Sentencia Civil Nº 1/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 805/2011 de 07 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 165/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 805/11

SENTENCIA N.º 1/12.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ.

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a siete de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación , ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO N.º 165/10, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número TRES de MARBELLA, sobre DIVORCIO, seguidos a instancia de D. Cristobal , representado en el recurso por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y defendido por la Letrada D.ª Inmaculada Vázquez Flaquer, contra D.ª Elena , que formuló reconvención, representada en el recurso por el Procurador D. Antonio Anaya Rioboo y defendida por la Letrada D.ª Mercedes Peña González, a los que se acumularon los autos de Divorcio N.º 151/10 del Juzgado de Primera Instancia número siete de Marbella, seguidos a instancia de D.ª Elena frente a D. Cristobal , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambos litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó Sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 en el Juicio de Divorcio N.º 165/10, del que este rollo dimana, aclarada por Auto de fecha 6 de abril de 2011, cuyas partes dispositivas dicen así:

FALLO DE LA SENTENCIA: " Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de divorcio interpuesta por D. Cristobal contra Doña Elena , ESTIMANDO EN PARTE igualmente la reconvención formulada por ésta contra aquél, y ESTIMANDO EN PARTE la demanda de divorcio interpuesta por Doña Elena contra D. Cristobal , declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges; con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, con efectos a determinar en ejecución de sentencia, si así se solicita, conforme a los arts. 806 y siguientes de la N.L.E.C .; acordando la adopción de las medidas definitivas siguientes: (1) se fija un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores sobre los tres hijos del matrimonio, Valentín Carlos Jesús y Jesús Ángel , por períodos de un mes con cada progenitor en la vivienda familiar, y con patria potestad también compartida por ambos, a quienes corresponderá decidir de común acuerdo lo más beneficioso para os hijos en materia de docencia, educación, colegio, deportes, viajes escolares u otra actividad, salud y celebraciones religiosas, con decisión judicial en caso de discrepancia; y se fije a favor del progenitor no conviviente con los menores un régimen de visitas consistente en el que ambos progenitores acuerden, y, en defecto de acuerdo, el consistente en los fines de semana alternos, recogiéndolos el viernes a la salida del colegio y reintegrándolos al mismo el lunes por la mañana, más dos tardes por semana (los martes y los jueves) en las semanas en que no vayan a convivir con él, dividiéndose las vacaciones escolares de los menores en dos períodos de la forma siguiente: las de Navidad, el primero desde las 18 horas del 18 de diciembre hasta las 18 horas del día 30 del mismo mes, y el segundo desde dicho momento hasta las 18 horas del 7 de enero; las de Semana Santa, desde las 18 horas del Viernes de Dolores hasta la misma hora del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 18 horas del Lunes de Pascua; las de Semana Blanca, desde las 10 horas del lunes, hasta las 12 horas del jueves, y desde este momento hasta las 10 horas del lunes siguiente, correspondiendo la Semana Blanca los años pares a la madre y la emana Santa al padre, y los impares a la inversa; y en cuanto a las vacaciones de verano, el primer período comprenderá desde el 1 de julio a las 18 horas hasta la misma hora del día 31 de julio, y el segundo desde ese momento hasta las 18 horas del 31 de agosto, sin que durante dicho período los menores puedan ausentarse de Marbella más de veinte días consecutivos a los efectos de que el otro progenitor pueda visitarlos, correspondiendo la elección los años impares a la madre y los pares al padre, sin que estos dos meses se computen a los efectos de la rotación mensual que se establece para la custodia, por lo que el período de convivencia se reanudará el día 1 de septiembre correspondiendo al progenitor que no haya disfrutado de la convivencia con los menores durante el mes de agosto; con indicación siempre al progenitor no custodio del lugar donde se encuentran los menores y de las enfermedades que pudieran padecer éstos; (2) el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 , de Marbella, y el del ajuar común será atribuido a los menores, debiendo cada progenitor retirar sus efectos personales de ella, pudiendo mantener debidamente guardados los necesarios para atender a sus sucesivas estancias, debiendo ser los padres quienes cambien de domicilio cuando no les corresponda vivir con sus hijos, pudiendo el progenitor no custodio ocupar, si lo desea , la vivienda sita en la Urbanización Los Pinos de Nagüeles, de propiedad también de ambos progenitores, comunicando al otro cualquier cambio al respecto; (3) se establece a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio de 1.500 euros (mil quinientos euros) mensuales, que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C., y que habrá de abonarse por el padre a la madre independientemente de cuál de ellos ostente la custodia en cada momento, y con abono igualmente por el padre del coste del colegio a que asisten los hijos, el Colegio Swans, y de las cargas que pesan sobre las dos viviendas propiedad del matrimonio; siendo los gastos extraordinarios relativos a los hijos comunes por cuenta o cargo de ambos progenitores por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos, protésicos y ópticos no cubiertos por la Seguridad Social, y los de educación que tengan dicho carácter, manteniendo el padre a los menores como beneficiarios de la póliza médica privada que actualmente tiene la familia; (4) se fija a favor de la Sra. Elena de una pensión compensatoria de 300 euros (trescientos euros) mensuales durante un período de dos años a partir del mes siguiente al de dictado de la presente sentencia, que deberá ser abonada por D. Cristobal dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C.; y, (5) se establecer la obligación a cargo de D. Cristobal de abonar a la Sra. Elena , en concepto de litis expensas, la cantidad de 3.000 euros (tres mil euros). Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. "

PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO: " ACUERDO: ACLARAR la sentencia núm. 53/11 dictada con fecha de 11 de marzo de 2011 , en el sentido expresado en el párrafo segundo del fundamento único de esta resolución. "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambos litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, admitidas las documentales aportadas y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de diciembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, aclarada por Auto de 6 de abril de 2011, además de declarar la disolución , por divorcio , del matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes, establece las medidas de carácter personal y patrimonial que en lo sucesivo han de regir las relaciones entre ellos y la común descendencia habida, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas, frente a cuyos pronunciamientos se han alzado en apelación ambos litigantes a través de sus respectivas representaciones procesales.

