Sentencia Civil Nº 1/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 489/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 489/11 - AUTOS Nº 385/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 14 (actual JUZGADO ÚNICO DE LO MERCANTIL)

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 1

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a doce de enero de dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 489/11- los autos de Juicio Ordinario nº 385/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada (actual Juzgado Único de lo Mercantil), seguidos en virtud de demanda de D. Maximiliano , D. Severino , D. Juan Luis , D. Bartolomé , D. Epifanio , D. Isidoro , Dña. Penélope , D. Pablo y Dña. Adoracion representados por la procuradora Dña. Carmen Muñoz Cardona y defendidos por el letrado D. Diego Parra Bañón contra Granada Promueve y Construye, S.L. representada por la procuradora Dña. Josefa Hidalgo Osuna y defendida por el letrado D. Ignacio Ros Trujillo; contra Construcciones Marfer de Pulianas, S.L. rerpresentada por la procuradora Dña. Mª Luisa Sánchez Bonet y defendida por el letrado D. Juan Gaspar Salvador Rodríguez; contra D. Juan Manuel representado por la procuradora Dña. Cristina Bercelona Sánchez y defendido por el letrado D. Jorge Pérez de la Blanca; contra Dña. Justa representada por la procuradora Dña. Antonia Mª Cuesta Naranjo y defendida por el letrado D. José Fernando Ruiz de Almirón Megías; y contra Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L. declarada en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 12 de enero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Maximiliano , D. Severino , D. Juan Luis , Dña. Adoracion , D. Bartolomé , D. Pablo , D. Epifanio , Dña. Penélope y D. Isidoro contra Granada Promueve y Construye, S.L., Construcciones Marfer de Pulianas, S.L., D. Juan Manuel , Dña. Justa y Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.:

PRIMERO.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretención ejercitada en su contra.

SEGUNDO.- Condeno a los demandantes al pago de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los demandantes, oponiéndose todos los demandados salvo el declarado en rebeldía; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de julio de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- De las diez viviendas unifamiliares pareadas (adosadas), edificadas en la Urbanización DIRECCION000 , Cortijo DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 , nº NUM000 a NUM001 , nueve de los compradores, que las adquirieron sobre plano, formularon demanda contra la promotora, el arquitecto proyectista y director de la obra, contra la aparejadora y directora de la ejecución de la obra y contra la contratista principal en ejercicio de las acciones de responsabilidad civil en la edificación ( art. 17 de la L.O.E .) por los vicios constructivos que presentaban sus respectivas viviendas y, de forma acumulada también, contra la promotora la acción contractual del art. 1.091 y ss. del C. Civil en relación con el art. 17.9 de la L.O.E .

Aún cuando todos los dictámenes periciales reconocieron, con distinto grado de intensidad, que todas esas viviendas presentaban graves patologías contrarias al resultado de una vivienda ajustada en su edificación a la "lex artis" e incluso se habían asumido por la promotora y la dirección facultativa, extraprocesalmente, parte de estos vicios constructivos (f. 158), la sentencia de instancia desestimó la demanda absolviendo a los cinco demandados de toda responsabilidad desde fundamentos que este Tribunal de apelación no puede compartir y que, combatidos con éxito por los actores recurrentes, obliga a la Sala, al revisar la valoración de la amplísima prueba practicada, a concretar qué defectos, de los numerosos y prácticamente coincidentes en todas las viviendas, resultan imputables y en qué grado a todos o algunos de los agentes en la edificación demandados en atención tanto a las singularidades que presenta cada vivienda y la actuación de sus propietarios como a la obligada individualización, en el ámbito de esta responsabilidad, de cada uno de los agentes, con excepción de la promotora cuya doble condición le hace responsable principal de la totalidad de los daños manifestados.

Esto es, como tantas veces ha señalado esta misma Sección (entre las últimas en SS. de 15 y 29 de enero o 26 de marzo de 2010 ), la acción de responsabilidad contractual del art. 1.091 del C.C . por incumplimiento e inidoneidad de lo edificado y entregado mediante su venta a terceros adquirentes, sólo corresponde soportarla a la promotora de la edificación demandada tal como se ha reconocido de forma invariable por la doctrina legal ( STS de 19 de mayo de 1998 ó 27 de enero de 1999 ) que desde esta doble posición, en yuxtaposición con la acción por vicios en la edificación, sitúa al promotor de un edificio en garante y responsable principal y prioritario frente a los propietarios adquirentes de todo tipo de deficiencias constructivas solidariamente con los demás agentes intervinientes ( SSTS de 9 de marzo de 1998 , 19 de diciembre de 1989 , 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 29 de septiembre de 1993 , 25 de octubre de 1994 , 20 de junio de 1995 , 3 de mayo de 1996 , 23 de diciembre de 1999 y 28 de mayo de 2001 , entre otras muchas).

Dicho en otras palabras, la responsabilidad de la promotora opera dentro de uno y otro ámbito normativo en casos, como el presente, de defectos y patologías sufridos en la obra construida y transmitida en su beneficio con elección de los técnicos y constructores que intervienen en la misma ( STS de 13 de octubre de 1999 ), y aún cuando, en última instancia, pudieron ser imputables a otros técnicos por ella contratada, culpa "in eligendo" ( STS de 10 de noviembre de 1999 o 13 de mayo de 2002 ), y contra los que tendrá, en su caso, las acciones de repetición que le concede el art. 18.2 de la L.O.E .

Por ello, ha señalado con reiteración esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Granada (por todas, SS. de 22 de septiembre de 2006 y 5 de septiembre de 2008 con cita en la STS de 27 de septiembre de 2004 ), que aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por ello, en los supuestos del art. 1.591 C.C. o en los correlativos de la L.O.E., está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el referido art. 1.591 ( Sentencia de 10 de noviembre de 1999 ), no ha dicho que solo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, y en el caso de autos parece que asumió algunos de estos trabajos o que, incluso, contrató con otras empresas distintas de la contratista principal pues esa responsabilidad se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta el hecho de que, al ser vendedor de las distintas viviendas construidas, está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( Sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), pues su obligación alcanza a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( Sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que le impone actividades de elección y contratación de los técnicos y constructores idóneos, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o resto de los agentes que intervinieron en la construcción ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confían en su prestigio profesional ( Sentencias de 21 de febrero de 2000 y 8 de octubre de 2001 ).

