Sentencia Civil Nº 1/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00001/2012

S E N T E N C I a Núm.1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, diez de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 9/2011, interpuesto, en nombre y representación de doña Rita y don Teodulfo , por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, bajo la dirección del letrado don Alfonso Pazos Bande, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, el 30 de julio de 2010, en el rollo número 395/2009 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 541/2008 sobre serventía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ourense; siendo recurrida doña María Virtudes representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez y asistida por el letrado don Constantino Rodríguez González.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO:El procurador don Camilo Enriquez Naharro, interpuso con fecha 8 de mayo de 2008 demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Ourense, la que fue turnada al Juzgado nº 3 de esta Ciudad, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que

1.- Declare que el camino litigioso que linda por el Este con Belen y por el Oeste con los demandados reviste el carácter de Serventía y es de uso exclusivo para las fincas situadas más al norte en la partición de la finca DIRECCION000 , adjudicada en su día a los hermanos María Virtudes y Teodulfo .

2.- Se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- Consecuentemente se condene a los demandados a demoler y retirar a su costa las dos puertas metálicas y todo el cierre con sus columnas y maya que discurre a lo largo de la linde entre el camino y Belen , dejando así dicho camino libre y expedito.

4.- Pronuncie el abono de las costas del procedimiento a cargo de la parte demandada.

Admitida a trámite la demanda por auto de 19 de mayo de 2008, se dio traslado de la misma a los demandados emplazándolos para que la contesten en el plazo de veinte días, haciéndolo en su nombre la procuradora doña Lucía Saco Rodríguez en la que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó solicitando que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.

Señalado día y hora para la celebración de la audiencia previa, comparecieron las partes y propusieron prueba, practicándose la declarada pertinente con el resultado que obra en autos y quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 24 de marzo de 2009 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña María Virtudes , contra doña Rita y don Teodulfo , y se declara que el camino que discurre a lo largo del límite este de la finca propiedad de los demandados tiene el carácter de serventía y que el mismo es de uso exclusivo de los titulares de las tres fincas o porciones en que quedó dividida la finca matriz llamada DIRECCION000 tas el fallecimiento de su propietario.

Se desestiman las peticiones de la actora relativas a que se declarase que la serventía era para el servicio exclusivo de su finca y la de don Enrique , y a que se condenase a los demandados a la demolición y retirada del cierre y las puertas metálicas que bordean el camino por su parte este.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso apelación la parte demandante. Con fecha 30 de julio de 2010 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense , dictó sentencia con el siguiente fallo:

Estimando el parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Virtudes , el Procurador de los Tribunales don Camilo Enríquez Naharro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 541/08, Rollo de Apelación nº 395/09, de fecha 24 de marzo de 2009 , y desestimando el planteado por la procuradora doña Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de doña Rita y de don Teodulfo , debemos revocar y revocamos la anterior y en su virtud, estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña María Virtudes , contra doña Rita y don Teodulfo , se declara que el camino que discurre a lo largo del límite este de la finca propiedad de los demandados tiene el carácter de serventía y que el mismo es de uso exclusivo de los titulares de las tres fincas o porciones en que quedó dividida la finca matriz llamada DIRECCION000 tras al fallecimiento de su propietario, asimismo debemos condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración así como a demoler y retirar a su costa las dos puertas metálicas y el cierre de columnas y malla que discurre a lo largo del linde este del camino, dejándolo libre y expedito y ello con imposición a la demandada de las costas de la instancia así como de las devengadas por el recurso de apelación interpuesto y sin imponer las derivadas del recurso de la demandante a ninguna de las partes.

TERCERO: La parte demandada-apelada preparó recurso de casación para ante esta Sala, con fecha 16 de octubre de 2010, que formalizó en escrito de 9 de noviembre siguiente, el cual fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 9 de Febrero de 2011 y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.

CUARTO:Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 29 de Marzo de 2011 por el que se acordó no admitir a trámite el recurso. El procurador don Diego Ramos Rodríguez en nombre y representación de doña María Virtudes formalizó escrito de impugnación del recurso el 9 de mayo de 2011.