SEGUNDO .- La lectura de los recursos de apelación formulados por las partes permite concluir que en ambos se formulan motivos de apelación frente a cuestiones litigiosas coincidentes , que serán analizados por la Sala de forma conjunta por estar íntimamente relacionados. Así las cosas, por razones de pura lógica procesal y comodidad expositiva, esta Sala ha de dar respuesta al primer motivo de apelación articulado por D.ª Elena , en la medida que la misma recurre frente al pronunciamiento de la Sentencia de instancia que acuerda fijar, sobre los menores hijos , un régimen de guarda y custodia compartida por ambos litigantes, por períodos de un mes cada progenitor, en la vivienda familiar, y patria potestad compartida; y ciertamente, a esta cuestión, y a lo que sobre la misma se resuelva, están subordinadas, prácticamente, el resto de cuestiones que se plantean en ambos recursos. La Sra. Elena considera que el régimen de guarda compartida que ha sido establecido en la Sentencia es contrario al interés de los menores, y se ha establecido sobre una base legislativa y jurisprudencial que no es aplicable en territorios no sujetos al derecho foral catalán, sino al derecho común, esto es, al Código Civil, y en este sentido alega que no concurren los requisitos que el artículo 92 del Código Civil establece en orden a la fijación de una custodia compartida, en la medida en que no es dicho régimen de guarda el que de forma exclusiva tutele adecuadamente el interés preferente de los menores , habida cuenta que las relaciones entre los progenitores son nefastas y sin duda ello perjudicará a los hijos, ya que el régimen en cuestión no va sino a provocar mayores conflictos que alterarán la estabilidad de los niños , cuyo interés prioritario pasa por la necesidad de confiar a la recurrente su guarda y custodia, ya que ha sido ella la que, desde el mismo momento del nacimiento de los menores, se dedicó, de forma exclusiva, a su cuidado, habiendo incluso abandonado su actividad laboral para atenderlos, como expresamente reconoció el padre, y es ella la que dispone de mayor tiempo para el cuidado y atención de los niños, coligiéndose del informe pericial psicológico obrante en los autos, y de las manifestaciones vertidas por la perito que lo elaboró , en el acto del juicio oral, que la opción de guarda compartida no era viable en el momento actual, siendo aconsejable mantener la custodia materna, pero con un reparto más igualitario del tiempo entre ambos progenitores, por lo que suplicaba la revocación de la Sentencia en cuanto a este particular y en su lugar se acuerde confiarle la guarda y custodia de sus menores hijos, sin perjuicio de establecer en favor del padre un amplio régimen de visitas, como el que se propone en el informe pericial, a cuya pretensión revocatoria se ha opuesto el Sr. Cristobal , que interesa el mantenimiento de la medida que en orden a la guarda compartida sobre los menores se ha fijado en la Sentencia. Pues bien, el análisis de la cuestión litigiosa, relativa a la guarda y custodia de los menores hijos nacidos de la unión marital de los hoy litigantes, hace preciso poner de manifiesto que, toda ruptura matrimonial, al implicar la cesación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos, permanezcan bajo la guarda conjunta y coetánea de los dos progenitores, debiendo, necesariamente encomendarse la guarda de los mismos, bien a uno de ellos, sin que ello conlleve la incapacidad o insuficiencia del otro para realizar las labores cuidadoras o educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia de los menores de forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de Julio. El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el favor minoris recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170). Ello quiere decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92 del Código Civil , y, así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas del menor, sopesando las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación y ayuda escolar, así como los afectos y relaciones de los menores con sus progenitores, en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y otros factores, y ello en aras a la mejor protección del interés prioritario del menor. El artículo 92.8 del Código Civil , que es la norma aplicable al supuesto que nos ocupa, así como la jurisprudencia que de forma reiterada viene interpretando dicho precepto, establecen la guarda compartida como una medida excepcional que exige, en los supuestos como el que nos ocupa, en que uno solo de los progenitores, el padre, es el que solicita esta forma de ejercicio de la guarda, con la disconformidad del otro, la madre, no sólo que exista informe favorable del Ministerio Fiscal, sino, además, y lo que es más importante, que sólo con esta forma de ejercicio de la guarda se proteja adecuadamente el interés preferente del menor. En relación a ello, esta Sala tiene reiterado que la guarda y custodia de hijos menores en forma compartida requiere para su establecimiento, ante situaciones de disconformidad entre los progenitores, cual es la que nos ocupa, de la concurrencia de una serie de condiciones y circunstancias en la situación familiar y en la de los interesados, progenitores de los menores, en orden a un proyecto común sobre los hijos, comunicación, flexibilidad y gran entendimiento entre ellos, pues no cabe olvidar que la disfunción o alteración en el buen entendimiento supone, en definitiva, una consiguiente repercusión negativa del marco vital y cotidiano de los menores, que se verá agravado por las disfunciones propias de la alternancia periódica en el entorno, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, disfunciones y alteraciones que sólo cabría entender compensadas en aquellos supuestos de responsabilidad máxima y buen entendimiento entre los progenitores, proyectando el acuerdo