SEGUNDO .- Esos defectos concurren en el caso de autos y, sobre todo, eran patentes y aceptados ( "re ipsa loquitur" - la cosa habla por si misma-) a la vista de los distintos reportajes fotográficos tomados a la fecha de la demanda (octubre de 2008), transcurridos más de dos años de la entrega de las viviendas (junio y julio de 2006), y por más que algunos dictámenes posteriores acompañados de sus respectivas fotografías, captadas muy posteriormente, caso del informe del Sr. Sergio a instancia de la promotora (marzo de 2010), los minimicen a la vista de que muchos de los propietarios, tras tanto tiempo a la espera de lograr las soluciones, debatidas ya antes del proceso y agravadas durante su larga sustanciación, hayan tenido que adoptarlas a su costa con distintas intervenciones para su uso y habitabilidad, lo que, en base al principio de la "perpetuatio jurisdiccionis" ( art. 411 LEC ), no impide indemnizarles en sus justos términos y en respuesta a una pluralidad de vicios, incumplimientos contractuales y defectos constructivos de distinta clase como resultado de lo que se considera una obra proyectada con numerosas indefiniciones, presupuestada en ocasiones al margen del propio proyecto y que, además de mal ejecutada en distintas unidades de obra, fue también negligentemente dirigida y vigilada hasta comprometer la mayoría de estos defectos los requisitos de seguridad, salud, eficiencia energética y adecuada funcionalidad del producto construido contraviniendo las exigencias de la L.O.E. (art. 17.1.b y concordantes) hasta situarlas próximas a la ruina funcional en algunos de sus elementos. Ruina funcional que, desde hace décadas, la Jurisprudencia define en torno a la utilidad de la cosa construida ( STS de 2 de octubre de 2003 ) y que concurre, por tanto, cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SS. de 6 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 8 de mayo de 1998 , 7 de marzo y 5 de diciembre de 2000 , 2 de abril de 2003 ); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS. de 19 de octubre de 1997 y 6 de junio de 2002 ); no apta para la finalidad para la que es adquirida (SS. de 13 de junio de 1987 , 4 de diciembre de 1992 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 ). Y determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o la hace impropia para su habitual destino (S. 8 de febrero de 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 de mayo de 2001), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 de enero de 2001), que es lo ocurrido en el caso de autos en muchas de las diferentes patologías que ofrecieron las viviendas al tiempo de su entrega y posteriormente, con más elocuencia, una vez que los propietarios hicieron uso de los espacios adquiridos, especialmente en lo que la demanda considera patio trasero y en el contrato privado y luego, en las escrituras, y así consta en el Registro, como espacio libre de uso privado en referencia a todo lo que no constituye la edificación sobre las parcelas de 250 m2 vendidas y de las que 75 m2 eran la base o zona sobre la que se levantan las viviendas adosadas completadas con la zona de entrada (delantera) y su cerramiento perimetral, de manera que por el lateral opuesto a la zona adosada quedaba libre una especia de zona callejón sin pavimentar, al igual que en la zona posterior y en dos niveles, otro amplio espacio, también de tierra en bruto.

Espacio sin edificar comunicado desde la vivienda mediante una escalera en obra descendente al mismo en el que los propietarios de las viviendas nº NUM000 , NUM002 y NUM003 de la Urbanización (II Fase) C/ DIRECCION002 , instalaron piscinas y lo pavimentaron, e incluso, en las dos primeras viviendas citadas el terreno fue nivelado haciendo desaparecer las dos cotas o alturas a modo de terreno abancalado o en bataches con que se entregó la parcela (vid f. 613), si bien la mayoría mantenía, al menos a la fecha de la demanda, el espacio libre, bien en baldío (rastrojeras) o de formas ajardinadas o de huerto (las nº NUM004 y NUM005 -vid f. 699-). La construcción de esta promoción se realizó en ladera y con pronunciada pendiente al ocupar esta fase la zona situada a más altura respecto a las demás fases proyectadas de manera escalonada cuyas dificultades orográficas y condicionantes urbanísticas determinaron esa solución y entrega en bruto de la parcela sin cimentación ni compactación del terreno por lo que las obras ejecutadas (instalación de piscina, pavimentación, alzado de muros de cerramiento) pronto se vieron inservibles por corrimientos del terreno, asentamiento y grietas aflorando tanto los daños sobre lo construido "ex novo" por los propietarios como sobre las zonas exteriores de las viviendas construidas, rampas de semisótanos, escaleras, zonas de entradas, muros, fachadas y muros de cierre de las viviendas por asentamientos diferenciales y hundimiento del terreno en que se asientan.

TERCERO.- Descritas así las parcelas y viviendas transmitidas, el objeto de este procedimiento y de las acciones indemnizatorias, pues no se solicitó la reparación "in natura" por ninguna de las partes demandadas, responde a nueve reclamaciones diferentes por distintas patologías, casi coincidentes en todas las viviendas, y de las que distinguimos, para simplificar la respuesta jurisdiccional al recurso y por ende a la propia demanda adecuándola a la verdadera responsabilidad exigible, entre las referidas a espacios realmente edificados y los que no lo fueron y se entregaron en bruto.

En ese primer grupo, y común para los nueve demandantes, se encuentra la falta de aislamiento térmico en toda la cubierta de las viviendas de los actores. Ausencia que ha de darse por acreditada, pese a todos los intentos durante el procedimiento y singularmente en las contestaciones y dictámenes periciales aportados por los demandados en negar o aprovechar la falta de prueba rotunda o concluyente, o simplemente de despreciar el informe aportado por los actores, desde la opinión de que las catas realizadas en ese dictamen sobre las cámaras de aire eran insuficientes al encontrarse el material aislante proyectado en lugar distinto y sobre el material cerámico (ff. 649 y 650) cuando, en realidad, desde un principio se asumió, al menos por el perito Sr. Paulino , que hizo un meritorio informe por lo detallado de su análisis, que aún prevista esa capa aislante en la memoria de calidades incorporada a los contratos e incluso proyectada, no fue, sin embargo, presupuestada ni incluida en el pliego de condiciones. Grave defecto del que los técnicos responsabilizan a la promotora y la constructora al proyectista y que, finalmente fue admitido por el representante de la promotora en su interrogatorio en juicio reconociendo que no se colocó ni se certificó. Falta de aislamiento, pues, que constituye grave infracción a los requisitos de la buena construcción al incidir en omisión de las exigencias básicas de la L.O.E. relativa a la habitabilidad y, en concreto, a lo que el art. 3.c.3) de esta Ley concibe como "ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio." .

