Sentencia Civil Nº 1/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 983/2010 de 04 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00001/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009597 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 983 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 533 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de FUENLABRADA

De: Ariadna

Procurador: MARIA PILAR FERNANDEZ GUERRA

Contra: Alfredo

Procurador: JAVIER RUMBERO SANCHEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cuatro de enero de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 533/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Ariadna , representada por la Procuradora Doña Mª Pilar Fernández Guerra.

De la otra, como apelado-demandante Don Alfredo , representado por el Procurador Don Javier Rumbero Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, desestimando como desestimo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, opuesta por la parte demandada, y entrando a conocer del fondo del asunto, debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Don Alfredo Doña Ariadna , realizando los siguientes pronunciamientos:

1.- Se deniega extinción de la atribución del uso del domicilio familiar a Doña Ariadna y al menor Gabriel .

2.- Se decreta la reducción de la pensión alimenticia establecida a favor de Gabriel y a cargo de Don Alfredo , a la cuantía de 275 euros mensuales, actualizables, permaneciendo la obligación de ambos cónyuges de pagar los gastos extraordinarios del menor, al 50%.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ariadna , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Alfredo escrito de oposición y el Ministerio Fiscal adhesión al recurso de apelación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se estime la excepción y en su caso modifique el punto 2 dejándolo sin efecto y alega entre otras razones que se dictó sentencia 4 meses antes y recuerda que con la sentencia de divorcio se confirmaban las medidas adoptadas en su día en la sentencia de separación de 7 de octubre de 1999 . Significa que su sueldo es muy exiguo ya que - sostiene- percibe unos 800 euros al mes reseñando que Gabriel es un joven especial con gastos también especiales.

Significa que no puede entrar a conocer del fondo y señala que el menor cuenta 16 años de edad.

Por su parte el MF se adhiere al recurso y y pide que se estime y señala entre otras cuestiones que no toda variación es válida para acordar su modificación , sino que ésta debe ser sustancial y destaca que no se aprecia ninguna disminución sustancial en las necesidades del menor.

Por su parte D. Alfredo pide que se ratifique la resolución y alega entre otras razones que se trata de variaciones sustanciales y señala que el hijo ya come en casa no va a logopedia , indica que su colegio es gratuito.

SEGUNDO.- Se cuestiona la modificación de medidas y en concreto sobre la pensión de alimentos del hijo común de 19 años de edad como nacido el 9 de noviembre de 1992 y aquejado de parálisis infantil hemiparesia dcha forma coeroatetosica y por ello con un grado de minusvalía del 68% y un grado de discapacidad del 62 % dictaminado además de un trastorno cognitivo por accidente cerebral vascular agudo y una discapacidad expresiva .

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial escasos meses antes de formularse la demanda que nos ocupa, en concreto en 11 de noviembre de 2008 .

Hay que señalar que los antecedentes del presente pleito se remontan a la anterior sentencia que aprueba el CR de 5 de julio de 1999 que atribuyó la vivienda a la ahora apelada y fijó una prestación económica a favor del hijo y a cargo del padre por un importe de 50.000 pts.,. La sentencia que aprobó aquellos pactos es de fecha 7 de octubre de 1999 .

Con posterioridad en 11 de noviembre de 2008 se dicta sentencia sobre divorcio en el que se pretendía por el ahora demandante - apelado modificación de medidas al instar la custodia compartida que tras un análisis exhaustivo es desestimado en aquella resolución al entender que no existe modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de la separación y en concreto y por lo que ahora importa allí se dijo entonces es decir 4 meses antes de interponer la presente demanda, - ni tan siquiera las económicas del progenitor no custodio-.

Y es así que la madre ahora apelante cuenta con ingresos en torno a los 750 euros al mes con un contrato de fecha de antigüedad de 15 de septiembre de 2008.

Respecto de las necesidades y gastos del hijo común consta que el alumno Gabriel no tiene concedida durante el curso 2008-2009 ninguna ayuda de las convocatorias por el Ministerio de Educación para alumnos con necesidades educativas especiales por ayuda para libros de texto.

Y es lo cierto que a la vista de cuanto se ha actuado en los términos del artículo 217 de la LEC .. no existen cambios esenciales, transcurridos apenas 4 meses desde aquel entonces, en que se dictó la sentencia de divorcio, dado que no habiéndose acreditado variación sustancial de los ingresos del padre , no tiene esa consideración el hecho de que el hijo común no acuda a clases de logopedia que por lo demás se abonaban al margen de la pensión alimenticia lo que hace decaer la pretensión que se ejercita; y es así que por todo cuanto se ha expuesto la demanda ha de ser desestimada y en consecuencia procede mantener las medidas dispuestas en la sentencia de divorcio que no hizo sino a su vez ratificar las medidas fijadas en la sentencia de separación de fecha 7 de octubre de 1999 por lo que en concreto ha de ser mantenida la pensión de alimentos en su día establecida con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido.

Todo ello evidencia la pertinencia de estimar el recurso planteado y revocar en este sentido la sentencia recurrida, sin que por otra parte existan razones para modificar el criterio sobre las costas establecido en la sentencia apelada todo ello conforme a las previsiones del artículo 394 de la LEC .. .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Doña Ariadna contra la Sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 533/09, entre dicha litigante y Don Alfredo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que la demanda de modificación de medidas presentada por D. Alfredo ha de ser desestimada y en consecuencia procede mantener las medidas dispuestas en la sentencia de divorcio que a su vez ratifica las medidas fijadas en la sentencia de separación de fecha 7 de octubre de 1999 , por lo que asimismo procede mantener la pensión de alimentos entonces fijada con las actualizaciones que desde aquella fecha se hubieren producido, y ello sin modificar el criterio sobre las costas establecido en la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.