Sentencia Civil Nº 1/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 395/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/024708

A.p.ordinario L2 / 395/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 299/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Alberto

Procurador/a/ Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a / Abokatua: JESUS HERAS APARICIO

Recurrido/a / Errekurritua: INMOBILIARIA KUATRUENA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO BARTAU ROJAS

Abogado/a/ Abokatua: LUIS FERNANDO GALDOS TOBALINA

SENTENCIA Nº 1/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a once de enero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 299/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika GERNIKA-LUMO (BIZKAIA) a instancia de Juan Alberto apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y defendido por el Letrado Sr. JESUS HERAS APARICIO contra INMOBILIARIAKUATRUENA S.A. apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. ALFONSO BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. LUIS FERNANDO GALDOS TOBALINA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14-04-11 .

Se aceptany se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de Abril de 2011 es del tenor literal siguiente:' FALLO: Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de INMOBILIARIA KUATRUENA S.A., contra Juan Alberto y, en consecuencia, declaro que ha incurrido en mora e incumplido el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 30/03/07 con las cláusulas adicionales firmadas el día 28/01/08 y le condeno a abonar la cantidad de CUATROCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (411.514,56 euros) -que podrá abonarse en la forma señalada por la actora y recogida en el fundamento jurídico tercero-, cantidad que se aumentará en el interés incrementado en dos puntos devengado desde el día 30 de julio de 2010 y hasta el completo pago.

Con imposición de costas al demandado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma procede recurso de apelación en los cinco días siguientes a su notificación mediante escrito presentado en este Juzgado, para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial. Con la prevención de que el recurso no se admitirá a trámite de no realizarse el depósito en la cuantía y forma que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (B.O.E. de 4-11-2009).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Juan Alberto se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 395/11de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 23 de Noviembre de 2011 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 10 de Enero de 2011.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante se alegan como motivos del recurso frente a la Sentencia de Instancia, la nulidad del contrato por indeterminación del objeto ante la inexistencia de los metros cuadrados de superficie del chalet que ni estan determinados ni son determinables, error en la valoración de la prueba e inaplicación de legislación y jurisprudencia, en tal sentido se alega frente a la resolución, que la compraventa objeto de autos, no fue a tanto alzado , como cuerpo cierto, porque fue sobre un chalet en construcción y sobre plano, y los elementos probatorios que acreditan tal nulidad es que estamos ante un contrato de adhesión, correspondiendo la prueba a la contraparte, no ha probado nada, la relevancia económica del objeto vendido exige la claridad al redactor del contrato, que los metros cuadrados del futuro chalet no se determinan en el contrato, tan solo se da cuenta de su edificabilidad, tampoco en los planos, sin que sea cierto que el comprador conociese la situación urbanística de la finca, ni el proyecto, que a fecha de contrato no existía, existe una contradicción en la edificabilidad que en el contrato se recoge de 240 metros cuadrados, al igual que en el Registro de la Propiedad y en el Plan Parcial, pero en el Proyecto básico y en la escritura de obra nueva de 29/03/10, es de 190 metros cuadrados, lo que crea un error esencial, se alega que el principio de rentabilidad económica, exige que la edificabilidad de un solar se agite, de manera que el chalet debería tener los 240 metros cuadrados construídos incluídos el cómputo del 50% de la terraza y el garaje, que a estos efectos no computa según las normas urbanísticas de Eskoriatza, por ello un comprador entiende que la superficie edificable de la parcela es la que realmente se contrata, resultando que la parte actora se apropia en este caso de 50 metros cuadrados, que el perito en que se basa la sentencia desconoce.