CINCO:Por enfermedad del Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan José Reigosa González, ponente en el presente recurso, se modificó la composición de la Sala, que queda formada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo Saavedra Rodríguez como Presidente y por los Ilmos. Sres. don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual, como Ponente.

SEIS:Por providencia de 15 de Junio de 2011 se señala para votación y fallo el 6 de Septiembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO: antes de comenzar el pormenorizado análisis de todos y cada uno de la amplia batería de motivos de infracción procesal y de casación que se nos ha presentado, conviene efectuar unas precisiones generales que nos ayudarán a comprender los términos del recurso y la decisión que sobre ellos tomamos.

1ª.- Se afirma en el escrito de preparación y se reitera en el de interposición que se recurre tanto la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Ourense el día treinta de julio de 2010 como el auto aclaratorio dictado el siguiente día veinticuatro de septiembre. No parece entonces ocioso hacernos eco, por más que sea evidente, de lo establecido imperativamente en el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - norma de orden público - cuando limita las resoluciones recurribles en casación a las sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales, y no a todas sino sólo a aquellas dictadas en segunda instancia. El auto de referencia no es, pues, susceptible de recurso, por lo que su cita como resolución objeto de impugnación es intranscendente, en la medida en que ha de ser impugnado en su conjunto a través de los recursos que se interponen contra la sentencia aclarada dada la unidad lógico-jurídica existente entre la resolución aclaratoria y la aclarada: la aclaración forma parte de la sentencia. ( auto del TS de cuatro de octubre de 2011 y sentencia del Tribunal Constitucional 90/2010, de 15 de noviembre . )

2ª.- Es lugar común ( véase por ejemplo nuestra sentencia 5/2011 de cuatro de febrero por citar alguna reciente ) que los presupuestos o vías de recurribilidad del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son concurrentes, sino excluyentes en el sentido de que no es posible acceder a casación sino por uno sólo de estos cauces ( autos del TS de 23-04-2002 , 28 de mayo de 2002 , 31 de enero de 2006 , y sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre y cuatro de octubre de 2004 y 17 de enero de 2005 , etc. ): o la sentencia es recurrible por la vía del interés casacional si el asunto ha seguido un procedimiento en razón de la materia, o lo es por la vía del artículo 477.2-2º si el procedimiento se ha cursado por razón de la cuantía, si bien ha de tenerse en cuenta en este último supuesto que no existe summa gravaminis, en función de la especialidad establecida en el artículo 2.2 de la Ley de 25 de abril de 2005 .

3ª.- Venimos reiterando en nuestras sentencias, por ejemplo la número 14/2008 de 14 de septiembre o la 25/2011 de 27 de julio que 'constituye inobservancia de las reglas de interposición del recurso, como ya decíamos, en la STSJG de 16 de febrero de 2006 , que se hacía eco y citaba abundantes resoluciones del Tribunal Supremo, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, o el confusionismo en su exposición, que pueden venir dados por la cita acumulada en un solo motivo de preceptos legales heterogéneos, por la mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho ( ahora ajenas al recurso de casación y propias de motivos del extraordinario por infracción procesal ), u otras procesales y de derecho en un mismo motivo. No pueden, pues, en un motivo de infracción procesal plantearse cuestiones sustantivas propias del recurso de casación ( véase también auto del TS de 2 de julio de 2002, recurso 710/2002 ) ni a la inversa ( auto del TS de 21 de enero de 2006 ) pues el alcance y significado de uno y otros son bien diferentes.' Véanse también las sentencias del T. S. de 17 de octubre de 2006 y 30 de junio de 2008 ).

4ª.- Por eso es también doctrina consolidada ( STS 160/2009 de 17 de marzo , 184/2009 de 23 de marzo , 362/2009 de 4 de junio y STSJG 7/2007 de 7 de junio , 15/2008 de 17 de septiembre , 15/2010 de 20 de mayo , etc. ) aquella que afirma la ineptitud para fundamentar un motivo de casación la cita indiscriminada de preceptos sustantivos heterogéneos y de contenido diverso, trayendo al ámbito del motivo un acervo normativo cuya heterogeneidad es contraria a la más mínima exigencia de claridad. Por lo tanto, constituye falta de claridad y precisión la genérica alegación de normas contenidas en capítulos, secciones, títulos y libros del Código Civil ( STS de 8 de julio de 1992 ). Otro tanto conviene a la Ley de derecho civil de Galicia ( LDCG ).

