Sentencia Civil Nº 1/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 111/2011 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2012

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados juicio ordinaro nº 316/2009 seguidos a instancia de Casilda representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Veneranda Rodríguez Aguiar y dirigida por la letrada Dª. Yolanda Castro Moreno, contra PECANAMA S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Inmaculada Hortensia López Vera y dirigida por el letrado D. Agustin Cruz Santana, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Siete de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Casilda representado por la Procuradora Dª. Veneranda Rodríguez Aguiar contra la entidad mercantil Pecanama S.L., representado por el Procurador D. Pedro Viera debo absolver y absuelvo a la demandada de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 13 de Julio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto litigioso la acción de resolución del contrato de compraventa de bien inmueble pactado por las partes en documento privado de 9/5/2006. Ejercita la acción resolutoria del contrato el comprador de la vivienda, por incumplimiento del vendedor de la obligación de entrega de la cosa, acción a la que se opuso el demandado alegando que la vivienda se finalizó sólo dos meses después de la prórroga de ocho meses contemplada en el propio contrato, y que la falta de consumación del contrato -mediante entrega de la vivienda ya finalizada y pago por el comprador del resto del precio- se debió al desinterés del comprador en la adquisición de la vivienda, prefiriendo la pérdida de los 18.030 € abonados a la firma del contrato, por lo que lo que ha existido es un incumplimiento de obligaciones por parte del comprador que le inhabilita para ejercer la acción resolutoria.

La compraventa es un contrato consensual que produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, siendo típico el establecimiento de un término simultáneo para el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida -que se acompaña o sustituye por la elevación a escritura de la forma privada de la venta, con valor de tradición instrumental de la cosa-, y de pago del resto del precio por parte del comprador. La resolución del contrato, alternativa a la acción de cumplimiento forzoso que ofrece el art. 1124 del C.C . a ambos contratantes, puede solicitarse siempre y cuando una de las partes esté incursa en un incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones, siempre y cuando el que ejerce la acción resolutoria no esté a su vez incurso en la misma situación, ya que tratándose del cumplimiento simultáneo de obligaciones principales, no puede el incumplidor reclamar el cumplimiento del otro contratante sin haber cumplido a su vez la prestación comprometida. Lo cual en la práctica se traduce en la necesidad de determinar conforme a las reglas de la carga de la prueba de los hechos alegados si en efecto el accionante de la resolución contractual ha cumplido tales obligaciones o bien al menos si su incumplimiento se ha debido exclusivamente a la falta de la contraprestación del demandado.

Cuando la cosa vendida no se ha entregado dentro de plazo, pero todavía sería posible la entrega, será preciso establecer si el retraso es esencial de modo que se haya frustrado el interés del comprador en el negocio jurídico, y si dicha omisión no ha sido causada por el incumplimiento de la obligación de pago del precio por parte del comprador.

La jurisprudencia exegética del art. 1124 del C.C . -y art. 1504 del mismo texto- ha venido en fin a acuñar los requisitos de la acción resolutoria como con más extensión refleja la STS 13/5/2004 : 'La compraventa es un contrato de los llamados de tracto único, no obstante que la entrega del inmueble no pueda hacerse hasta su terminación ( STS de 10/2/1997 ) o la forma aplazada del precio, a diferencia de los de tracto sucesivo que dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo ( STS de 22/4/2004 ). Es además un contrato sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas, interrelacionadas para los contratantes, por ser la obligación principal del vendedor la entrega de la cosa y la contrapartida del comprador el pago del precio ( arts. 1445 , 1461 y 1500 Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ).

La declaración de concurso de cualquiera de los contratantes no afecta, en principio, a la vigencia del contrato y al cumplimiento de las respectivas prestaciones, aunque la Ley hace excepciones y distingue según que el cumplimiento o el incumplimiento sea anterior o posterior a aquel momento, con sus consecuencias en orden permitir o no a partir de entonces la resolución del contrato por incumplimiento ( arts. 61 y 62 Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) ).

El incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial y el retraso no tiene en principio tal efecto. Destacamos la siguiente jurisprudencia al respecto:

En cuanto a los requisitos generales de la resolución contractual señala la STS de 13/5/2004 los siguientes: '1º- La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de diciembre de 1947 y 9 de diciembre de 1948 ). 2º- La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo (Sentencias de 28 de septiembre de 1965 y 30 de marzo de 1976 ) así como su exigibilidad ( Sentencias de 6 de julio de 1952 y 1 de febrero de 1966 ). 3º- Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de diciembre de 1960 y 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1976 y 17 de febrero de 1977 ). 4º- Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de mayo de 1970 ). 5º- Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de julio y 29 de marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de febrero y 11 de abril de 1925 y 24 de octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de mayo de 1991 , 16 de abril de 1991 y 29 de febrero de 1988 '.

Lo exigible es 'no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SSTS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 )' ( STS de 10/6/2004 ).

La jurisprudencia 'actualizada y reiterada ( sentencias de 21-5-1986 , 29-2-1988 , 21-10-1989 , 13-3-1990 , 21-2-1991 , 20-11- 1991 y 2-6-1992 , entre otras), exige, entre los requisitos que determinan la eficacia de las condiciones y presupuestos resolutorios de las obligaciones recíprocas, previstos en el precepto civil 1124, en su relación con el 1504, que básica y fundamentalmente no se de por quien ejercita acción resolutoria, situación de incumplimiento previo y por tanto provocador de la actitud de defensa de sus intereses, que motiva a adoptar a la contraparte adquirente, así como que ésta acceda a la condición de exclusiva incumplidora por su libre y decidida voluntad, que no es preciso esté representada por una actitud dolosa o actitud deliberadamente rebelde, como resulta expresión superada, sino que lo decisivo es que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria' ( STS de 04/07/1994 y 10/6/2010 ). De manera similar la sentencia de 26/11/2001 .