Grave incumplimiento, repetimos, cualquiera que fuera su razón última, que constituye grave responsabilidad de la promotora y, solidariamente, de los técnicos, del arquitecto-proyectista y director de la obra, y de la arquitecto técnico directora de la ejecución, sin mérito para apreciar responsabilidad, por su menor grado de participación, en la constructora, aún cuando como profesional del ramo debió advertirlo, lo que no consta que hiciera, o las razones por las que, al parecer, la promotora decidiera suprimir esta partida que no se incluyó en el contrato de ejecución de obra firmado con esta y le libera de la obligación reclamada.

De este modo, a la responsabilidad ya analizada de la promotora, conviene añadir, antes de abordar la de los técnicos responsables, y a mayor abundamiento, y tal como ya dejó sentado la STS de 4 de diciembre de 1988, que conforme a "la protección específica, que a favor de los consumidores contempla el R.D. 515/89 de 21 de abril el promotor está obligado a terminar la obra y entregar los elementos conforme a lo ofertado que, en la mayoría de los casos, supone cumplir con el proyecto de ejecución de cuyas características, elementos de ejecución y calidades han de quedar previa y completamente informados los compradores, pues en esa confianza en que la obra se concluirá no sólo tal como viene proyectada sino en condiciones idóneas a su finalidad y ajustada a la Ley, contratan y adquieren las viviendas y demás elementos constructivos." .

Respecto al arquitecto-proyectista y director de la obra, y también respecto a la directora de la ejecución de la misma, su responsabilidad surge con claridad porque ambos técnicos cualificados se desentendieron del proyecto y de su control sobre esta básica e imprescindible partida, y aún así asumieron el trabajo realizado y certificaron la idoneidad final de la obra cuando, conforme a las tareas encomendadas, venían obligados a asumir el adecuado control y vigilancia, superior en uno e inmediato en la otra, de tan importante partida constructiva.

En definitiva, se está, en palabras de la STS de 26 de mayo de 2005 , ante un defecto constructivo "perfectamente detectables y previsibles achacable tanto al arquitecto superior como al aparejador pues las funciones de alta dirección que corresponde a los primeros son convergentes con las de los otros técnicos en el ejercicio de las actividades que les corresponden ( Sentencias de 15-4-1991 ), y a ambos incumbe el deber que les asiste de comprobar que se trata de obra correcta antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción ( Sentencia de 12-11-2003 , que cita las de 16-3-1984 , 5-7-1986 , 9-3-1988 , 7-11-1989 y 19-11- 1996)", y no sólo en cuanto se ajuste al proyecto sino a las normas obligadas de buena construcción y así lo impone y exige, también, el art. 17.7 de la L.O.E .

Acreditado el importe de esta reparación-subsanación en 6.866'32 €, a ello ha de estarse sin impugnación expresa por los codemandados fuera del porcentaje de gastos generales y beneficio industrial, que el perito Sr. Alvaro estimó conveniente fijar en un 20% global sobre el presupuesto de ejecución y que el perito de los actores situó en un 21% (6% de generales y 15% de beneficio industrial), y a este ha de estarse en beneficio de los perjudicados dado el desfase presupuestario de unas obras que se valoraron hace tres años y medio y dentro del cual, aceptando, no obstante, la observación del perito-arquitecto Don. Alvaro , han de incluirse como gastos generales los de seguridad e higiene y control de calidad, sin motivo para incluirlos y reclamarlos separadamente, como hizo el dictamen de los actores al presupuestar o calcular la suma indemnizatoria por cada vivienda.

CUARTO.- La siguiente partida construida que se denuncia defectuosa y que afecta a todas las viviendas es la que el perito de los demandantes considera hundimiento en la zona de entrada y como consecuencia de ello la aparición de grietas en los distintos paramentos de las viviendas y de recorrido continuo entre el enlosado y los cerramientos de las mismas. Respecto de ellas, mientras el dictamen Don. Paulino reconoce en todas las casas pequeñas fisuras en la zona de entrada y lo atribuye a asentamientos diferenciales producidos por las diferentes cotas a que se sitúa la cimentación y a la situación de la cota más alta de la solería respecto a la estructura de las casas, así como a una indefinición del proyecto técnico para su adecuada solución; Don. Alvaro admite ligeras fisuras en todas ellas salvo en la nº NUM006 que no visita y nada dice sobre la nº NUM001 , aunque aparece actualmente reformada (f. 787), y hundimiento del terreno (1 cm.) en la nº NUM000 que fue pavimentado por entero con eliminación de la rampa por los propietarios y modificada la nº NUM002 con apertura de una salida lateral desde la cocina. Por su parte el Sr. Marcelino , que informó a instancia de la Constructora, llega a parecidas conclusiones aunque rebaja el coste de reparación a 45 € el metro lineal frente a los 60 € del Sr. Paulino ; y Don. Sergio apunta, como causa de esos vicios, a un cambio de proyecto una vez iniciada la edificación para ampliar la pavimentación de las zonas de entrada en casi cuatro veces la previsión inicial y que se realizaron sin consultar con la dirección técnica. La valoración de estos daños (ff. 808 y ss.), sin entrar a individualizarlo por vivienda, tal como hizo el perito de los actores, y excluyendo las viviendas nº NUM002 y NUM001 de todo daño, parece cifrarla, incluida pintura y gastos generales, en un un total de 4.789'65 € sin IVA.

Pues bien, la responsabilidad de todos los demandados por este grupo de vicios resulta clara. La de la contratista Márfer como ejecutora de la obra sin prever las consecuencias de las diferentes cotas ni recabar asesoramiento técnico; la de la promotora en su condición de vendedora, y la de los técnicos, en un caso por indefinición del proyecto (arquitecto), y la de la aparejadora por inadecuada vigilancia, estudio, consulta y solución al problema, previsible y evitable, que representaba la pavimentación en esas condiciones.

La valoración de estas partidas resulta compleja al no distinguir el presupuesto de reparación la totalidad de las unidades de obra a corregir, reparar o sustituir ni la zona en qué se encuentran o los conceptos a los que, realmente, obedecen algunos de ellos que, en todo caso, han de calcularse de manera individualizada y concreta para cada parcela individual.