Como segundo motivo se alega que la indeterminación del objeto posee indicios de ser intencional o dolosa, así en el proyecto básico ya aparece la edificabilidad de 190 metros cuadrados, como propuesta de modificación de la normativa vigente, pese a lo cual en el contrato figuran 240 metros cuadrados, no se fija en el contrato los metros contruídos y los útiles, tampoco en el documento de prórroga, se hace constar que la compraventa es sobre cuerpo cierto cuando lo es sobre plano. Se alega que entre la fecha del contrato, 30/03/07 y a la pretendida entrega de 2010, desaparecen 50metros cuadrados, y ello mediante un trasvase Tajo-Segura, a otra finca propiedad de la inmobiliaria actora, y dentro de la misma promoción a través de una modificación del Plan Parcial solicitada por la actora en 2008, y aprobada por el Ayuntamiento el 1/10/10, constando así en el Plan Parcial, por tanto la cifra de 190 que aparece en la declaracion de obra nueva de 29/03/10 es falsa ya que el plan parcial se aprueba el 1/10/10, alegando que el procedimiento administrativo es a entender de la parte ilegal, aportando los planes urbanísticos de 2003 y 2010.

Se alega la aplicabilidad de la legislación de consumidores y de la LOE, DA 1 ª.

Como tercer motivo se alega la nulidad por cláusula abusiva y atentatoria contra el principio de equilibrio de las prestaciones referente al apartado A) de la cláusula 5ª del contrato respecto del incremento en dos puntos del interés legal moratorio caso de impago del comprador, ya que caso de resolución por el vendedor, solo debería devolver las cantidades recibidas incrementadas con el interés legal del dinero desde que fueron percibidas, al igual que si el comprador optase por la resolución, caso de incumplimiento del plazo de entrega, y en cambio en caso de incumplimiento de contrato se penaliza al comprador con el aumento de dos puntos, cuando caso de esperar a la entrega tardía no tendría derecho a percibir cantidad alguna por la demora, reservándose la vendedora la posibilidad de adelantar la entrega caso de contar con todos los permisos, teniendo el comprador que pagar antes del plazo pactado, por todo lo cual se solicita su nulidad por abusiva, art.10,, 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio LGDCU , en vigor a la firma del contrato, LCGC, y art.7.2 Cº.c . así como el art.1.258 y 1.154 del Cº.c . en cuanto a la facultad moderadora del órgano judicial ante los incumplimientos de la contraparte.

En cuanto a la alegación cuarta se hace referencia, al resto de la prueba practicada en el juicio oral.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-Como recoge la Sª AP Madrid de 3 de marzo de 2009 que se cita en la sentencia recogida en el escrito de oposición al recurso: Estamos en presencia de comprade viviendas en construcción, o sobre plano. Al respecto y con carácter general, el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (26/84, de 19 de julio) exige concreción, claridad y sencillez en las cláusulas, 'sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato'. Por su parte el artículo 8 establece que la oferta de los productos se ajustarán a su naturaleza, característica, condiciones, utilidad o finalidad...su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio serán exigibles por los consumidores o usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. De forma directa, el artículo 13 de la L.G.D.C y U., recoge de modo más explícito este derecho cuando se trata de las viviendas. 'En el caso de viviendas...se facilitará, además, al comprador una documentación completa, suscrita por el vendedor en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquellas a las que el usuario no tenga acceso directo'.

El Real Decreto 515/89, de 21 de abril EDL 1989/12931 'sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas' especifica aún más los derechos del consumidor en este tipo de transmisiones. Así su artículo 3.2 no puede ser más claro cuando señala que 'Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado'. (S AP Zaragoza, sec. 5ª, de 11-5-2007, rec. 103/2007, EDJ 2007/134884).

