Sentencia Civil Nº 1/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 335/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00001/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 335/2011

Autos nº: 745/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Majadahonda.

Apelante-Demandante: D. Anselmo

Procurador: DÑA. CRISTINA MÉNDEZ ROCASOLANO

Apelante-Demandada: DÑA. Delfina .

Procurador: DÑA. MARTA SILLERO GARCÍA

Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO.

SENTENCIA Nº 1

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 9 de enero de 2012.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 745/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda.

De una, como apelante-demandante D. Anselmo , representado por la Procuradora DÑA. CRISTINA MÉNDEZ ROCASOLANO.

Y de otra, como apelante-demandado, DÑA. Delfina , representada por la Procuradora DÑA. MARTA SILLERO GARCÍA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de diciembre de 2.009, por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada a instancia de D. Anselmo, representado por la Procuradora Sra. Pozas Garrido y estimando parcialmente la reconvención presentada de contrario por Dña. Delfina, representada por la Procuradora Sra. Marta Sillero, declaro el divorcio de los cónyuges D. Anselmo y Dña. Delfina , quedando revocados todos los consentimientos y poderes que las partes se hubieran otorgado y disuelto, por completo, el régimen de separación de bienes por el que se venían rigiendo, con los siguientes pronunciamientos:

Se fija a favor de Dña. Delfina una pensión compensatoria, en los términos que describe el razonamiento tercero de esta resolución, de 3.500Ñ/mes, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la esposa y que se revalorizarán anualmente conforme al IPC que fije el INE.

El uso del domicilio familiar quedará en poder del propietario del mismo, sin ninguna disponibilidad por parte del otro cónyuge.

Se fija a favor de Dña. Delfina , una cantidad a tanto alzado por cuenta de la dedicación a la familia y a los hijos, por valor de 300.000Ñ.

No se hace pronunciamiento de condena en costas para ninguna de las partes.

TERCERO.- Notificada la anterior Resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Anselmo, así como por la de Dña. Delfina, a las que se opusieron las partes contrarias respectivamente, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 26 de abril de 2.011 se señaló el día 21 de septiembre de 2.011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto a la pensión compensatoria:

Debe mantenerse en esta instancia la cuantía de la pensión de carácter compensatoria, sin que proceda su aumento a la cuantía de 5.200Ñ mensuales; dado que ella percibe además de la pensión de carácter compensatorio, una prestación de la Seguridad Social de 600Ñ por su incapacidad permanente que padece. Sin que quede justificado por las circunstancias alegadas el incremento solicitado; siendo la señalada acorde y equilibrada a tenor de las circunstancias familiares y económicas de los progenitores.

Y sin que proceda la reducción en los términos solicitados por el demandante, ahora apelante en el escrito de formalización del recurso, dado que se trata de una petición de carácter voluntario y dispositivo y sometido al principio de rogación, y sin que, como dice la sentencia de instancia, hayan sobrevenido nuevas circunstancias como la marcha económica de la Sociedad que gestiona, y de la que es partícipe del 80% u otros ellos tendrán en su caso su virtualidad a los efectos pretendidos en el procedimiento adecuado previsto en el artículo 775 de la L.E.C . , pero no en éste y a través del sometimiento de las circunstancias alegadas a debate de las partes de forma plena y extensa.

SEGUNDO.- Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar:

No puede ahora pretender la demandada-apelante la atribución del uso de la vivienda familiar cuando ella en reparto de los bienes gananciales consintió el reparto del bien entre los litigantes y la adquisición posterior por el demandante de la vivienda en cuestión con dinero privativo, además de tener ella cubiertas sus necesidades de alojamiento en vivienda distinta a la familiar. Por lo que no procede ahora la atribución de uso de la vivienda familiar y mucho menos con carácter indefinido, conforme al artículo 96, párrafo 3, del Código Civil ; sin ser justificativas las circunstancias alegadas, sino circunstanciales y no determinantes.

TERCERO.- Respecto a la indemnización por ejecución del artículo 1438 del Código Civil :

Teniendo en cuenta que la indemnización a la que se hace referencia en el artículo 1438 del Código Civil se establece en función objetiva de la dedicación prestada a la familia vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo; y siendo el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución a las cargas del matrimonio sino que constituye el título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Así, en el presente caso de autos, desde que se liquida la sociedad de gananciales por sus capitulaciones matrimoniales, y se pacta el régimen de separación de bienes , y hasta que se extingue con el divorcio el régimen económico matrimonial pasan unos 13 años; durante tal tiempo la esposa no ha llevado ninguna actividad económica remunerada, dedicándose por lo tanto durante este tiempo al trabajo del hogar , aunque no de una forma constante, dado que durante la vigencia del régimen de separación de bienes, la hija única del matrimonio ya era mayor de edad e independiente económicamente de sus progenitores; así que durante el periodo de vigencia del régimen la esposa gozó pese en diversas ocasiones de vivienda en distinto domicilio al familiar; todos estos no controvertidos y reconocidos por las partes de forma inequívoca.

Por todo ello, si bien se dan los requisitos para la indemnización contemplada en dicho artículo , dicha indemnización debe cuantificarse por el defecto de pacto y de los parámetros a utilizar para su fijación y determinación; y siguiendo el criterio seguido por las partes, referente al criterio del patrimonio experimentado del esposo, que es una opción posible, y valorando el patrimonio inmobiliario del esposo deben restarse las cargas hipotecarias que pesan sobre el mismo, así como que uno de los inmuebles no es propiedad del mismo, sino de una mercantil en porcentaje de un 80% según la participación que tiene en dicha mercantil y de las circunstancias constatadas anteriormente, así como vigencia del régimen, debe ponderarse dicha indemnización en 100.000Ñ.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C .. u dados los términos de debate y flexibilidad permitidos en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo , representado por la Procuradora DÑA. CRISTINA MÉNDEZ ROCASOLANO; y desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Delfina, representada por la Procuradora Dña. Marta Sillero García, frente a la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, de fecha 16 de diciembre de 2009, en autos de Divorcio nº 745/2008; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada Resolución, y en su consecuencia debemos acordar:

Fijar en concepto de indemnización por trabajo en casa a favor de Dña. Delfina , y a cargo de D. Anselmo, la suma de 100.000Ñ.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la Resolución disentida.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación , si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a