5ª.- Resulta una obviedad afirmar que resulta absolutamente imprescindible para que pueda prosperar un motivo de casación citar en debida forma la norma legal o costumbre, civil, infringida, pues en otro caso no existirá motivo de casación ( artículos 477.1 ; 479-2-3 y 4; y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Otro tanto sucede con los motivos de infracción procesal, conforme al artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impone en todos los supuestos, como motivo, la infracción de normas o de los derechos del artículo 24 de la Constitución

6ª.- Conforme a la disposición final decimosexta, reglas 1 ª, 5 ª y 6ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sólo si la resolución es susceptible de recurso de casación, se pueden admitir los motivos de infracción procesal que, no obstante, y como es lógico, se resuelven en primer término.

7ª.- Las causas de inadmisión en este momento procesal se convierten en causa de desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009, y 798/2010 , de 10 de diciembre).

SEGUNDO: los hechos sobre los que se toma la decisión son sencillos: por documento de 25 de septiembre de 1988 don Luis Alberto y su esposa doña Eugenia repartieron su patrimonio a partes iguales entre sus cinco hijos, don Agenor, doña Manuela, doña María Virtudes , doña Rita y don Enrique . Una de las fincas rústicas, denominada ' DIRECCION000 ' se divide en tres partes adjudicadas en los lotes de doña Manuela, don Enrique y doña María Virtudes . Expresamente se hace constar en la descripción de la parte atribuida a Manuela que 'linda al Este con camino para servicio de sus hermanos Enrique y María Virtudes a lo largo de la pared de Belen con un ancho de tres metros huecos y en la entrada de la carretera será de cuatro metros, que irá a la línea recta a una distancia de tres metros'. En los lotes de Enrique y María Virtudes se hace constar que el paso a sus respectivas partes en la finca de referencia se llevará a cabo por el camino referido. Doña Manuela vende su parte a su hermana doña Rita , casada con don Teodulfo , quienes en el año 2004 construyen una vivienda y cierran el camino por el exterior de manera que queda incorporado al perímetro de su finca, al tiempo que colocan sendas cancillas a la entrada y salida. Doña María Virtudes ejercita, aunque sin darle 'nomen iuris', frente a la copropietaria una acción reivindicatoria del condominio, que envuelve la declarativa de serventía, con entrega de la posesión necesaria que haga cesar la perturbación y le permita usar el camino común conforme a su derecho.

La sentencia de primera instancia declara la existencia de serventía para las tres porciones, no servidumbre como pretendía la parte demandada hoy recurrente, sobre la base de las presunciones establecidas en el artículo 78.2 º y 3º, si bien no ordena la demolición de los cierres en aplicación de la doctrina del abuso del derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ). La Audiencia de Ourense confirma la declaración pero revoca el segundo pronunciamiento y ordena la demolición del cierre y las cancillas.

Doña Rita y su esposo don Teodulfo recurren frente a la sentencia de la Audiencia.

TERCERO: el primero de los motivos de infracción procesal, al amparo de los artículos 477.1 , disposición final decimosexta 1-1ª y 469.1-3º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirma la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, si bien se refiere a dos conceptos diferentes - falta de acción y falta de litisconsorcio pasivo necesario - para concluir con una alusión sobre una contradicción entre una norma estatal, el artículo 405.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - referido a la contestación a la demanda - con una autonómica, con cita del artículo 30 de la LDCG de 1995 y los artículos 76 y 77 de la de 2006.

