Sentencia Civil Nº 1/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 604/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 1/13

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a once de enero de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas nº 1058/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Ángela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Jarque Timoner, y como apelada la parte demandante D. Cesar , representada por el Procurador Sr/a. Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sr/a. Pastor Aracil, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23/2/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Emma Cifuentes Viudes en nombre y representación de D. Cesar , contra Doña Ángela , por lo que:

1.- Se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 7 de diciembre de 2007, dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio contencioso nº 645/2007, en el siguiente sentido:

1.1.- Se atribuye a ambos progenitores de manera compartida el régimen de convivencia con su hijo menor por semanas alternas, de lunes a lunes, a la entrada al colegio/instituto, a partir del 27 de febrero de 2012.

a.- Durante los períodos no vacacionales:

El menor cohabitará:

Con su padre: la primera semana y la tercera semana, si bien en esta última estará con compañía de su madre el miércoles y el viernes, desde la salida del colegio/instituto (17:00 horas, si no fuese lectivo), hasta las 20:00 horas, en que la madre le restituirá al domicilio paterno.

Con su madre: la segunda y la cuera semana.

Cuadrante explicativo de la anterior distribución:

Semana

27/02-4/03

5-11/03

12-18/03

19-25/03

Lunes

Padre

Madre

Padre

Madre

Martes

Padre

Madre

Padre

Madre

Miércoles

Padre

Madre

Padre*

Madre

Jueves

Padre

Madre

Padre

Madre

Viernes

Padre

Madre

Padre*

Madre

Sábado

Padre

Madre

Padre

Madre

Domingo

Padre

Madre

Padre

madre

(*la madre estará en compañía del menor desde la salida del colegio/instituto (17:00 horas si no es lectivo) hasta las 20:00 horas)..

b.- Durante el período vacacional de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizada la menor);

los años pares el padre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, ero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, disfrutará de una pernocta más; y la madre cohabitará con su hija desde las 20:00 horas del día indicado hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo.

los años impares, al madre cohabitará con su hija desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, disfrutará de una pernocta más; y el padre cohabitará con su hija desde las 20:00 horas del día indicado hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo.

c.- durante el período vacacional de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizada la menor):

los años pares, el padre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 31 de julio; y la madre cohabitará con su hija desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del día antier al primer día lectivo.

Los años impares, la madre cohabitará con su hijo desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 31 de julio; y el padre cohabitará con su hija desde las 20:000 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo.

d.- con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de convivencia anteriormente expuesto:

el día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo ) hasta las 20:00 horas.

El día del cumpleaños del menor el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo, hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

En el supuesto de imposibilidad de traslado del menor de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo podrá visitarle en el domicilio en el que se encuentre, al menor una hora diaria.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación telefónica, epistolar o telemática de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar al misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor.

1.2.- Se mantiene la atribución del uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar sito en Elche, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , a Doña Ángela , habiendo abandonado el mismo con anterioridad D. Cesar , con retirada de su ropa y enseres personales.

La anterior atribución del uso de la viviendda queda limitada al plazo de un año, por lo que a partir del 23 de febrero de 2012, Doña Ángela no podrá permanecer en la vivienda.

Como compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda, se fija a favor de D. Cesar 200 euros mensuales, que habrá de ingresar Dña Ángela en la cuenta nº NUM003 , dentro de los cinco primeros días de cada mes.

1.3.- D. Cesar deberá satisfacer con carácter mensual (doce mensualidades anuales) en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo Pablo la cantidad de 175 euros, que deberá ingresar en la cuenta nº NUM004 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Por su parte, Doña Ángela deberá efectuar el pago de los gastos escolares ordinarios de su hijo (autobús, servicio tartera, seguro escolar, 'donativos' a la Fundación Instituto de Promoción Social (Intes)), libros y cuotas de la A.P.A.).

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N:E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y años en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art. 227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes.'

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 13-3-12 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Estimar la petición formulad por el Procurador D. Fernando Moreno Garzón en nombre y representación de Doña Ángela de aclarar la sentencia de fecha 23 de febrero de 2012 , dictada en el presente procedimiento en el sentido que se indica:

En el apartado 12 del Fallo de la sentencia debe añadirse al final del último párrafo lo siguiente: 'salvo que con anterioridad al transcurso del plazo de uso otorgado ponga a disposición de D. Cesar la vivienda familiar'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 604/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/1/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto a la modificación de medidas, si ciertamente es en principio exigible una alteración sustancial de las circunstancias, esta Sección Novena, reiteradamente viene diciendo que cuando se trata de medidas que afecten a menores debe interpretarse con la máxima flexibilidad, de tal modo que cualquier circunstancia relevante que permita considerar que el menor va a mejorar en su situación personal es suficiente para cumplir con el requisito.

Teniendo en cuenta que el principio fundamental recogido en la ley 12/2008 de protección integral de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad Valenciana, es el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social. Y que con arreglo al artículo 4.3 c) de la Ley 5/2011 , el propio pacto de convivencia familiar puede ser modificado a petición de uno de los progenitores cuando sobrevengan esas circunstancias relevantes.

Resultando que normalmente el régimen más beneficioso para los menores es el de custodia compartida, y por ello sólo excepcionalmente debe acudirse al de convivencia individual, como claramente se desprende del artículo 3 de la Ley 5/2011 . Y en consonancia con ello la Disposición Transitoria Primera, de la Ley 5/2011 dice: 'Revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior.

A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.'.

SEGUNDO.- Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quoy no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, debiendo verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quode forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente, pero no del menor.

Por último, precisamente la inferior capacidad económica de la apelante, es lo que impone la obligación del padre de abonar 175 euros para subvenir gastos del menor.

TERCERO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ángela , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 23 de febrero de 2012 , que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.