De esta parte de la obra se reclamó, inicialmente, la reparación-indemnización por defectos de los muros y pilastras tras la sustitución de las puertas originales o la realización de puertas metálicas para la entrada de vehículos al utilizar la zona lateral (o callejón) de la vivienda como aparcamiento en sustitución del semisótano lo que afectó a la mayoría de las viviendas. Los actores, en la demanda, renunciaron a esta indemnización que ha de descontarse de la misma, al igual que otras muchas, y procede excluir también todos los cambios de puerta o sustitución o, al menos, desmontaje de la puerta de garaje y toda la relativa a las reparaciones, salvo el muro medianero, en la zona lateral o de callejón, de manera que, excluidas esas partidas en todos los campos a los que abarca, demoliciones, movimientos de tierras, albañilería, cimentación, estructura, etc., se determinará cada una del modo que se reflejará en el fundamento décimo de esta resolución..

QUINTO.- Igual solución como vicio constructivo acreditado e idéntica responsabilidad de todos los codemandados iniciales y personados en las actuaciones procede declarar respecto a las acusadas grietas que presenta la obra en la realización de las escaleras de bajada que, situadas en la parte trasera de las viviendas , servían, desde la misma, de acceso al considerado por los demandantes patio interior, o al terreno libre y en bruto de la parcela, única parte construida por la promotora como prevista en el proyecto sobre ese espacio y que arranca desde la propia vivienda, pero sin especificación en el proyecto de su asentamiento, ni del terreno y las condiciones de preparado para recibirla.

La causa de las patologías, que se aceptan en todos los informes (vid. f. 646), es la falta de definición del proyecto al concebirla anclada a la planta de la vivienda y apoyada sobre el rellano, lo que confirma su propio perito Don. Alvaro (ff. 700 y ss.), y muestra la rotura y colapso de estos elementos constructivos donde las fotografías aportadas (por todas, pág. 7 del doc. 24 de la demanda) en referencia a la vivienda nº NUM000 , y algunas con medidas tratando de subsanarse por la promotora (pág. 10 del doc. 25 referida a la vivienda nº NUM004 ), muestran de manera elocuente estos vicios que se imputan por los actores (informe Sr. Severino ) a que la compactación de la última parte de la escalera con el suelo quedó volado sin apoyó la parte superior, lo que, junto a la falta de presión de las propias losetas por falta de asentamiento en el terreno, provoca la rotura.

Únicamente la vivienda nº NUM002 , que suprimió en su día esta escalera y rebajó el terreno consolidado desde el semisótano hasta la altura de la plataforma inferior del patio allanando así los dos niveles con que originalmente se entregaron, no reclama por esta partida que, como ya dijimos, alcanza a todos los intervinientes en el proceso de edificación ante una obra mal proyectada, ejecutada y controlada.

Resumen de esa responsabilidad a nivel de los técnicos imputados se encuentra en al STS de 14 de diciembre de 2006 , señalando, en referencia al arquitecto, que "esta responsabilidad se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra ( STS de 27 de junio 1994 ); en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al proyecto según la «lex artis» ( STS de 28 de enero de 1994 ); «al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio» ( STS de 13 de octubre de 1994 ); «al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos» ( STS de 15 de mayo de 1995 ); «corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria» ( STS de 19 de noviembre de 1996 ); «responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional» ( STS de 18 de octubre de 1996 ); «en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva» ( STS de 24 de febrero de 1997 ); «responde por culpa «in vigilando» de las deficiencias fácilmente perceptibles» ( STS de 29 de diciembre de 1998 ); «le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma».

Es más, su nivel de responsabilidad es tal para la jurisprudencia que, cualquier cambio del proyecto o del diseño ordenado por el promotor, aunque fuera contra la expresa oposición de la dirección facultativa, dice la STS de 1 de febrero de 2002 , "determina su responsabilidad como director de obra, ya que en este caso el arquitecto debió imponer su autoridad, suspender la obra, si es que la consideraba incorrecta, pero no simplemente declinar su responsabilidad, sin apartarse de la misma." .

En materia de vicio de suelo, por omisión de estudios geotécnicos, falta de previsión de las características del terreno, del subsuelo, de los niveles freáticos, etc., la responsabilidad del arquitecto parece ineludible en el sentir jurisprudencial. Así lo expresa el T. Supremo en sentencia de 6 de mayo de 2004 , reiterando las de 10 de noviembre de 1999 y 15 de julio de 2000 , al declarar que "la responsabilidad autónoma con respecto a la dirección del autor del proyecto procede cuando en su elaboración no se tienen en cuenta las características adversas del terreno y la falta de previsión de la cimentación adecuada, por omisión de los estudios geológicos necesarios, reclamándolos si procedía de técnicos u organismos competentes para su incorporación al proyecto como documentación complementaria.".

En cuanto a daños por defectuosa ejecución, salvo los pequeños defectos y acabados, es también criterio de la Doctrina legal no excluir por sí la responsabilidad del arquitecto director (por todas STS de 26 de mayo de 2005 ) "por entender que la existencia de una irregular ejecución ya revela que no concurrió el necesario control técnico a cargo del Arquitecto, tanto para que la obra se ajustase al proyecto, como para que su realización resultase la más correcta posible con arreglo a las normas de la buena construcción, dando las órdenes e instrucciones precisas para solventar los problemas y dificultades que fueran surgiendo en lo referente a los vicios perfectamente detectables, y las funciones de superior dirección que corresponden a los Arquitectos son convergentes con las de los otros técnicos en el ejercicio de las actividades que les corresponden ( sentencia de 15 de abril de 1991 ), pues la responsabilidad de aquellos es última por el deber que les asiste de comprobar que se trata de obra correcta antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción.".

Por su parte, la Doctrina jurisprudencial, en referencia a los arquitectos técnicos en la materia, también, fuertemente consolidada en orden a las atribuciones compartidas de responsabilidad, se resume en la STS de 15 de diciembre de 2005 al afirmar que "si el Arquitecto Técnico es responsable de que la obra se ejecute con sujeción al proyecto y exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto director, esto no significa subordinación o sometimiento pleno y absoluto que suponga un actuar dotado de automatismo, pues, en todo caso, lo que se ha de alcanzar es una buena construcción, con observancia de las prácticas y reglas correspondientes (Decreto de julio de 1935). La función que desempeña el Arquitecto Técnico es propia, dotada de autonomía profesional operativa, e la que pueden derivarse las correspondientes responsabilidades, al ser colaborador técnico de la obra y sirve al Arquitecto en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, en la procura de que alcanza la necesaria corrección y no resulte obra defectuosa ( Sentencias de 15 de julio de 1987 , 5 de diciembre de 1988 y 10 de julio de 2001 )."