Como puede apreciarse, el motivo es confuso, mezcla preceptos sustantivos con procesales, no cita los preceptos relativos a los vicios procesales denunciados y amalgama conceptos diversos y diferentes. Este grave déficit procesal es ya de por sí causa de desestimación en este momento procesal: tal y como exponíamos en el fundamento anterior, estamos ante un defecto tanto de la interposición como de la preparación que conducen a la inadmisión, ahora desestimación, del motivo porque no se pueden plantear cuestiones diversas en un mismo motivo, al originar confusión e imposibilidad de conocer con exactitud la infracción legal y su alcance para poder juzgar ( STS de 4 de octubre de 1994 )'. En la misma línea, por todas, la sentencia de este Tribunal Superior 7/2009 de 16 de marzo , o la 6/2010 de 4 de marzo .

Referidas a la legitimación como asunto de índole procesal, artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueden verse nuestras sentencias 5/2009 de 6 de marzo y 33 - 10 , 40 - 10 , 23/2011 de 27 de julio con cita de los autos del Tribunal Supremo de 22 de enero y 5 de febrero de 2002 , sentencias del T.S. de 12 de diciembre de 1998 , 14 de julio y 14 de octubre de 2008 ); al litisconsorcio pasivo necesario, por ejemplo, nuestro auto de 12 de marzo de 2008 con cita de los del Tribunal Supremo de cuatro de diciembre de 2001 y 26 de febrero de 2002 con relación a los artículos 12.2 y 416 de la Ley adjetiva.

Se trata de un comunero ( artículo 394 del Código Civil ) que ejercita una acción reivindicatoria del condominio -serventía- y la consiguiente entrega de la posesión frente a otro que desconoce este derecho y lo perturba con su incorporación a finca propia mediante cierre perimetral y construcción de dos cancillas, por lo tanto su legitimación es innegable, como bien se indica en la sentencia apelada, sin que sea necesario accionar frente a quien no cuestiona tal derecho real.

'la legitimación activa del comunero, -decíamos en nuestra sentencia 1/2006 de 9 de enero - en cualquier clase de comunidad, incluso en la propiedad horizontal, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor', según nos enseña la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 que cita a su vez las de 10 de junio de 1981 y 5 de febrero de 1983. Con la misma rotundidad se expresa la sentencia del mismo tribunal de 22 de octubre de 1993 , apoyándose en otras muchas: 'Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares'. La vigente dicción del artículo 77 de la LDCG de 2006 viene a reforzar esta idea, tal y como nos enseña la STSJG de 31 de marzo de 2010 y las citadas por ella, de las que se hace eco la sentencia recurrida.

En cuanto al litisconsorcio pasivo necesario ni siquiera se nos indica en qué afecta negativamente esta sentencia al tercero. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 junio 2006 , citada por la de 18 de mayo de 2011 , afirma que « cuando la doctrina jurisprudencial en relación con la figura del litisconsorcio pasivo necesario se refiere a que los terceros no llamados al proceso puedan resultar afectados por lo fallado en el mismo, está aludiendo a una afectación negativa pues, si la afectación fuera positiva (...) carece de sentido sostener la necesidad de demandar a dicho tercero que ningún interés habría de tener para formular cualquier oposición». Pensemos que la serventía, tal y como la demanda pretende, supone un condominio del camino, mientras que la servidumbre, un derecho real limitado sobre finca ajena, luego la declaración de la sentencia beneficia al otro hermano, don Enrique , quien supuestamente habría de haber sido demandado, según la parte demandada, con olvido de que es ella la que, al no reconvenir frente al citado, conforme autoriza el artículo 407.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le habría causado indefensión pues la declaración de servidumbre, objetivamente, le perjudicaría frente a la de serventía. Por lo demás, como nos enseña la sentencia del TS de 30 de mayo de 2008 , que se apoya en otras anteriores, la acción reivindicatoria ha de dirigirse frente a quien posee de forma ilegítima, cual sucede con el comunero que se apropia para sí de la totalidad de la copropiedad en el tramo colindante con su propiedad exclusiva. Esta consolidada tesis es la que sigue el ya citado artículo 77 de la LDCG que exige demandar a quien se opone a la serventía sin necesidad de intervención de los demás cotitulares, quienes se aprovecharán de las resoluciones favorables sin que le perjudiquen las adversas.