Efectivamente cuando el comprador no puede ver el inmueble, pues aún no se ha construido, la comprasobre planono se corresponde con lo que se denomina 'venta de cuerpo cierto', que se da cuando en el contrato no sólo no es precisado el precio singular por unidad de medidas, sino que tampoco son indicadas las dimensiones globales del inmueble, pero también se verifica cuando aún no habiendo sido indicado un precio singular por unidad de medida, sin embargo, es especificada la dimensión total del inmueble' ( STS Sala 1ª, de fecha 5-5-2008 EDJ 2008/66889), sino que como recoge la SAP Asturias, sec. 6ª, de fecha 27-3-2006 (EDJ 2006/46134) 'la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta ( sentencia del T.S. de 27 de enero de 1.977 ) sin posible discusión a la luz del art. 8.º de la Ley 26/1984 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de su desarrollo en el R.D. 515/1.989 , de forma que debe entenderse que la publicidad vincula al oferente frente al consumidor y origina la correspondiente responsabilidad de aquel EDL 1989/12931 , aunque los términos de la misma no hayan sido incorporados al contrato ( sentencias de 7 de noviembre de 1.988 EDJ 1988/8769 , 21 de julio de 1.993 EDJ 1993/7467 , 29 de diciembre de 1.998 , 20 de marzo de 2.002 , 8 de febrero de 2.003 EDJ 2003/1563 y 19 de enero de 2.005 ); del mismo modo apuntaremos que la reducción voluntaria de la cabida de la cosa vendida por el vendedor da lugar a la aplicación del art. 1124 del Código Civil , en cualquiera de las dos opciones que se reconocen a favor del comprador ( sentencias de 24 de septiembre de 1986 , 13 de octubre de 1987 y 19 de enero de 2.005 EDJ 2005/3702), sin que pueda confundirse tal supuesto con los defectos de cabida a que aluden los artículos 1.469 y 1.472 del CC que presuponen que la cosa existía al tiempo del contrato'.

Así mismo la SAPJaén de 3/06/10 recoge : 'El objeto del debate se centra en determinar si la superficie final de la vivienda compradapor el demandado sobre planoes inferior a la pactada en el contrato, y si procede la acción estimada de rescisión del contrato o 'quanti minoris' prevista en el art. 1469 CC , lo que exige con carácter previo a la revisión de la prueba practicada en la instancia la calificación de la compraventacelebrada, acciones ejercitables y el concepto y contenido de superficie construida de una vivienda.

Respecto a la calificación jurídica del contrato de compraventacelebrado entre las partes de 19 de febrero de 2007, según resulta del mismo, incorporado como documento nº 2 junto con la demanda, la promotora actora vende al demandado una vivienda sobre plano, descrita como 'piso NUM 000 , de aproximadamente 78,81 metros cuadrados de superficie, ubicada en la calle DIRECCION 000 . Es la finca registral nº NUM 001 ...' fijándose un precio de 138.262,84 euros, por lo que no estamos ante la venta de un inmueble a razón de un precio por unidad de medida, que es el supuesto previsto en el art. 1469.2 CC , que permite al comprador cuando la superficie entregada es inferior en más de un 10% a la contratada optar por la rescisión del contrato, y que ha sido erróneamente aplicado por la sentencia de instancia, pues aun cuando se establezca como una característica del piso la superficie construida aproximada, y esta sin duda es de gran importancia tratándose de una vivienda aún no construida, no se fija un precio por metro cuadrado. Ni tampoco estamos ante una venta de cosa cierta por precio alzado del artículo 1471 , supuesto en el que el comprador adquiere una vivienda ya existente, tal y como era, con la cabida que tuviese dentro de sus límites, fuese mayor o menor de la expresada en el contrato.

Nos encontramos, por el contrario, ante una venta de cosa futura o sobre plano, en la que el vendedor está obligado a entregar al comprador la vivienda pactada, con todas las características, calidades, dimensiones, etc. contratadas, teniendo a tal efecto los planosy memorias de calidades el mismo efecto vinculante que el contrato, de manera que si la entregada finalmente no reúne alguna de las características antes mencionadas, y, por tanto, no satisface las expectativas del mismo, es decir, se le entrega vivienda distinta a la pactada o 'aliud por alio', podrá el comprador acudir a la resolución contractual prevista en los arts. 1101 y 1124 CC . Pero, en sentido contrario, también con base en esos preceptos podrá el vendedor exigir el cumplimiento del contrato si no hay variación alguna constitutiva de incumplimiento en la vivienda entregada.