y conjunto desenvolvimiento de los hijos comunes, de tal forma que esas relaciones en un marco de total confianza y entendimiento entre ellos permitan, en definitiva, un marco referencial de afinidad para los hijos, evitando que éstos sufran aún más disfunciones que las propias que toda ruptura convivencial conlleva para la común descendencia. En definitiva, y como viene a expresar el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 julio de 2011 , lo que importa es proteger con esta forma de guarda compartida el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, ha de evitarse que puedan resultar lesionados sus derechos y, en definitiva, su interés, que es de prioritaria tutela . En el caso de autos , si bien es verdad que hay informe favorable del Ministerio Fiscal en orden a la guarda compartida solicitada por el padre de los menores, no hay, no obstante, acuerdo entre los progenitores al respecto, lo cual necesariamente exige que analicemos si sólo con esta forma de ejercicio de la guarda acordada en la Sentencia, medida por demás de carácter excepcional según resulta de la literalidad del artículo 92.8 del Código Civil , es cómo se protege adecuadamente el interés preferente de los menores. En los autos consta sobradamente acreditado que las relaciones entre los padres de los menores, tras la ruptura marital, no sólo no son de buen entendimiento entre ellos, por más que el Ministerio Fiscal haya realizado loables esfuerzos para abocarlos a un idílico entendimiento en el futuro, sino que son absolutamente pésimas y faltas de la deseable comunicación y entendimiento, siendo buena prueba de ello las manifestaciones que ambos litigantes vierten , el uno sobre otro , en los distintos escritos, no ya de la instancia, sino del trámite de alzada, lo cual no genera sino una base de inestabilidad y absoluta conflictividad entre ellos, que sin duda va a redundar en perjuicio de los menores. El propio informe pericial psicológico obrante en los autos, emitido por la Perito Psicóloga D.ª Dulce , no sólo carece de información alguna relativa al beneficio que la pretensión paterna de guarda compartida reportaría a los menores, si no que en el mismo, en momento alguno, refiere la perito que sólo con esta forma de ejercicio de la guarda queden protegidos los intereses prioritarios de los tres menores, limitándose la perito a concluir que las relaciones de los niños con ambos progenitores son muy buenas, siendo ambas figuras referentes para los menores y que ninguno de ellos presenta limitaciones para afrontar el cuidado de sus hijos, considerando que debería existir un reparto más igualitario del tiempo para cada progenitor, con amplio régimen de visitas, estando los dos hijos menores, por su edad, más apegados a la madre, aclarando la perito, en el acto del juicio, que por ahora no era recomendable la guarda compartida, que , por demás, en momento alguno del informe aparece recomendada por ser esta medida la única que mejor tutela el interés de los menores. El informe pericial, junto con las manifestaciones de la perito en el acto del juicio oral, excluyen, por ahora, la guarda compartida sobre los menores, aconsejándose la atribución de la guarda a uno de los progenitores , especificando la perito en el juicio, como figura preferente para la custodia, la de la madre, si bien ello con la fijación de un amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio. En definitiva, las posturas rígidas y el poco entendimiento existente entre los litigantes desaconsejan, en el momento actual, que la guarda y custodia sobre los menores hijos de ambos litigantes sea establecida en forma compartida, en la medida que esta forma de ejercicio sólo repercutiría negativamente sobre los menores, consideraciones éstas que llevan a la Sala a descartar el régimen de guarda compartida como única solución que proteja adecuadamente el interés prioritario de los menores. El padre nunca ha solicitado la guarda exclusiva de sus hijos, y aunque esta falta de súplica no se constituye en óbice para que esta Sala pudiera confiarle la guarda de los niños, en la medida que, al tratarse de una medida que afecta a hijos menores, el principio dispositivo está atenuado, al existir connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés prioritario de los mismos, es lo cierto que esta Sala, tras la función revisora del material probatorio obrante en los autos, función propia de esta alzada, considera como solución más idónea para la adecuada tutela del interés prioritario de los menores la de confiar la guarda de los niños a la madre, y ello, aun cuando ciertamente las pruebas evidencien que ambos progenitores son idóneos para asumir las labores cuidadoras educativas de sus hijos, con los cuales, por demás, los menores tienen una buena relación; y ello, en la medida en que ha sido la madre la figura parental que desde que nacieron los niños se ha dedicado al cuidado de ellos con dedicación absoluta , y aunque es verdad que ambos litigantes se han implicado, en mayor o menor medida, en la vida de sus hijos, ha sido la madre la que de forma exclusiva se ha ocupado de sus atenciones, habiendo incluso abandonado sus ocupaciones laborales para dedicarse al cuidado de sus hijos, con la aquiescencia paterna; por ello, la custodia materna es la medida que mayor estabilidad confiere a la vida de los niños y la que menos cambios va a implicar en sus vidas cotidianas, sin perjuicio de que teniendo los hijos, como tienen, un indudable derecho a relacionarse con su padre, tal derecho se vea satisfecho a través de la fijación de un amplio régimen de visitas padre e hijos, del que luego trataremos. Consta en autos, y así lo ha reconocido el propio Sr. Cristobal , que ha sido la madre la que primordialmente, y desde que nacieron los niños, se ha dedicado al cuidado y atención de los mismos, para lo cual abandonó su ocupación laboral, en