Con más rotundidad la STS de 10 de marzo de 2004 advierte que "los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto Director de la Construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirve al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( sentencias de 15 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1998 ), por lo que han de desempeñar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( sentencia de 18 de septiembre de 2001 ) esto es, asumen la importante unción de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13 de febrero de 1984 , 18 de diciembre de 1999 y 18 de diciembre de 2001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto".

Además, en la STS de 18 de septiembre de 2001 se expresa que "las obligaciones de los Arquitectos Técnicos o Aparejadores en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales y la normativa de sus cometidos y deberes, no sólo se encuentra en el Decreto de 19 de febrero de 1971, y en el de 16 de julio de 1935 y como tales constituyen ineludibles deberes profesionales de estos la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados. Esto es, participa como técnico en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación y advertir al Arquitecto Superior del incumplimiento y vigilar asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su «lex artis» ( sentencia de 5 de octubre de 1990 ). Le incumbe la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas con la debida asiduidad ( sentencias de 15 de octubre de 1991 y 11 de julio de 1992 ) así como la correcta ejecución de las actividades constructivas respondiendo de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen ( sentencias de 12 de noviembre de 1992 , 2 de diciembre de 1994 y 15 de mayo de 1995 )». Todo ello, a su vez, sin que puedan escudarse o eximir su responsabilidad, como tantas veces ha rechazado la jurisprudencia, alegando que se limitaron a realizar la obra tal y como aparecía planteada por el Arquitecto Director, porque su actuación y cometido no es meramente automático y de ciega subordinación y permanece o debe permanecer abierto al margen de no realizar lo que no sea correcto, pues en otro caso, dice la STS de 27 de junio de 2003 , quedaría vacío de contenido para ellos el art. 1.591 del C.C . ( sentencias de 22 de septiembre de 1988 , 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 ); y su propia titulación profesional, añade la STS 24 de junio de 2002 , ha de garantizar públicamente que desarrollarán adecuadamente aquellas funciones que profesionalmente les incumben.".

SEXTO.- La última partida que reclaman la mayoría de los demandantes, dentro del espacio construido y entregado con las viviendas como incorporadas a la edificación, es la relativa a los defectos por agrietamiento en la rampa de acceso al semisótano , proyectado como garaje, así como la falta de sumidero en esa dependencia de la vivienda.

En ambos extremos los informes periciales aportados por los codemandados muestran mayor discrepancia con la reclamación de los actores. Ambas peticiones, por su distinta naturaleza, merecen respuesta separada ante una indemnización por estos conceptos que exigen todos los demandantes, con excepción de la propietaria de la vivienda nº NUM000 que tiene convertido el semisótano en salón de estar y, además, cuenta con sumidero y la rampa eliminada y sustituida por pavimentación en armonía con el resto de la entrada (f. 663).

Las causas las atribuye el perito de los actores a la deficiente ejecución y control en la unión de elementos diferentes e independientes, rampa y murete de contención que encauza la rampa sin suficiente compactación del terreno. El perito Don. Paulino lo acepta y lo achaca de nuevo a una indefinición del proyecto, de hecho no estarían proyectados esos muros (f. 656) cuya necesidad surgió como conveniente durante la obra y no fueron solucionadas adecuadamente ni por la constructora ni por los técnicos encargados de la dirección y control. El perito Don. Alvaro minimiza estos daños que considera de meras fisuras, lo que no se corresponde con la entidad de los daños con juntas dilatadas en dimensiones considerables en alguna de las viviendas (vid ff. 653 a 654) tal como reconoce, también, el dictamen Don. Marcelino (f. 726).

Pues bien, bajo idéntica responsabilidad solidaria de los mismos codemandados que en las partidas anteriores, procede incluir la reparación del agrietamiento de las rampas de acceso al semisótano en su unión con los muretes de cerramiento- contención de los mismos, en las viviendas nº NUM004 , NUM005 , NUM007 , NUM003 , NUM008 y NUM006 , excluyéndola en la NUM001 que no reclama, de hecho se pavimentó la zona, e igual que en la nº NUM000 y se ha de excluir, también, en la nº NUM002 , de la que de hecho, también en este caso, se ha eliminado la rampa convertida en distintas jardineras escalonadas que reforzaron en su día y repararon, o pudieron aprovechar para hacerlo, la mayor parte de las fisuras que pudieran presentar.

Respecto a la falta de sumidero en los semisótanos , no reclamado en la nº NUM000 por contar ya con uno, no se sabe si de origen o por iniciativa del propietario, al igual que sucede en la vivienda nº NUM002 (f. 659) que, además cuenta con dos sótanos, dato que, según informa Don. Sergio (f. 789), parece que puede estar ocurriendo en otras viviendas, lo que unido a la falta de precisión en el valor de esta partida por parte de la actora, pues no parece que se incluya en el coste de la partida general de saneamiento, que se presupuestó en 1.866'48 €. Importe idéntico para todas las viviendas, tuvieran o no ese sumidero, y que parece comprender por tanto, exclusivamente, el de la cazoleta y las conducciones de salida de evacuación de aguas de la zona libre o patio posterior y que determina, junto con el riesgo que entraña o advierte Don. Alvaro de perforar la losa de cimentación, el excluir esta partida al resultar de escasa utilidad, una vez que la totalidad de la vivienda ya cuenta con instalación de fontanería y frigería en ese habitáculo convertido por la mayoría en distintos usos, tanto comerciales -caso de la nº NUM004 -, o de espacio habitable, incluso alguna, al parecer, en vivero). En definitiva, la utilización de este espacio, que proyectado como plaza de garaje fue suprimido por todos los propietarios, y único uso en el que tendría sentido un sumidero distinto del que ya cuenta la vivienda a la entrada del semisótano en la rejilla de evacuación de las aguas procedentes de la rampa, determina no incluir, de hecho no se detalla en los docs. 24 a 32 de la demanda, estas partidas, para el caso de que no estuvieran incluidas en la de saneamiento antes comentada.