La Jurisprudencia no admite la aplicación en estos casos de venta de vivienda en construcción de los arts. 1469 y 1472 del Código Civil , con la subsiguiente caducidad de la acción por transcurso de seis meses, siendo el criterio que se trata de un supuesto de incumplimiento de contrato conforme al artículo 1101 del Código Civil , lo que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo, pudiendo citarse las de 20 de marzo de 2002 , 17 de mayo de 2005 y 12 de diciembre de 2005 y varias de las Audiencia Provinciales como las de Madrid de 28 de diciembre de 2006 , Murcia (Secc. 5) de 19 febrero 2008 , Tenerife (Secc. 1) de 28 enero 2008 , Castellón de 16 de diciembre de 2008 y Cantabria (Sección 2) de 27 enero de 2009 , entre otras.

Esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2010 se pronunció sobre un supuesto similar recogiendo la doctrina jurisprudencial relativa a la ventas de cosa futura y en concreto a la ventas sobre planode viviendas en construcción, y, en concreto se citaba la sentencia de 8 de octubre de 1998, de la Sala de lo Civil del TSJCA de Navarra , en la que se decía que 'en dichas ventas, el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características -orientación, configuración, distribución, superficie etc.- resultantes del planoincorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor- vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones. A la obligación de entregar la posesión, inherente a la compraventa, se halla en tales casos indisolublemente unida, como premisa o presupuesto de su exacto cumplimiento, la de ejecutar u ordenar ejecutar la obra de modo que las viviendas construidas se ajusten a las previsiones del planoincorporado al contrato. Cualquier desviación, no consentida, sobre ellas debe pues ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección'.

Para a continuación exponer la doctrina jurisprudencial acerca de la entrega de una cosa distinta a la compradao 'aliud pro alio', que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad - SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 , 23 de marzo de 2007 y 9 de octubre de 2008 - concluyendo en la posibilidad del comprador de acudir a las vías del art. 1101 y 1124 CC para resolver el contrato y exigir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. En concreto, la STS de 31 de enero de 2008 , respecto a la procedencia de acudir a dicha vía, dispone que 'a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC la jurisprudencia -con cita de la anterior de 17 de julio de 2007 -, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato...', y la de 9 de marzo de 2005: 'la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( Sentencias de 30 de noviembre de 1972 , 24 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 pues , como puntualiza la Sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redihibitorio'; y la de 15 de octubre de 2002 que 'admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos»,cosa que ocurre cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato'.

La doctrina expuesta es la que debe aplicarse en la resolución del presente caso, y, por tanto, es fundamental determinar qué debe entenderse por 'superficie construida' y si el comprador sabía al firmar el contrato que dicha superficie no eran metros útiles, siendo lo primero una cuestión jurídica y lo segundo una cuestión de prueba.

Ahora bien, ello no nos puede llevar nunca al planteamiento realizado por el demandado, que pretende centrar el debate en la nulidad del contrato por defectuosa determinación del objeto, al considerar que la cláusula de descripción del piso en cuanto a la superficie construida es oscura en tanto se debió establecer la superficie útil o aprovechable para el comprador, como exige la normativa de defensa de los consumidores y al no hacerlo así, induciendo a confusión al comprador, que se representa que la superficie que consta en el contrato es la que va a tener el interior de su vivienda, dicha cláusula, relativa al objeto y esencial en el contrato, no debe favorecer a la vendedora y, por tanto, convierte el contrato en nulo. Y ello por cuanto no estamos en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que cita, en los que se establece una superficie, sin especificar si es construida o útil, o bien se emplean varios términos poco claros relativos a superficie, casos en los que de la prueba practicada sí resultó tratarse de una cláusula oscura puesta por la vendedora en su beneficio y que podía confundir al consumidor, por lo que debía interpretarse, conforme a los arts. 1288 y 1289 CC .