En el mismo sentido, añade la SAP Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) Sentencia núm. 146/2012 de 30 marzo JUR 2012164648 'Más recientemente, se ha acudido a los principios del Derecho europeo de contratos para hablar de un 'incumplimiento intencional por la parte incumplidora ( Sentencia de 16 de mayo de 1996 , además de otras como las de 21 de marzo de 1986 , 27 de noviembre de 1992 , 17 de febrero y 10 de julio de 2003 ), de manera que 'de a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte' ( artículo. 8:103, c) Principios del Derecho europeo de contratos). En definitiva, podemos interpretar el artículo 1124 Código civil en el sentido que se produjo un incumplimiento esencial que privó a la parte perjudicada (...) de la prestación que tenía derecho a esperar según el contrato, además de ser el mencionado incumplimiento intencional, dando a la parte interesada razones para creer que no podía confiar en el cumplimiento definitivo' ( STS de 10/10/2005 ).

La jurisprudencia 'ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras' ( STS de 25/6/2009 ).

'De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. (...) Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado' ( STS de 17/12/2008 ).

O como se razona en la STS de 4/6/2007 , citada en la del Juzgado de lo Mercantil: 'el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible' (...). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras ), ' grave' ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc .),' esencial' ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.'

En este caso, el contrato fijó como fecha de entrega el mes de junio de 2007, si bien no sólo no se estableció un término esencial de cumplimiento, sino que la misma cláusula undécima del contrato sólo estableció pena convencional para un retraso superior a los ocho meses desde la fecha anterior -por tanto febrero de 2008-, y aun entonces la pena eran solamente 20 € mensuales. Es decir, que los daños y perjuicios que causaba el retraso al comprador sólo se producían a partir los ocho meses, y aún entonces la compensación por el retraso se fijaba contractualmente en sólo 20 € mensuales. De lo que debemos deducir que, si bien no es posible interpretar dicha cláusula como una patente de corso del vendedor para dilatar indefinidamente su entrega, es claro que las partes contratantes no concedían al plazo de entrega de la vivienda fijado en el contrato un carácter esencial, y que la verdadera fecha de cumplimiento contractual era la de febrero de 2008, ya que el retraso previo a dicha fecha no constituía al vendedor en mora a los efectos de devengo de daños y perjuicios conforme al art. 1101 y art. 1108 del C.C .

Pero es que, además, no hay constancia alguna de que el comprador haya requerido la entrega de la vivienda una vez que la construcción finalizó en abril de 2008, mes en que ya se ha acreditado que se otorgaron escrituras de compraventa a favor de otros adquirentes de la misma promoción inmobiliaria. El actor indica que hubo requerimientos verbales antes de la fecha de conclusión de la obra, pero no señala que los hubiera después -cuando el retraso real una vez finalizada la prórroga contractual era solamente de dos meses-, y que lo que existió es un supuesto pacto, en absoluto acreditado, para que el vendedor devolviera la suma anticipada, con resolución del contrato. Por tanto, ante la falta de prueba de la intimación al vendedor para el cumplimiento del contrato, y de los pactos de resolución que se alegan en la demanda, no cabe concluir que el comprador haya llevado a cabo la conducta que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe para que se consumara el contrato: en ningún momento manifestó al vendedor más allá de abril de 2008 su intención de formalizar la venta en escritura pública y entregar el precio restante; debiendo recordar que un contrato obliga no sólo a lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, art. 1258 del C.C .. Cierto es que el contrato establecía que el vendedor debía a su vez comunicar de forma fehaciente el día y hora de comparecencia ante el Notario, para formalizar públicamente la venta y pagar el precio, y esta obligación tampoco la ha cumplido el vendedor. Pero como hemos expuesto, la acción resolutoria exige que el accionante se encuentre en situación de juridicidad, mediante el cumplimiento de sus propias obligaciones, y si se ha desentendido del perfeccionamiento de la venta desde abril de 2008 hasta el momento de interponer la demanda en marzo de 2009, sin ofrecer en ningún momento el pago del precio ni exigir la elevación a pública de la venta, ha incumplido a su vez las obligaciones que le imponía la buena fe, por lo que, sea por su falta de interés en la consumación de la venta o por simple pasividad o por lo que fuere, carece de legitimación para instar la acción resolutoria y pedir la devolución del dinero ya entregado.

En resumen, lo único que se constata es que se produjo una demora inesencial en la finalización de la obra, de dos meses respecto a la prórroga contemplada en el contrato, y que a partir de ese instante ni el comprador ha instado en momento alguno el cumplimiento del contrato ni ofrecido el pago del precio pendiente de pago, ni el vendedor requirió tampoco de forma fehaciente dicho cumplimiento, al margen de las tesis subjetivas sobre conversaciones verbales de las partes, no acreditadas, por lo que nos hallamos, de acuerdo con las exigencias del contrato y de la buena fe, ante una situación de mutuo incumplimiento que impide el ejercicio de la acción de resolución del contrato.

La prueba ha sido pues adecuadamente valorada en primera instancia, y el recurso ha de ser desestimado.

ULTIMO: Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana de 13 de Julio de 2010 en los autos de procedimiento ordinario nº 316/2009, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.