tanto que el esposo se dedicó a desarrollar su trabajo de ejercicio de la abogacía en un conocido bufete de Marbella, de carácter familiar. Consta en autos que, tras la ruptura de la pareja, los niños quedaron en compañía de la madre, situación fáctica que obtuvo el respaldo judicial en medidas provisionales y que se ha mantenido hasta el dictado de la Sentencia objeto de apelación, sin que conste que durante todo este lapso temporal de custodia materna los niños hayan visto comprometida su estabilidad. En la actualidad es la madre, que carece de trabajo, la que ciertamente dispone de mayor tiempo para dedicarse al cuidado de los hijos, que tienen corta edad, en tanto que el padre, abogado de profesión, actividad que compatibiliza con otras actividades directamente relacionadas con la abogacía, como es notorio y consustancial a tal ejercicio profesional, tiene para el cuidado diario de sus hijos limitado el tiempo que puede dedicarles, siendo notorio y propio del ejercicio de la abogacía que en la vida cotidiana y en la monotonía profesional que pueda existir , se produzcan cambios imprevistos que incluso pueden conllevar la necesidad de tener que realizar actividades profesionales fuera del horario habitual, pues no otra cosa implica el ejercicio de la abogacía, y ello por más que los compañeros de despacho del Sr. Cristobal , a la sazón también familiares de él, se hayan brindado a prestarle su ayuda profesional, por lo que los menores ciertamente podrían verse abocados a ausencias paternas inesperadas y a horarios cuando menos incómodos, cuando no al hecho de tener que ser atendidos por personas extrañas, y ello sin necesidad cuando la madre tiene absoluta disponibilidad para el cuidado de los niños, como así viene haciéndolo desde que nacieron, capacidad de atención que el esposo ni tan siquiera ha discutido, reconociendo que es buena madre, habiéndose limitado a alegar que por la buena relación que tiene con sus hijos y por las facilidades profesionales que le brindan sus compañeros puede atender a sus hijos en un sistema de guarda compartida, alegaciones éstas que no desvirtúan lo razonado a lo largo de esta resolución, pasando, en definitiva, el interés prioritario de los menores por la necesidad de confiar la guarda y custodia de los mismos a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, lo que supone estimar el primer motivo de apelación articulado por la Sra. Elena , y con ello revocar la Sentencia , en la medida que el régimen de guarda compartida que en dicha resolución establece , no es esta la forma de guarda en que únicamente queda protegido el interés de los menores, al no ser las relaciones entre los progenitores ni las idóneas, ni las adecuadas para ello, medida que de mantenerse sólo contribuiría a generar más conflictos y problemas entre ambos progenitores, y ello, sin duda, con repercusiones negativas sobre los menores, que son, en definitiva, a quienes se debe proteger por encima de otras consideraciones o intereses.

TERCERO .-El régimen de visitas fijado en la Sentencia apelada lo ha sido en atención a la forma compartida que para el ejercicio de la guarda sobre los menores en dicha resolución se establecía y , descartada en esta alzada tal medida, el régimen fijado no puede ser mantenido. En materia de visitas de hijos menores, así como en el resto de medidas que afecten a menores, el principio dispositivo está atenuado, pues, ya como ya se ha expresado con anterioridad, hay connotaciones de orden público, en la medida que el interés a proteger es el del menor; por ello, aunque el régimen de visitas que se disponga no se ajuste con exactitud a lo que cada uno de los litigantes hubiera solicitado, no por ello se incide en incongruencia, conviniendo recordar que el derecho de visitas que el el artículo 94 de Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil ; derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Partiendo de estas consideraciones, y teniendo a la vista la adecuada tutela del interés del menor, se está en la necesidad de establecer un amplio régimen de visitas en favor del padre, en cuanto que progenitor no custodio, para con sus menores hijos, y ello a fin de reforzar y potenciar los indudables vínculos de afectividad paterno-filial, sin duda ya existentes, así como para asegurar la presencia de la figura paterna en la vida de los niños, y que para éstos sea un referente vital, con presencia efectiva en sus vidas, presencia que indudablemente precisan a fin de alcanzar la plena estabilidad en todos los órdenes, siendo así que en el caso concreto enjuiciado la amplitud de contactos padre e hijos se considera positiva para los niños, que mantienen una relación fluida y afectiva con su padre, y en este sentido, y sin perder de vista las recomendaciones que se contienen en el informe pericial, esta Sala acuerda que el padre, en defecto de acuerdo con la madre, pueda permanecer en compañía de sus hijos en fines de semana alternos, desde la tarde de los viernes, a la salida del colegio, en cuyo centro procederá a recogerlos, hasta la mañana del lunes, en que el padre reintegrará a los menores al centro escolar en que cursan sus estudios. Los miércoles de la semana en que no corresponda al padre el fin de semana, podrá el mismo permanecer en compañía de sus menores hijos desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves, en que procederá a reintegrarlos al centro escolar; bien entendido que este régimen de visitas de fines de semana alternos y visitas intersemanales cederá en los períodos de vacaciones estivales de los menores, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, para cuyos períodos se establece el siguiente: A) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos entre ambos progenitores: el primero comprenderá desde el día de diciembre en que comienzan las vacaciones escolares de los menores, a la salida del