CUARTO: el segundo de los motivos de infracción procesal, con cobertura en los artículos 477.1, disposición final decimosexta 1-1ª y 469.1-4ª, dice infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y, tras afirmar que la sentencia carece de hechos probados, disiente de la interpretación de los documentos de la partija de 1988 y del resultado de las pruebas practicas, por lo que ofrece una valoración propia.

Con ser un contrasentido disentir de algo que se afirma inexistente, debemos recordar, por último, que la posibilidad de que en el contexto de la LEC de 2000 se plantee un error en la valoración probatoria por la vía de la infracción procesal sólo cabría por la vía de su artículo 469.1.4 º si el error fuera notorio o patente - de hecho - o incidiera en manifiesta irracionalidad o en arbitrariedad con infracción de norma legal o tasada ( sentencias del TSJG 15/2009 de 15 de septiembre , 9/2010 de 12 de marzo , 1/11 de 11 de enero de 2011 , auto de 4 de octubre de 2010 , etc. ).

Por lo demás, la invocación de error de derecho en la apreciación de la prueba exige - sentencia del TS de 28 de marzo de 2008 -, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada, la cita de la norma valorativa que haya podido ser infringida, la precisión del concepto en que lo ha sido y la indicación de las consecuencias que, en el orden fáctico, derivarían de la correcta aplicación de la norma vulnerada ( SSTS 22 de mayo y 12 de junio de 2002 , 13 de febrero y 11 de marzo de 2003 , 23 de septiembre y 25 de octubre de 2004 , 10 y 22 de febrero , 9 y 18 de mayo de 2005 , etc.).

Desde luego, la discrepancia con la valoración probatoria de la sentencia recurrida, en línea con la de primera instancia en estas cuestiones, no significa ni mucho menos que la efectuada por la Audiencia sea arbitraria, irracional o voluntarista y mucho menos si en realidad el motivo pretende no tanto acreditar hechos diferentes sino propugnar una vez más su calificación y subsunción jurídica - servidumbre en lugar de serventía - lo que esconde en realidad un motivo de casación y no de infracción procesal y de aquí que, salvo el genérico artículo 24.1 de la C.E ., no cite como vulnerado ni un solo precepto procesal regulador de la valoración de la prueba, lo que ya daría lugar, sin más, a su desestimación, conforme se ha expresado. Pero es que, además, la hipotética existencia de una servidumbre no haría variar, por sí misma, la decisión sobre la demolición del cierre habida cuenta de lo preceptuado en el artículo 388 del Código Civil .

QUINTO: el tercer motivo de infracción procesal, bajo la cobertura del artículo 469.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa a la sentencia de falta de motivación y de incongruencia, sin cita de precepto procesal alguno y con mezcla, una vez más, de cuestiones heterogéneas, lo que sería motivo bastante para su desestimación.

Se ciñe a alegar que no se ha tratado en las sentencias previas acerca de la norma aplicable, lo cual es incierto puesto que el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo de la sentencia de primera instancia se refiere de manera expresa a esta cuestión y, la de apelación, le dedica su fundamento quinto, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá al analizar el primero de los motivos de casación. Sea suficiente afirmar, no obstante, ( STSJG de 16 de septiembre de 2008 , 9/2011 de 28 de marzo, T.S de 29 de marzo de 2005 o del TC 165/99 , de 27 de septiembre), que si bien la necesaria motivación no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, no obstante sí se ha producido en el caso que nos ocupa.

Nada se argumenta sobre la pretendida incongruencia, inexistente desde el instante en que se resuelven todas las cuestiones planteadas (véanse, por citar algunas, nuestras sentencias, 7/2010 de 9 de marzo , la 28/2008 de 11 de diciembre , 1/2011 de 11 de enero , 7/2011 de 2 de marzo y 9/2011, de 29 de marzo).