Supuesto que no es el de autos, en el que expresamente se dice que la dimensión aproximada de superficie construida del piso que se compraes de 78,81 metros cuadrados, por lo que la cuestión se ciñe al concepto de superficie construida. Y si bien en el referido contrato no se expresó la superficie útil, la inclusión de este dato en el contrato no es exigida por la referida normativa, al contrario de lo que alega el demandado.

Así, el Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la Información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de viviendas, dispone en su art. 3 dispone '1 .. La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma. 2. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado'; el art. 4: 'Quienes realicen las actividades sujetas a este Real Decreto deberán tener a disposición del público, y en su caso, de las autoridades competentes, la información siguiente: 2. Planogeneral del emplazamiento de la vivienda y planode la vivienda misma, así como descripción y trazado de las redes eléctrica, de agua, gas y calefacción y garantías de las mismas, y de las medidas de seguridad contra incendios con que cuente el inmueble. 3. Descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil, y descripción general del edificio en el que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios accesorios.'; y el art. 10: 'Los documentos contractuales de compra- venta o arrendamiento de viviendas deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato. Igualmente deberán responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones'.

Igualmente, los arts. 6 y 9 del Decreto 218/2205 de 11 de octubre , que aprobó el Reglamento de Información al Consumidor en la Compraventay Arrendamiento de Viviendas en Andalucía, establecen la obligación de entregar un documento informativo abreviado al consumidor que lo solicite que contenga todos los datos relativos a planos, superficies, incluida la útil y anejos.

A la vista de la transcrita normativa, no compartimos la conclusión alcanzada en la instancia, pues al demandado se le entregó junto con el contrato un planode la vivienda comprada, que intentó aportar en la audiencia previa su Letrado, no siendo admitido por el Juez, por lo que fue descrito por el mismo, siendo inadmisible que en el recurso diga que era el planode otro piso que comprósu hermano, cuando claramente refirió que era el correspondiente a la vivienda comprada, y en dicho planoadmitió constaba una superficie construida de 78,81 metros cuadrados y algo menor la suma de las señaladas en las distintas habitaciones, luego conocía, como así lo admitió en el escrito de contestación, que los metros construidos no son los metros útiles, y, asimismo, consta la existencia de un documento informativo abreviado elaborado con fecha 1 de julio de 2006, a disposición del público en las oficinas de la promotora, en el que se hacía una descripción de las viviendas, edificio, zonas comunes, etc. (f. 130 y siguientes), y que en concreto, se estimaba la superficie para las viviendas del tipo I, como la que es objeto de autos, la construida en 78,52 metros cuadrados y la útil en 62,09 metros cuadrados, variando ligeramente la entregada al resultar 78,81 metros cuadrados y 61,99 metros cuadrados la útil. Si bien tal documento fue impugnado por el demandado, no constando acreditado que hubiese sido entregado al mismo junto con el contrato, tampoco ha acreditado que lo solicitara a la promotora y se lo denegara, pues no se olvide que la obligación de la promotora es tenerlo a disposición del público y entregarlo 'si se le solicita'.Rechazada la pretensión de nulidad del contrato esgrimida por el demandado, hemos de centrarnos en la cuestión del incumplimiento o no del contrato celebrado por haber entregado o no el vendedor menor superficie construida de la contratada.'. Lo que nos aboca a la valoración de la prueba practicada en el caso concreto, en orden al cumplimiento del contrato de compraventapor el vendedor respecto a la entrega de la vivienda compradacon la superficie contratada.

Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente -Sª. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07 ó la más reciente de 23-02-2010 -, acerca de la valoración de la prueba en la alzada, disponiendo que a luz de la reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) el Juzgador de instancia es el que tiene en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión por el Tribunal ad quem.'.