colegio, hasta las 18 horas del día 30 de diciembre; y el segundo, desde las 18 horas del día 30 de diciembre a las 18 horas del día 7 enero; eligiendo periodo de disfrute, caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares. B.) Las vacaciones de Semana Santa, igualmente, quedarán divididas en dos períodos entre ambos progenitores, y en caso de desacuerdo entre ambos progenitores eligirá periodo de disfrute la madre los años pares y el padre los impares; el primer periodo se extenderá desde el Viernes de Dolores, a la salida del colegio de los menores, hasta las 18 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde las 18 horas del Miércoles Santo a las 18 horas del Domingo de Resurrección. C) Las vacaciones de Semana Blanca quedan, igualmente, divididas en dos períodos que se extienden, el primero, desde el viernes a la salida del colegio de los menores a las 18 horas del miércoles, y el segundo, desde las 18 horas del miércoles a las 18 horas del domingo, eligiendo, ante el desacuerdo, período de disfrute la madre los años pares y el padre los impares. D) Las vacaciones estivales se dividirán en dos períodos que comprenderán, el primero, desde el día 30 de junio, a las 20 horas, hasta las 20 horas de día 31 de julio, y el segundo, desde las 20 horas del día 31 de julio, hasta las 20 horas del día 31 de agosto, eligiendo período de disfrute, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, pudiendo ambos progenitores durante el período en que les corresponda estar y disfrutar de la compañía de sus hijos hacerlo libremente y sin limitación alguna en cuanto a los desplazamientos con los menores, en lo que el padre está de acuerdo, considerando la Sala que el régimen que se establece en esta resolución tutela adecuadamente el interés preferente de los menores, en la medida que asegura la presencia de la figura paterna en la vida de los niños y compatibiliza y armoniza el deseable orden y estabilidad en la vida de los menores, las relaciones de los niños con ambos progenitores y el desempeño de la actividad profesional del padre, así como una futura actividad laboral de la madre.

CUARTO .- En consonancia con lo resuelto en orden a la guarda de los menores, y de conformidad con las previsiones del artículo 96 del Código Civil , el uso y disfrute del que ha constituido el domicilio familiar, así como del ajuar doméstico, se atribuye a los hijos menores y, lógicamente, a la madre, en cuanto que progenitora a quien se ha confiado la guarda de los mismos, y ello al margen de los derechos dominicales que ambos progenitores puedan ostentar sobre la vivienda en cuestión y de los acuerdos y decisiones futuras que sobre tales derechos puedan adoptar o alcanzar, y bien entendido que tal atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar está dirigida exclusivamente al núcleo familiar formado por madre e hijos . La Sra. Elena deberá asumir los gastos derivados del uso de vivienda en cuestión , propios de la necesidad habitacional tales como agua, luz, teléfono y otros similares. El Sr. Cristobal podrá , si lo desea , hacer uso de la vivienda de la Urbanización Los Pinos de Nagüeles, al parecer también de propiedad conjunta, debiendo asumir los gastos derivados del uso de la vivienda en cuestión. Al hilo de ello, esta Sala ha de detenerse en el examen de la obligación que el juzgador a quo impone al Sr. Cristobal de atender a las cargas que pesan sobre ambos inmuebles, en la medida en que ello es objeto de apelación por parte del Sr. Cristobal , a la que dedica la alegación tercera del recurso de apelación por él articulado. Esta Sala tiene reiterado que el artículo 91 del Código Civil , por más que otra cosa entienda el recurrente, se refiere a las cargas matrimoniales, concepto jurídico que ya en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, no puede tener el mismo alcance que en fase de medidas provisionales a que se refieren los artículos 103 y 104 del Código Civil , quedando ya reducido tal concepto a aspectos residuales, abarcando aquellas obligaciones que, contraídas por el matrimonio durante la unión nupcial frente a terceros, han de seguir afrontándose hasta su total extinción, no obstante la ruptura de la convivencia, siendo reiterado por las Audiencias Provinciales que, tratándose las cargas del matrimonio de un concepto residual y referible estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial, las constituirán no ya las prestaciones alimenticias en favor de los hijos, ni los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda familiar (agua, luz, gas etc.), que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, sino las ocasionadas por la amortización de los préstamos concertados constante matrimonio por ambos cónyuges, gastos de comunidad de fincas constituidas en régimen de propiedad horizontal y el IBI que grava la titularidad del inmueble que se hubiese adquirido por ambos esposos constante matrimonio; cargas que, indudablemente, habrán de seguir abonándose. Esta Sala, al respecto, viene disponiendo su abono por mitad entre ambos progenitores, en la medida en que tales conceptos afectan directamente a bienes conjuntos, si bien, en el caso concreto que se enjuicia, dicha disposición sólo supondría poner en grave peligro el patrimonio común y, lo que es aún peor, el derecho habitacional de los hijos, en la medida que la esposa carece de trabajo y de todo tipo de recursos económicos. Por ello, a fin de asegurar ese patrimonio y el derecho habitacional de los hijos, y habida cuenta que el Sr. Cristobal , como luego se analizará, tiene una alta capacidad económica, se está en la necesidad de mantener el pronunciamiento y, en definitiva, en la de mantener la obligación del Sr. Cristobal de hacer frente a tales cargas, sin perjuicio de que los pagos efectuados hayan de ser tenidos en cuenta cuando se proceda a la liquidación de los bienes en común.