SEXTO: La parte recurrente nos presenta el primero de sus motivos de casación sin indicar la vía elegida, aunque, dado que no cumple con los requisitos de preparación e interposición exigidos en los artículos 477.3 , 479.4 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es evidente que la vía no puede ser otra que la del artículo 477.2.2º de la citada Ley adjetiva en relación con el artículo 2.2 de la Ley reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia a la vista de que el proceso ha cursado por los trámites del juicio ordinario en razón de la cuantía. Sorprende entonces que los motivos de casación, bajo los ordinales segundo, tercero y cuarto, se formulen, con cita expresa de sus artículos 477.2-3º y 477.3, a través de la vía del interés casacional, por más que luego tampoco se cumpla con los especiales requerimientos exigidos por este presupuesto. El motivo que gira bajo el ordinal octavo concluye amparándose ya en todas las posibles vías, excepto la relativa a los derechos fundamentales. Estamos ante el vicio procesal expuesto en el fundamento 1º-2ª.

El primer motivo - en el que se citan como infringidos el artículo 13.2 y 38.2 del Estatuto de Autonomía de Galicia, la disposición final de la LDCG de 2006 , el artículo 9.3 de la Constitución Española y los artículos 1.1 , 2-2-3 y 12.1 del Código Civil - incurre también en el defecto procesal enunciado en el fundamento 1º-3ª y 4ª, cuanto denuncia, sin discernimiento alguno, la infracción en globo de los principios constitucionales de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, sistema de fuentes, principio de irretroactividad o regla genérica de conflicto, sin perjuicio de que esta denuncia no haya sido desarrollada adecuadamente, por lo que se produce una carencia manifiesta de fundamento que hace imposible la respuesta casacional .Podría incluso provocar el cuestionamiento de nuestra propia competencia para su conocimiento a la vista de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según la interpretación de la STS 187/2009, de 31 de marzo .

En este vicio procesal incurre también el motivo tercero de casación en el que se nos presentan como infringidas, por haber sido aplicadas, todas las normas referentes a las serventías recogidas en la LDCG de 2006 (artículos 76 a 81 , ambos inclusive), así como, por no haber sido aplicados, diversos y variados preceptos del Código Civil relativos a las servidumbres en general y a las de paso en particular (530, 532, 533, 534, 536, 537, 539, 540, 542, 543, 545, 566 y 597). Otro tanto sucede con el motivo cuarto de casación que denuncia la infracción, por la misma razón, de los ya citados preceptos de la LDCG y además, los artículos 82.1 ; 87.1 , 2 y 3 ; 89.1 , 2 y 3 ; 90.1 , 2 y 3 y concordantes de la LDCG de 14 de junio de 2006 para el caso de que no se entienda aplicable el Código Civil.

El motivo segundo ni siquiera cita una sola norma civil infringida. Se limita a reiterar que no se puede aplicar a un contrato que se formalizó en septiembre de 1988 leyes que entonces no estaban vigentes luego también incurre en la causa de desestimación citada en el fundamento jurídico 1-5ª

Esto es razón más que suficiente para desestimar ahora todos y cada uno de los motivos de casación, conforme a lo establecido en el artículo 483-2.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil

SÉPTIMO: todos los motivos de casación giran en torno a un único argumento que revela la absoluta y manifiesta falta de fundamento casacional del recurso planteado. La sentencia de la Audiencia Provincial, la recurrida, entiende, como la dictada en primera instancia, que la partición patrimonial del año 1988 crea una serventía en aplicación de las normas contenidas en los artículos 78.2 º y 3º de la vigente Ley de derecho civil de Galicia . Frente a tal argumento la parte recurrente entiende que, dado que en la indicada fecha no estaba vigente ni la citada norma ni la LDCG de 1995 y que, por otro lado, ni la Compilación del año 1963 ni la Ley de 10 de noviembre de 1987 mencionan las serventías, se han de aplicar las normas del Código Civil que regulan sólo las servidumbres de paso y no las serventías pues de otra manera se estaría otorgando eficacia retroactiva a la LDCG de 2006; en otras palabras, antes de la LDCG de 1995, según la parte recurrente, no existirían serventías en Galicia.