SÉPTIMO.- El siguiente capítulo de patologías que presentan las parcelas edificadas y vendidas se centra en lo que ya se definió como espacios libres o no pavimentados y sin conexión con las viviendas edificadas y se concretan en tres vicios que afectan a la totalidad de las viviendas de los actores, la rotura y, en el mejor de los casos, el agrietamiento generalizado de los muros divisorios entre las parcelas colindantes; el hundimiento del terreno formado por material de relleno en la parte posterior y zona lateral del callejón, la falta de red de evacuación de aguasy drenaje que recoja las aguas de lluvia, a lo que se une, como anomalía contractual, más que vicio, el que la zona trasera se entregara partida y en dos cotas de altura, con muro delantero de contención y escalera de obra de comunicación entre los dos niveles.

Pues bien, la primera de las tres patologías se acepta por todos, y su intensidad depende de las obras realizadas en los muros por cada propietario, una vez que sin adecuada cimentación la promotora se limitó a colocar sobre un terreno no compactado apenas tres hileras de bloques de hormigón como modo de cerramiento perimetral, claramente insuficiente para de cada una de las parcelas, con la consecuencia de que al proceder cada propietario a elevar esos muros, o la mayoría de ellos, por simples razones de seguridad, el terreno no resistió el empuje y no tardaron en ceder, fracturarse o presentar graves y antiestéticas grietas a lo largo de su recorrido. Así se aprecia con elocuencia entre las fotografías obrantes al f. 632.

El cerramiento examinado, parecen también coincidir las partes, se realizó al margen del proyecto de edificación de las viviendas, esto es, antes, o más probablemente después, una vez realizadas las respectivas viviendas y, por tanto, fuera de las previsiones del proyecto técnico y de la dirección de la obra y de su ejecución, y además por la empresa constructora traída al proceso a instancias de la contratista principal, y por encargo no de ésta sino de la promotora 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero' que, emplazada, se constituyó en rebeldía y no se opuso a la demanda, por lo que tanto esta última como la promotora devienen responsables, si bien principalmente la segunda, que optó por realizar un cerramiento mínimo y provisional que no hiciera preciso el adaptar el terreno ni llegar a la cimentación, por lo que de este contrato, que es responsable de este exclusivo vicio, sólo ha de responder, solidariamente con la promotora, en un 25%, toda vez que se limitó a realizar lo ordenado, aún sin salvar su responsabilidad, y como profesional en el ramo en que actúa debió advertirlo y preverlo, lo que no consta que hiciera una vez constituido en rebeldía.

La valoración de estas necesarias reparaciones ofrece la dificultad propia de las distintas soluciones que ofrecen los dictámenes que han tratado de calcularla. El dictamen del Sr. Paulino lo elude por entender que no es responsabilidad de la arquitecto técnico a cuya instancias informa; Don. Alvaro prescinde de valorar el daño existente e las parcelas nº NUM008 , NUM006 y NUM001 por considerarlas inexistentes o poco importantes, y critica el informe pericial de la actora por considerar que se duplica la valoración por cada vivienda, pese a que los muros son medianeros. No lo aprecio así la Sala al analizar los presupuestos aportados (docs. 24 a 31). En total este perito parece valorar, incluido movimiento de tierra, cimentado y relleno de las nueve parcelas, no así de los muros de todas las viviendas, el coste en 77.511'40 € sin costes generales, ni IVA que, efectivamente, ha de ser el del 7% y no el 16% aplicado por los actores (f. 705) y como tal impugnado por los codemandados.

Por su parte Don. Marcelino fijó el valor de reparación de los muros a razón de 35 € por metro lineal, y Don. Sergio valora toda la obra, con partidas que van más allá de los muros de cerramientos laterales, en 61.696 €.

Ninguno de esos criterios resulta asumible por este Tribunal que acoge como preferente y más detallado el emitido por el Sr. Severino , único con las mediciones exactas de obra a ejecutar y que, a diferencia de los otros, especifica y computa no sólo los bloques de cerramiento necesarios, sino la preparación del terreno, la zanja de cimentación, la coronación de la valla metálica con que cuentan muchos de los muros divisorios, la pintura y demás elementos de la necesaria reparación global, lo que permite establecer valoraciones concretas para cada una de las parcelas en la cuantía que luego se detallará (Fd. 10º).

OCTAVO.- Respecto a los daños por hundimiento del terreno de la zona posterior de la vivienda y en el lateral (callejón) dentro de lo que el proyecto y la promoción consideraron espacio libre o en bruto, asiste la razón a los codemandados al interesar que se excluya de la reparación las obras de distinto signo que se realizaron en estos espacios fuera de los propios muros y paredes de refuerzo de los mismos, al entregarse en bruto y sin preparación del terreno y dentro de la previsión de la casa vendida y entregada, esto es, sin pavimentar, por lo que la obra realizada posteriormente por todos o algunos propietarios con rebaje de terreno, aumento de obra, enlosado para mejor aprovechamiento del espacio habitable, incluso instalando tres de ellos vasos de piscina, ducha y otros complementos que, ante la falta de previa adecuación del terreno, cimentación y compactación, resultaron seriamente dañados, pero sin que estos puedan considerarse vicios propiamente dichos o directamente derivados del proceso constructivo, en el que ni realizaron ni se proyectaron ni se programaron.

La reclamación en base a que algunos planos de la vivienda incorporada al contrato contemplaba esa posibilidad de aprovechamiento o, incluso, de dotación de piscina, que todos los compradores admiten que fue posibilidad ofrecida como mejora a contratar al margen del proyecto y cuya opción ningún comprador formalizó, no puede anudarse a la responsabilidad reclamada, ni contractual ni extracontractualmente, como tampoco la disconformidad con el resultado final de la parcela partida en dos niveles o abancalada en la forma separada y reforzada con talud de hormigón (vid fotografías doc. 25, pág. 15, o f. 618), como solución constructiva, impuesta durante el desarrollo de obra para evitar que el muro posterior de contención, junto a las viviendas inferiores de las otras fases presentes, se elevara demasiado ocultando vistas a unos y otros propietarios, alterara la armonía paisajista o incidiera (vid informe Don. Alvaro ) en infracción de las normas urbanísticas de la localidad.