QUINTO .-En la Sentencia se fija como cuantía alimenticia en favor de los menores y a cargo del padre la suma de 1.500 euros al mes (500 euros en favor de cada hijo), amén de imponerse al padre la obligación de abonar el coste del colegio privado al que asisten los menores y la obligación del padre de mantener a los menores como beneficiarios de la póliza médica privada que tiene la familia, debiéndose abonar por mitad los gastos extraordinarios que puedan generar los menores; y este pronunciamiento es combatido en apelación por ambos litigantes, la Sra. Elena porque, entendiendo que debe considerarse como parte de su contribución al sostenimiento de sus hijos la dedicación de ella hacia los mismos, considera que la cuantía alimenticia fijada a cargo del padre no es proporcionada a la alta capacidad económica del padre y a las necesidades de los menores, acostumbrados a un alto nivel de vida, careciendo ella de ingresos, aunque se afana en la búsqueda de un empleo, considerando como cuantía alimenticia más proporcionada a tales parámetros la de 5.000 euros mensuales, con cargo a cuya suma procederá ella a abonar el colegio privado al que asisten sus tres hijos. El Sr. Cristobal también apela porque considera excesiva la cuantía alimenticia fijada en atención a los ingresos acreditados, que no son los que expresa la Sra. Elena , y a los pagos a los que él tiene que hacer frente, entre los cuales se encuentran los derivados de la escolaridad de sus hijos en un centro privado, considerando como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 250 euros mensuales por cada hijo es decir 750 euros al mes; solicitando ambos recurrentes la revocación de este particular de la Sentencia en el sentido expuesto. La lectura de ambos recursos permite a la Sala colegir que los dos recurrentes, en definitiva, vienen a sustentar su respectiva pretensión revocatoria en un error por parte del juzgador a quo a la hora de valorar el material probatorio obrante em los autos sobre la capacidad económica del obligado, tesis impugnatoria que este tribunal de alzada no acepta por cuanto que procede traer a colación, como en numerosas ocasiones ha expresado esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ), es lo cierto que no se aprecia error alguno a la hora de valorar la capacidad económica del obligado, que no se limita, por más que otra cosa alegue el Sr. Cristobal , al importe de 5.440 euros netos al mes que se justifican con las nóminas aportadas, correspondientes al año 2010, pues no podemos olvidar que es socio, al 24%, de la Sociedad que es titular del despacho de abogados familiar en el que desempeña su actividad profesional, Sociedad que , a su vez , es titular de varios inmuebles y con unas reservas voluntarias de cuantía notable, siendo, además, apoderado de varias Sociedades, reflejando el nivel de vida que la familia ha tenido una capacidad adquisitiva impensable solo con el importe de las nóminas que se han aportado, como también lo sería la capacidad de ahorro que refleja la documental admitida en esta alzada. Frente a ello, y sin olvidar que la madre , que también viene obligada contribuir al sostenimiento de sus hijos, y que en ello se computa la dedicación a los hijos en cuanto que guardadora de los mismos, hoy por hoy carece de ingresos, por lo que la Sala considera, teniendo en cuenta además que los hijos quedan en el uso y disfrute de la vivienda familiar y que el padre asume el pago derivado de la escolaridad de los hijos en el centro privado en el que los niños cursan sus estudios, pago directo que esta Sala confirma, a fin de asegurar que los niños continúen asistiendo al centro escolar que ambos progenitores decidieron, como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 400 euros al mes por cada hijo, lo que hace un total de 1.200 euros mensuales, que deberán ser abonados en los plazos y con las bases de actualización previstas en la Sentencia, procediendo, de esta manera, rechazar la pretensión revocatoria de la Sra. Elena en lo que a la cuantía de la pensión alimenticia de los menores se refiere, y estimar, en parte, la que a su vez formuló el Sr. Cristobal , pero en la cuantía expresada, esto es, de 1.200 euros al mes, bien entendido que ello queda al margen de la obligación del padre de abonar el coste del colegio privado, Swans, al que los niños asisten, así como de la de mantener a sus hijos como beneficiarios de la póliza médica familiar que tiene la familia, y, asimismo, al margen de la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios que puedan generar los menores , en la forma que se expresa en la Sentencia de instancia.

SEXTO .- El pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria que la Sentencia de instancia establece en favor de la Sra. Elena , y a cargo del Sr. Cristobal , en cuantía de 300 euros al mes y con un lapso temporal de dos años, es objeto de recurso por ambos litigantes; la Sra. Elena , a fin de que dicha prestación sea establecida en cuantía de 2.000 euros mensuales y durante un período de ocho años, y el Sr. Cristobal , a fin de que se deje sin efecto tal pronunciamiento y, en definitiva, no se establezca pensión compensatoria en favor de la esposa, ya que la ruptura no le supone desequilibrio alguno. Ambos motivos deben rechazarse. Esta Sala, en relación a la pensión compensatoria, tiene reiterado que la pensión compensatoria a que se refiere al artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica en forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio , de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los esposos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil ; consideraciones las expuestas que proyectadas sobre el caso analizado producen como efecto mantener el pronunciamiento recurrido, pues no cabe duda que la esposa, tras la ruptura matrimonial, queda en peor posición económica que el marido, y en peor posición que la que tenía constante matrimonio, habida cuenta de que el marido, que cuenta con una alta capacidad económica, era el que sostenía el alto nivel de vida de que ha gozado la familia durante los años de unión marital, durante los cuales el Sr. Cristobal ha podido desarrollar su actividad profesional y consolidarla gracias, entre otras circunstancias, a la dedicación plena de la Sra. Elena al cuidado de la familia y del hogar familiar, para cuya dedicación incluso abandonó su actividad profesional, siendo por ello indudable que la ruptura le genera un desequilibrio susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil . Ahora bien, teniendo en cuenta la duración del matrimonio, que no puede considerarse de los de larga duración, y que la esposa es persona joven, con plena capacidad para trabajar y subvenir así de forma autónoma, contando con titulación y con experiencia laboral adquirida antes del matrimonio más que suficiente y con los hijos escolarizados, lo que le permitirá, no obstante la edad de los mismos, compatibilizar trabajo y cuidados de los menores, esta Sala considera que la cuantía compensatoria fijada en la Sentencia es proporcional a las circunstancias concurrentes y al desequilibrio creado en perjuicio de la Sra. Elena , así como que el lapso temporal establecido es más que suficiente para asegurar el acceso al mercado laboral de la Sra. Elena , cuando, además, por la titulación con la que cuenta y residir en una zona eminentemente turística, es más que probable que acceda a un puesto de trabajo que le permita obtener los correspondientes ingresos, procediendo en consecuencia mantener el pronunciamiento.

