis .

Lo que se ha denominado como "ampliación de demanda", realmente es una nueva demanda, fundamentada en hecho totalmente distintos: que don Jesús Luis se vio obligado a abandonar su actividad como transportista, por lo que carece actualmente de ingresos, teniendo que subsistir hasta la jubilación con la compensación dada por la Administración.

2º.- Cualquiera que sea la duración (temporal o indefinida) de la pensión compensatoria, solo puede modificarse su cuantía o duración temporal conforme a lo previsto en el artículo 100 del Código Civil ( «alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge» ), o extinguida por las causas establecidas en el artículo 101 del mismo Código ( «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona» ), tal y como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123). En consonancia con lo anterior, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas «siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas» . Y no hay otras vías o causas para modificar (en su cuantía o en su duración) o extinguir la pensión compensatoria. Doctrina que vuelve a confirmarse en la sentencia de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ), con cita de la mencionada de 3 de octubre de 2008 .

Solicitándose la extinción de la pensión, deberá verificarse si cesó la causa que motivó su establecimiento. Causa que no es otra que el desequilibrio económico que el matrimonio generaba en uno de los cónyuges, en perjuicio de otro. Cuando se solicita la extinción de la pensión compensatoria por haber cesado la causa que motivó la imposición o admisión de ese derecho debe tenerse en consideración:

(a) Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre:

(i) La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión.

(ii) la situación actual sobre los mismos extremos.

(b) Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración "sustancial". No mínimas modificaciones, como viene siendo habitual plantear, y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

(c) La variación ha de ser estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera.

(d) También se ha reiterado que el mero hecho de que el perceptor de la pensión desempeñe un trabajo no conlleva automáticamente la extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. En supuestos de pensiones exiguas, o de que la fuente de ingresos (laboral o de otra índole) sea mínima en su cuantía, no permite extinguir el derecho si se verifica que se trata de un complemento necesario e indispensable para que el beneficiario de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias.

(e) Cuando se invoca la extinción por cese de la causa que motivó el derecho, basándose en la situación del obligado al pago, debe denegarse cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

CUARTO .- Error en la valoración de la prueba al cuantificar la pensión que percibe doña Marisa .- En el primer motivo del recurso de apelación se plantea la existencia de un error en la valoración de la prueba, porque en la sentencia se cifra la pensión que percibe doña Marisa en la cantidad de 348,34 euros, cuando la real asciende a 564,50 euros, según consta en la consulta de la base de datos del INSS.

El motivo debe ser estimado.

La consulta de datos realizada a través del punto neutro judicial acredita que doña Marisa tiene una pensión mensual de 564,50 euros, que percibe en 14 pagas anuales, por lo que el prorrateo arrojaría una cifra superior. Consecuencia de lo anterior es que la situación de doña Marisa mejoró, con respecto a los 400 euros mensuales por su trabajo como empleada de hogar que se cuantificaron en la sentencia de separación.

Por el contrario, don Jesús Luis ha visto mermada radicalmente su renta, pues ya no obtiene ingresos al haber cesado en su actividad de transportista autónomo, teniendo que abandonar la licencia. Es cierto que ha percibido una subvención de algo más de sesenta mil euros, pero deberá pagar las cotizaciones a la Seguridad Social, sin percibir ningún tipo de ingresos, durante los próximos cuatro años, hasta alcanzar la edad legal de jubilación.

Es por ello que, bien se considere que desapareció la causa que motivó el establecimiento de la pensión en su momento (desigualdad con respecto al nivel de vida anterior en el matrimonio), bien porque la merma de ingresos del obligado es tan radical que supone una profunda alteración de los medios económicos del obligado, se impone la extinción de la pensión compensatoria.

QUINTO .- Costas .- Al estimarse el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Jesús Luis , contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Noia , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 480 de 2009, y en el que es demandada doña Marisa .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando la demanda formulada, se declara la extinción de la pensión compensatoria que don Jesús Luis estaba obligado a abonar a doña Marisa en virtud de la sentencia dictada el 30 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Noia en el procedimiento de separación tramitado bajo el número 170 de 2005 , entre las misma partes. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada en cuanto no han sido objeto de recurso.

3º.- No se imponen las costas causadas en esta alzada.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Jesús Luis por el importe del depósito constituido

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0512 11.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-