Los actores, que en su demanda acusaban de incumplimiento contractual a la promotora al entregarles unas viviendas que no eran de conformidad de los compradores al resultar distintas de las ofertadas al momento del contrato o, incluso, diferentes a las que parecían mostrar los planos, parecen desistir en el recurso de ese reproche, al que no aluden al combatir la sentencia, conscientes, tras el resultado de la amplia prueba en el acto del juicio, de que no se está ante una infracción contractual, que en todo caso parece aceptada o consentida y, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Jurisprudencia recaída en torno al R.D. 585/89, de 21 de abril, o de su equivalente para nuestra Comunidad Autónoma de Andalucía por D. 218/05, de 11 de octubre. En este sentido, recordábamos en nuestra sentencia de 31 de marzo de 2010 , que la protección que esta normativa impone para los adquirentes de viviendas impide o prohíbe a la promotora todo cambio de proyecto en cuya consideración se firmaron los contratos de compraventa sobre plano sin ser informados previa y cumplidamente los compradores, pues otro caso supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, cualquiera que sea la cláusula en la que se ampare. También que la Doctrina Legal tiene establecido que el promotor está obligado a terminar la obra y entregar los elementos conforme a lo ofertado que, en la mayoría de los casos, supone cumplir con el proyecto de ejecución de cuyas características, elementos de ejecución y calidades han de quedar completamente informados los compradores, pues en esa confianza en que la obra se concluirá tal como viene proyectada, contratan y adquieren las viviendas.

En el mismo sentido la STS 26 de junio de 1999 nos enseña que el incumplimiento de un contrato que se remite al proyecto y planos o incluso a la oferta publicitaria ha de cumplirse en los mismos términos con virtualidad, en otro caso, para exigir o la reparación o reconstrucción de esos elementos esenciales de la oferta o su resolución y con igual carácter protector lo vuelve a expresar el Tribunal Supremo en las interesantes Sentencias de 18 y 20 de marzo de 2002 resaltando la vinculación que asume el promotor frente a los adquirentes de las futuras viviendas de entregar todo aquello que conforma al contrato desde una previa y completa información pues los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.

En el caso de autos, el propio contrato y el proyecto ya informaban que el resto de la parcela no ocupada por la vivienda se entregaría en bruto, y de hecho así la mantenían a la fecha de la demanda 6 de los 9 demandantes (vid f. 699) que lo consintieron así, y ninguna acción concreta ejercitan al respecto distinta de la que pretenden los tres propietarios que urbanizaron y acondicionaron ese terreno por su cuenta y riesgo para verse resarcidos de los daños y reparación de las piscinas que, instaladas sobre un terreno no acondicionado técnica y previamente, resultaron con considerables daños y aumentaron las patologías existentes por los empujes del terreno no preparado entonces para ello.

NOVENO.- En conclusión, no procede indemnización por daños en esas posibles intervenciones, como tampoco que las obras reparatorias alcancen a modificar la configuración abancalada de la parcela allanándola a un sólo nivel como ya hicieron algunos propietarios y, en estos términos, ha de rechazarse esa pretensión al estarse lejos de los supuestos analizados, entre otras, por la STS de 29 de septiembre de 2004 que, con cita en la STS de 3 de julio de 1993 , señala que "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradoras, conforme a lo que establecen los arts. 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios " . La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, amplía que "conforme al principio de buena fe y al art. 1.283 del C.C . tal publicidad integra el contrato de manera que para evitar este efecto vinculante del propio contrato tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos." . Doctrina que igualmente mantiene la sentencia de 30 de junio de 1997 , con cita expresa del art. 8 de la Ley 26/1984 , admitiendo la STS de 21 de abril de 2001 , y otras muchas, la facultad resolutoria de los contratos, que desde luego aquí no se ha ejercitado. En el mismo sentido, además de las ya citadas, las de 23 de mayo de 2003, de 15 de junio de 2000, de 26 de junio de 1999, 8 de noviembre de 1996, de 21 de julio de 1993 y 8 de noviembre de 1988.

A sensu contrario, y en aplicación de esa misma doctrina, deberá acogerse la pretensión de los actores referida a que se indemnice a costa de la promotora, única responsable, el importe de las obras de saneamiento en la zona trasera de la parcela del modo que quedó presupuestado en el informe pericial acompañado a la demanda por importe, para cada una de las parcelas, de 1.868'94 € (gastos e impuestos incluidos), una vez que, dentro de las conversaciones mantenidas con la promotora y probablemente en contraprestación a algunos de esos importantes cambios, o por la razón que fuera, aceptó instalar (vid. informe Don. Sergio , ff. 772 a 816) las tuberías de desagüe o de drenaje en cada parcela y junto al muro de contención, pero se desentendió luego de darle la utilidad necesaria ante las dificultades económicas que entrañaba su conexión y salida a la red general, lo que supone incumplimiento obligacional al dotarlo de una preinstalación insuficiente y no apta para su uso que debe concluir cualquiera que sea el destino final en el uso de esas parcelas tan inacabadamente entregadas aunque viniera contractualmente respaldada por la oferta, características y descripción de las viviendas y parcelas a edificar y vender, razón por la que el promotor, ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos, asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, sin defectos, omisiones o vicios que frustren su utilidad y uso ( Sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), ya que su obligación alcanza a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( Sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que con la preinstalación del saneamiento no se cumplió.

DÉCIMO.- En resumen y aplicados los criterios expuestos las cantidades indemnizatorias que corresponden por cada parcela, según la distribución de responsabilidades ya establecidas y las partidas incluidas y excluidas que se han venido explicando, son las que de forma individualizada se pasan a exponer, calculados de los precios y medidas incluidos en los informes obrantes como documentos 24 a 32 de la demanda:

CONCEPTO NÚMERO VIVIENDA

Demoliciones

Movimiento de tierras

Aislamiento

Muros medianeros

Estructura cimentación

Albañilería

Solados

Cerrajería

Saneamiento

Pintura

Varios

Subtotal 1

Gastos Generales (21%)

Subtotal 2

IVA (7%)