SÉPTIMO .-En el ordinal séptimo de su recurso de apelación, la Sra. Elena mantiene que se le debe atribuir el uso del vehículo Wolkswagen Touran en la medida que es el único con el que cuenta para desplazar a sus hijos y visitar a la familia, careciendo de medios para adquirir otro, en tanto que el Sr. Cristobal dispone de otros medios y vehículos. Por su parte el Sr. Cristobal se refiere, en la alegación sexta de su recurso, a la cuestión relativa al vehículo Wolkswagen Touran que afirma de su propiedad. La legación que hace el esposo recurrente a que por vía de aclaración de Sentencia solicitó que por el juzgador a quo se suprimiera la referencia que en la Sentencia se hace a los vehículos Wolkswagen Touran, Volvo y Mercedes descapotable, como vehículos de la familia, carece de toda trascendencia práctica, en la medida que en la Sentencia, en el Fallo, no se efectúa pronunciamiento alguno en relación con tales vehículos, respecto de los cuales, en el fundamento sexto, simplemente se limita el juzgador a quo a señalar que no procede hacer pronunciamiento alguno en relación a ello, siendo así que lo que es susceptible de recurso , son los pronunciamientos contenidos en los Fallos de las Sentencias, pero no los razonamientos de las mismas, con los cuales se podrá estar en disconformidad pero no desde luego recurrirlos, y por tal vía pretender que se supriman. Ello aclarado, ciertamente la Sentencia en relación a los vehículos , ni aun en cuanto al vehículo Wolkswagen Touran, incide en incongruencia, porque cuando el artículo 91 del Código Civil se refiere a las medidas que, como definitivas, han de adoptarse en los procesos matrimoniales, no se refiere para nada al uso de vehículos que hubieran venido siendo utilizados por el núcleo familiar constante la unión marital, por lo que, por más que se haya solicitado pronunciamiento sobre tal uso o sobre derechos dominicales en relación a vehículos, el juzgador a quo no venía obligado a ello, y por ello tampoco lo está la Sala, no incidiendo pues en incongruencia omisiva. Si los vehículos Wolkswagen Touran y Seat Ibiza son propiedad común o de uno solo de los hoy litigantes y, por tanto, a quién corresponden los mismo, es cuestión que trasciende del ámbito de la presente litis y que habrá de ser dirimida en todo caso a través del procedimiento que corresponda.

OCTAVO.- Por último, recurren ambos litigantes la Sentencia en cuanto que en su Fallo se establece la obligación del Sr. Cristobal de abonar a la Sra. Elena , en concepto de litis expensas , la cantidad de 3.000 euros; el primero a fin de que se declare no haber lugar a fijar cantidad alguna a su cargo, y en favor de la esposa, en concepto de litis expensa, y la segunda a fin de que se estime su pretensión de que en tal concepto se fije la cuantía pretendida en su demanda , 6.000 euros, suma que considera adecuada al volumen y trabajo del pleito. Pues bien, al margen de considerar la Sala que ciertamente el contenido del artículo 1.318 del Código Civil , convenientemente integrado en la Ley de Asistencia Jurídica, veta el reconocimiento de litis expensas al cónyuge que por no percibir ingresos y carecer de bienes propios pueda acceder al derecho a la asistencia jurídica gratuita, en la medida que las normas en cuestión no articulan un derecho de elección entre acudir a la litis expensas o al reconocimiento de justicia gratuita que garantice el derecho de defensa, pues ésta está plenamente garantizada con el acceso a la justicia gratuita, este Tribunal Colegiado de la Alzada, en Sentencias de fecha 30 de junio de 2002 y 24 de noviembre de 2010 tiene reiterado que es pacífica la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene que la concesión de este particular beneficio responde al principio de solidaridad familiar y a la carencia de bienes del solicitante unido a la riqueza del cónyuge obligado a prestarlo, tendente a evitar situaciones de indefensión, siendo derecho que exige, además de no poder acogerse a los beneficios de justicia gratuita, habida cuenta la situación patrimonial de su cónyuge, el ser peticionado en trámite de medidas provisionales, sin que pueda solicitarse durante la sustanciación del proceso principal, dado que en los artículos 91 y siguientes del expresado cuerpo legal , referentes a las medidas de carácter definitivo a adoptar en separaciones, divorcios y nulidades matrimoniales no se alude a dicha medida, lo que determina formalmente su exclusión de la Parte Dispositiva de la Sentencia, por lo que, indudablemente, debe ser en sede procesal anterior en la que el órgano debió pronunciarse acerca de la viabilidad de tal petición, máxime cuando esa pretensión económica de la esposa tenía por finalidad abarcar los gastos generados en su totalidad en el procedimiento de divorcio, a todo lo cual añadimos como si bien ciertamente existe una cierta jurisprudencia que apunta la posibilidad de que la "litis expensas" puedan ser solicitadas incluso en demanda/contestación del procedimiento principal - SS. A.P. de Murcia (Sección 1ª) de 26 de junio de 1996 , de Valencia (Sección 6ª) de 18 de abril de 1997 , de Alicante (Sección 7ª) de 6 de noviembre de 2000 y de Castellón (Sección 1ª) de 11 de septiembre de 2002 -, es tesis que este Tribunal no comparte, al igual que otras Audiencias Provinciales, como la de León (Sección 2ª) en Sentencia de 29 de abril de 2002 , pero que, en cualquier caso, a efectos meramente dialécticos reconducirían la cuestión tratada a ser resuelta en sentido adverso a los intereses de la esposa, por cuanto que le hubiese sido exigido a la peticionante del derecho acreditación probatoria de su carencia de bienes, que en autos no consta acreditada, y en tal caso la solicitud de justicia gratuita, por lo que en cuanto a este particular ha de estimarse el motivo de apelación articulado por el Sr. Cristobal y desestimarse el articulado por la Sra. Elena , y, en consecuencia, revocar en cuanto al mismo la Sentencia de instancia.