TERCERO.-Aplicando la doctrina previamente expuesta, se ha de partir de que en el contrato suscrito por las partes el objeto de la compraventa lo era la vivienda chalet nº25 de acuerdo con el proyecto técnico redactado por los arquitectos que se identifica en el contrato, (doc.nº3 de la demanda), en dicho documento consta en el antecedente tercero y en la cláusula primera y de forma expresa que dicho proyecto es conocido por el comprador el cual suscribió debidamente todas las hojas del contrato. La parte apelante señala que desconcía tal proyecyo ya que aún no existía, pero lo cierto es que tal y como apunta la contraparte que tal proyecto le fue facilitado se corrobora con la necesaria aportación que se debió efectuar, del mismo, a los efectos de financiar la compra del chalet ante el Banco, en este caso el Banco de Santander, tal y como consta acreditado en los autos, a los efectos de proceder a la oportuna tasación.

Junto a ello se aportan los planos de planta ( doc.nº 3 de la demanda) así como el cuaderno publicitario ( cuya copia se aporta como doc.nº 21) .

Por tanto tal y como recoge la sentencia hoy recurrida, el 30/03/07 las partes formalizan el contrato de compraventa del chalet objeto de litigio (parcela nº NUM001 ), cuyo precio de venta es de 480.800 euros más IVA, que se realiza 'a tanto alzado' y no por unidad de medida, no habiendo lugar al aumento o disminución del precio aunque resulte mayor o menor superficie final respecto de la inicialmente proyectada, siempre que no resulte una modificación sustancial del objeto de la venta y se respete la utilidad; describiéndose la parcela y señalando como superficie aproximada la de 490 metros cuadrados, en la que podrá edificarse una única vivienda con una superficie de 240 m cuadrados construidos, a entregar en el plazo de 24 meses desde la firma -30/03/09-; acompañándose al contrato unos planos comerciales con la memoria de calidades y unas perspectivas de cómo quedaría aproximadamente la vivienda una vez construida. Y como recoge acertadamente la sentencia, los 240 metros cuadrados que figuraban en el contrato inicial y en la nota simple del Registro de la Propiedad (folio 156) constituyen la superficie máxima edificable, es decir, la cantidad máxima de metros cuadrados que podría llegar a tener la futura vivienda que se proyecta construir en la parcela, resultando de la declaración de obra nueva del Registro de la Propiedad, de fecha 29/03/10, que se describe la parcela señalando una superficie aproximada de 490 metros cuadrados, con posibilidad de edificar sobre ella una única vivienda con una superficie de 190 metros cuadrados construidos, y dentro del hecho segundo, de la exposición, en el que se señalan las edificaciones construidas en las parcelas antes descritas de conformidad con el proyecto del arquitecto y con la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Eskoriatza, en concreto en el folio 188, se describe la vivienda individual nº NUM000 de la parcela nº NUM001 de la unidad de ejecución, señalando una superficie construida de 211,14 metros cuadrados, medición en la que se encuentran incluidos la superficie de 39,98 metros cuadrados no computables urbanísticamente -50% de las terrazas y 100% de garaje.

Por otro lado, en orden a la modificación efectuada el 28/01/08, las partes firmaron una ampliación de un año del plazo de entrega del chalet -prorrogándola hasta el 30/03/10- y una modificación de la distribución de las plantas de acuerdo con los planos que se adjuntan (documento nº 8 de la demanda) y que se firman cada uno y en su totalidad por el hoy recurrente.

En cuanto a la alegación relativa a que la indeterminación del objeto pudiera ser intencionada o dolosa, señalar que tales alegaciones carecen de todo sustento probatorio objetivo, sin que por otra parte tal alegación se esgrimiese en primera instancia, por tanto en base a la prueba documental aportada y a la prueba pericial considerada en la sentencia, sin que por la recurrente se haya aportado prueba en contrario que permita desvirtuar la valoración realizada en la instancia respecto del contenido de tales medios probatorios, no puede considerarse que la entidad vendedora haya entregado al comprador la vivienda con menor superficie de la contratada.