TOTAL

104

501,96

189,43

4.891,93

3.407,05

4.261,42

797,69

1.311,73

503,99

1.866,48

1.228,02

0,00

18.959,70

3.981,54

22.941,24

1.605,89

24.547,12

106

690,13

302,21

4.891,93

2.981,38

4.089,06

797,69

811,76

503,99

1.866,48

358,07

210,20

17.502,90

3.675,61

21.178,51

1.482,50

22.661,00

108

655,29

348,26

4.891,93

4.486,85

4.089,06

1.099,98

811,76

503,99

1.866,48

358,07

210,19

19.321,86

4.057,59

23.379,45

1.636,56

25.016,01

110

714,68

317,68

4.891,93

2.982,74

4.453,20

809,69

811,76

503,99

1.866,48

358,07

210,19

17.920,41

3.763,29

21.683,70

1.517,86

23.201,55

112

581,04

175,84

4.891,93

3.203,93

3.118,28

700,45

558,61

298,69

1.866,48

526,15

210,19

16.131,59

3.387,63

19.519,22

1.366,35

20.885,57

114

757,07

317,68

4.891,93

2.973,78

5.567,81

1.099,69

819,02

298,69

1.866,48

758,95

210,19

19.561,29

4.107,87

23.669,16

1.656,84

25.326,00

116

704,97

309,94

4.891,68

4.486,83

4.481,27

1.185,66

811,76

503,99

1.866,48

358,07

210,19

19.810,84

4.160,28

23.971,12

1.677,98

25.649,09

120

816,47

302,20

4.891,68

3.403,18

4.154,29

708,02

155,92

298,69

1.866,48

496,10

210,19

17.303,22

3.633,68

20.936,90

1.465,58

22.402,48

122

421,87

66,82

4.891,68

3.428,76

4.103,44

644,04

256,63

298,69

1.866,48

557,32

210,19

16.745,92

3.516,64

20.262,56

1.418,38

21.680,94

UNDÉCIMO.- Respecto a la petición de la demanda de que se incluya como indemnizable y con cargo de los demandados el importe de los distintos informes periciales incorporados a la demanda y acompañados como documentos nº 38 a 46, por importe de 4.060 €, luego ampliada con aportación de otros carentes de literosuficiencia, la pretensión ha de ser rechazada.

Este Tribunal de apelación ya se ha pronunciado sobre este tipo de reclamaciones, en nuestras Sentencias de 26 de marzo y 7 de septiembre de 2010 , en el sentido de rechazar la consideración de estos informes como obligación propiamente indemnizatoria para alojarla en el ámbito del art. 241 de la LEC y dentro de las partidas computables en la tasación de costas dada la consideración de estos dictámenes en la actual LEC como verdadera prueba pericial en el curso del proceso, aunque sean aportados con la demanda ( art. 336), razón por la que su importe, por la previsión del art. 241.4 de la LEC como verdadero gasto del proceso, resulta exigible y controlable por la vía de la tasación de costas, sin que sea procedente incardinarla o adicionarla al ámbito de la responsabilidad civil como daño o gasto resarcible.

Tesis, además, mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales, de las que sirven de ejemplo, entre las últimas, las SS.AA.PP. de Jaén (Secc. 1a) de 27 de abril de 2009 , ó Barcelona (Secc. 19a) de 7 de mayo de 2009 , y que parece compartida por nuestro Tribunal Supremo al señalar su Sentencia de 7 de julio de 2008 que "el gasto incurrido como consecuencia del encargo de un informe técnico para averiguar la causa no constituye una consecuencia necesaria del incumplimiento contractual: antes bien, responde a una decisión de la actor a orientada, en todo caso, a preparar el proceso y a servir de justificación documental de la pretensión ejercitada en la demanda, y en tal sentido se asimilaría en la actualidad, todo lo más, a un gasto del proceso, del tipo de los que se definen en el artículo 241.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que es conceptual y oncológicamente distinto de un daño derivado de un incumplimiento contractual (vide Sentencia de 9 de junio de 2005 ), y cuya necesidad, por ende, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, bajo la que se tramitó el procedimiento, no resulta fácilmente apreciable, pues en ella, a diferencia de lo que sucede con la Ley de 2000, los informes técnicos aportados con la demanda no tienen otra eficacia que la que corresponde a la prueba documental y, en su caso, a la testifical, si sus autores intervienen en el proceso como testigos y deponen acerca de los mismos, siendo así que en el presente caso el informe técnico de cuyo coste se pretende resarcir.".

DUODÉCIMO.- En orden a las costas, la estimación parcial de las respectivas demandas determina el no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes e igual pronunciamiento procede respecto a las de esta apelación al haber prosperado en parte el recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto en nombre de los demandantes que ahora se expresarán contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Granada (actual Juzgado Único de lo Mercantil) en Procedimiento Ordinario nº 385/08 de fecha 12 de enero de 2011, revocando la misma y, en su lugar, acordamos:

Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Maximiliano , como propietario de la vivienda nº NUM000 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 24.547'12 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 17.719'49 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 10.853'17 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 1.102'77 €.

Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Severino , como propietario de la vivienda nº NUM004 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 22.661 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 16.384'48 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 9.518'16 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 965 €.

Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Juan Luis , como propietario de la vivienda nº NUM005 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 25.016'01 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 16.790'36 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 9.924'04 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 1.452'28 €.

Estimar parcialmente la demanda promovida por Dña. Adoracion , como propietaria de la vivienda nº NUM007 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 23.201'55 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 16.923'28 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 10.056'96 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 965'43 €.

Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Bartolomé , como propietario de la vivienda nº NUM002 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 20.885'57 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 14.320'91 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 7.454'59 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 1.037'03 €.

Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Pablo , como propietario de la vivienda nº NUM003 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 25.326 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 19.059'32 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 12.193 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 962'53 €.

Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Epifanio , como propietario de la vivienda nº NUM008 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 25.649'09 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 17.423'51 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 10.557'19 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 1.452'27 €.

Estimar parcialmente la demanda promovida por Dña. Penélope , como propietaria de la vivienda nº NUM006 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 22.402'48 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 17.148'02 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 10.281'70 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 1.101'52 €.

Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Isidoro , como propietario de la vivienda nº NUM001 , condenando a los demandados a indemnizarle en la cantidad total de 21.680'94 €, distribuida de la siguiente forma: condenamos a su pago íntegro a la promotora 'Granada Promueve y Construye, S.L.' y, solidariamente con ésta y hasta la suma de 14.825'20 €, a los codemandados D. Juan Manuel y a Dña. Justa , y a 'Construcciones Marfer de Pulianas, S.L.' hasta 7.958'88 €, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda, y condenamos por vicios en los muros medianeros de cerramiento de esa parcela, solidariamente también, a la empresa 'Estructuras y Ferrallas Sánchez Romero, S.L.' hasta la suma de 1.109'80 €.

Todas las cantidades devengarán, por aplicación del art. 576 de la LEC y desde la fecha de esta resolución, el interés legal incrementado en 2 puntos hasta su completo pago.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.