NOVENO .-Conforme al artículo 398.2 de la LEC , estimados en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales generadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D.ª Elena y de D. Cristobal , ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia número Tres de Marbella , en los autos de Divorcio N.º 165/10 , aclarada por Auto del 6 de abril de 2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dichas resoluciones, y en su lugar acordamos atribuir la guarda y custodia de los tres menores hijos de ambos litigantes a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El padre podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía en fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio, en cuyo centro procederá a recogerlos, hasta la mañana del lunes, en que el padre reintegrará a los menores al centro escolar en que cursan sus estudios. Los miércoles de la semana en que no corresponda al padre el fin de semana, podrá el mismo permanecer en compañía de sus menores hijos desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves, en que procederá a reintegrarlos al centro escolar; bien entendido que este régimen de visitas de fines de semana alternos y visitas intersemanales cederá en los períodos de vacaciones estivales de los menores, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, para cuyos períodos se establece el siguiente: A) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos entre ambos progenitores: el primero comprenderá desde el día de diciembre en que comienzan las vacaciones escolares de los menores, a la salida del colegio, hasta las 18 horas del día 30 de diciembre; y el segundo, desde las 18 horas del día 30 de diciembre a las 18 horas del día 7 enero; eligiendo periodo de disfrute, caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares. B.) Las vacaciones de Semana Santa, igualmente, quedarán divididas en dos períodos entre ambos progenitores, y en caso de desacuerdo entre ambos progenitores eligirá periodo de disfrute la madre los años pares y el padre los impares; el primer periodo se extenderá desde el Viernes de Dolores, a la salida del colegio de los menores, hasta las 18 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde las 18 horas del Miércoles Santo a las 18 horas del Domingo de Resurrección. C) Las vacaciones de Semana Blanca quedan, igualmente, divididas en dos períodos que se extienden, el primero, desde el viernes a la salida del colegio de los menores a las 18 horas del miércoles, y el segundo, desde las 18 horas del miércoles a las 18 horas del domingo, eligiendo, ante el desacuerdo, período de disfrute la madre los años pares y el padre los impares. D) Las vacaciones estivales se dividirán en dos períodos que comprenderán, el primero, desde el día 30 de junio, a las 20 horas, hasta las 20 horas de día 31 de julio, y el segundo, desde las 20 horas del día 31 de julio, hasta las 20 horas del día 31 de agosto, eligiendo período de disfrute, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, pudiendo ambos progenitores durante el período en que les corresponda estar y disfrutar de la compañía de sus hijos hacerlo libremente y sin limitación alguna en cuanto a los desplazamientos con los menores. El uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, sita en la Avda. DIRECCION000 , n.º NUM000 , de Marbella, se atribuye a los hijos menores y a la madre en cuanto que progenitora custodia, pudiendo el padre retirar de la vivienda sus enseres y efectos de carácter personal, debiendo la Sra. Elena asumir el pago de los gastos derivados del uso de la vivienda en cuestión. En concepto de alimentos en favor de los hijos menores, y a cargo del padre, se establece la suma de 400 euros mensuales para cada hijo (1.200 euros mensuales en favor de los tres ) que deberán hacerse pagaderos en la forma y con las bases de actualización que se establecen en la Sentencia de Instancia , debiendo igualmente el padre abonar el coste del colegio privado, Swans, al que asisten los menores, siendo de cuenta de ambos progenitores, por mitad, el abono de los gastos extraordinarios que puedan generar los menores, debiendo el padre mantener a los hijos como beneficiarios de la póliza médica familiar privada. Igualmente, el Sr. Cristobal ha de asumir el pago de las cargas que pesan sobre las dos viviendas propiedad del matrimonio litigante, dejándose sin efecto la obligación que en la Sentencia se impone al Sr. Cristobal de abonar a la Sra. Elena en concepto de litis expensas la suma de 3.000 euros, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes, de las costas procesales generadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/