Por lo que hace a la conclusión de la vivienda en plazo, tampoco el recurso puede prosperar , ya que de la documental aportada a los autos se acredita que el día 26/02/10 (doc.nº9 de la demanda, certificado final de obra) se concluyó la vivienda, mediante carta certificada el 26/03/10 se requería a la parte compradora a pagar la parte del precio restante, estando la vivienda a su disposición, . La Declaración de Obra Nueva es de 29/03/10 (doc.nº 10 de la demanda). El 3/06/10 se requiere notarialmente , para la firma de la escritura pública dejando constancia de la consignación de las llaves en la Notaría , sin que se diese respuesta por la parte compradora a dicho requerimiento. Por otro lado la concesión de la licencia de primera ocupación otorgada por el Ayuntamiento, obrante al folio 211 de las actuaciones, no revela sino que la obra y su certificado final se ajustaban a la normativa , sin que la parte por otra parte al requerimiento de junio de 2010, realizase manifestación alguna en tal sentido.

Frente a la obligación relativa a la garantía de aval de acuerdo con la LOE tal y como señala la contraparte y se recoge en la SAP Málaga de 10/11/09 : Se alegaba también como incumplimiento contractual de la demandada la omisión por la Entidad demandada de lo prevenido en la Ley 57/1968, de 27 de julio , es decir, la falta de entrega de aval que garantizase la devolución de las cantidades entregadas, más el seis por ciento de interés anual, y en este sentido, si bien es cierto que la mercantil demandada no ha acreditado la entrega de aval concreto a la actora, sí consta acreditado en los autos el ingreso de las cantidades entregadas por la actora en la cuenta corriente designada al efecto en el contrato cuya resolución se pretende, en el Banco Popular Hipotecario, con quien la mercantil demandada suscribió los avales, amén de que, en cualquier caso, al tiempo en que la actora comunicó a la demandada la falta de entrega de aval, que lo fue en la carta remitida en 2007, la construcción de la vivienda ya había llegado a buen fin, pues no podemos olvidar que el certificado final de obra se expidió en 8 de noviembre de 2005, y en 18 del mismo mes y año fue requerida la actora para escriturar, y, por tanto, la finalidad para la que está prevista dicha garantía, que no es otra que la de asegurar al comprador que ve frustrado el contrato, por el no inicio de las obras o no terminación en plazo, la devolución de las sumas entregadas, más hoy el interés legal del dinero, a la fecha en cuestión, ya había quedado carente de sentido y finalidad, pues la construcción estaba ya terminada, por lo que, en ningún caso, dicha circunstancia podría dar lugar a la resolución del contrato, en cuanto que ya estaba cumplida la finalidad precautoria que la garantía en cuestión persigue, es decir, el buen fin de la construcción.

Finalmente en cuanto a los intereses y la validez de la cláusula quinta del contrato, señalar que no puede argumentarse el desquilibrio de las prestaciones entre partes si se lee detenidamente el contrato, ya que no cabe confundir supuestos de resolución del contrato, con los de exigencia de cumplimiento del mismo por falta del pago, y como recoge la sentencia de la AP de Burgos de 19/10 /120 : 'Se denuncia la falta de reciprocidad en materia de intereses y su carácter abusivo. Se trata de la cláusula del contrato de la que la parte actora hace aplicación para reclamar al comprador los intereses del precio pendiente de pago desde el 15 de abril de 2009, fecha en la que estaba previsto el otorgamiento de la escritura pública, hasta el 30 de junio de 2009, fecha de la interposición de la demanda, al tipo legal incrementado en 7 puntos, según autorizaba el contrato, lo que supone una cantidad adicional de 5.010,27 € que se reclaman en la demanda.

No hay falta de reciprocidad pues se trata de una obligación que por sus características propias solo afecta al comprador, es decir, es solo él el que tiene la obligación de pagar el precio, y por lo tanto solo él es el obligado al pago de los intereses. '

Por tanto el recurso debe desestimarse en su integridad.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

Vistoslos citados artículos y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto frente a la Sentencia dictada por la UPAD nº 3 de Gernika en autos de procedimiento ordinario nº 299/10 de fecha catorce de abril de 2011 Debemos Confirmar como Confirmamosdicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0395 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.