Tanto la sentencia dictada en primera instancia como en apelación ya responden adecuadamente a este sofisma sobre la insoslayable base del origen consuetudinario del derecho civil de Galicia cuya fuente esencial es la costumbre. Así, recordemos el preámbulo de la Ley de derecho civil de Galicia de 1995, reiterado en la de 2006, cuando, con cita expresa de la serventía, se refiere al 'proceso de creación consuetudinario del derecho civil', 'nacido en los campos gallegos' o cuando califica la Compilación de 1963 de fragmentaria e incompleta, o cuando alude, haciéndose eco de la STC 121/1992 a la posibilidad de 'recepción y formalización legislativa de costumbres y usos efectivamente vigentes'. Una de estas instituciones consuetudinarias vigentes que esperaban su incorporación al derecho legal era precisamente la serventía.

Así, la STSJG de 24 de enero de 2006 entendía que 'la serventía o servicio es una institución de origen consuetudinario, expresamente reconocida por la jurisprudencia en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1993 y las de esta Sala de 22 de julio de 1994 , 28 de enero de 1995 y 24 de junio y 2 de diciembre de 1997 - y hoy ( entonces ) en el artículo 30 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , de derecho civil de Galicia'. Nuestras sentencias de 16 de marzo de 2009 , 12/2010 de 31 de marzo , o la más reciente número 41/2011 de 30 de noviembre, nos hablan, de forma continuada y firme, de que la doctrina inaugural de esta Sala, desde la STSJG 9/1997, de 24 de junio , en torno a la naturaleza jurídica y conformación de la serventía, - por exclusión, independizada de la de agro, agra o vilar, y en función de las circunstancias fácticas concurrentes, sin tener que llegar a la plena acreditación de su constitución negocial ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego - , ha sido a la postre explícitamente recogida por el legislador de la LDCG/2006: la costumbre, pues, es la fuente formal de la serventía, ahormada por la jurisprudencia ( véase nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2007 ) y avalada hoy por la Ley. Por eso se sostiene en las STSJG 13 y 18/2007 de 17 de julio y 9 de noviembre respectivamente, así como en la antes citada 41/2011 referidas a la serventía, que la LDCG de 2006 'es susceptible de ser tomada en consideración respecto a las contiendas judiciales iniciadas con posterioridad a su entrada en vigor en lo que hace al extremo que nos ocupa'.

Los motivos de casación, todos excepto el que de forma estrambótica gira bajo el ordinal octavo, en la medida en que no son sino meras repeticiones del argumento expuesto, han de ser desestimados también, pues, por razones materiales.

OCTAVO: la conclusión es nítida: no se han vulnerado los artículos esgrimidos. Acudir entonces - argumentábamos en la STSJG STSJG 15/2011, de 16 de mayo - a la institución del abuso de derecho, figura jurídica de carácter excepcional, no deja de ser un mero voluntarismo exponente de la sinrazón de la parte recurrente porque la recurrida quiere seguir ejercitando su derecho del mismo modo que en el principio y a tal efecto baste con citar la sentencia del Tribunal Supremo de nueve de octubre de 1999 : '...presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o utilizando las normas en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial ( Ss. 11-3-1991 , 5-3-1991 , 2-12-1994 y 5-3 y 25-9-1996 , entre otras)'. En igual sentido STS de 12 de noviembre de 1998 .

Ni hay anormalidad en el uso de la serventía, ni voluntad de perjudicar, ni ausencia de interés legítimo por cuanto se pretende seguir usando del mismo modo que cuando se constituyó, sin agravación alguna frente a los cotitulares demandados, quienes, sin embargo, en contra de lo establecido en los artículos 394 y 397 del Código Civil , impiden o dificultan el paso de la parte actora, por lo que, como decidíamos en nuestras sentencias de 31 de marzo de 2010 y, en la ya citada, de 21 de junio de 2005 , deben demoler el cierre y las cancillas.

El motivo, pues, se desestima también por razones sustantivas.

NOVENO: se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, de acuerdo con lo establecido en el apartado noveno la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Desestimando el recurso de casación presentado por el procurador Sr. Lousa Gayoso en nombre y representación de doña Rita y de don Teodulfo contra la sentencia dictada el día treinta de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Ourense en el rollo número 395/09 a que esta alzada se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.