Sentencia Civil Nº 1/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 476/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00001/2013 SENTENCIA NÚMERO UNO Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrados: D. Antonio Luis Pastor Oliver Dª María Jesús De Gracia Muñoz En la ciudad de Zaragoza, a once de enero de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Calatayud (Zaragoza) en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 134/12, de que dimana el presente Rollo de apelación número 476/12, en el que han sido partes, apelante, la demandanda Dª Trinidad , representada por el Procurador D. Ricardo Moreno Ortega y, apelada, la demandante Dª Zulima , representada por la Procuradora Dª Consuelo Caro Ceberio, siendo Ponente el Ilmo. Sr.D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Dos de Calatayud, se dictó sentencia de fecha 13 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Consuelo Caro Ceberio, en nombre y representación de Zulima contra Trinidad , debo condenar y condeno a la parte demandada a: 1.- Dejar libre el paso que da acceso a la finca propiedad de la parte actora (Polígono NUM000 , parcela NUM001 del municipio de la Vilueña), debiendo reintegrar a la parte actora en su posesión para que ésta pueda pasar con vehículo agrícola.

2.- Estar y pasar por el anterior pronunciamiento, debiendo abstenerse en lo sucedido de inquietar y perturbar la pacífica posesión del paso que da acceso a la finca de la parte actora.

Se condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 31 de octubre de 2012, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 8 de enero de 2013, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada en un proceso de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, y en el que la tutela postulada era retirar los obstáculos que ha colocado la mencionada demandada para impedir el paso que la interdictante manifestaba realizar 'desde tiempo inmemorial desde el año 1977' (hecho segundo de la demanda), se alzará contra la sentencia estimatoria de la demanda.

Y lo hará con una suerte de introducción previa en la que recordará cual es el ámbito de estos procesos sumarios. En efecto tal y como se sostiene en el recurso la tutela que se otorga en estos procesos, sin alcance de cosa juzgada, es el mero hecho posesorio, que se protege aun al margen de todo título y derecho de, en lo que concierne al caso, la propiedad de las fincas o del espacio que se usa para el paso, ni de si, en su caso, existe una servidumbre de paso. Aunque luego en el recurso se harán invocaciones a la propiedad del terreno.

SEGUNDO .- Estructuralmente en el recurso se mezclan lo que parecen ser presupuestos concurrentes que obstarían a toda tutela posesoria y una denuncia, aunque no nominativa, de una errónea apreciación de la prueba practicada en la primera instancia.

En efecto se sostiene que la posesión por la interdictante se logró de manera clandestina, con violencia y de que se trata de una posesión meramente tolerada.

Es de advertir ya inicialmente que estas características de la posesión no son compatibles entre sí. A la tolerancia se refiere el art. 444 C.Civil y siempre encuentra su justificación en la voluntad de las partes, de suerte que su realización es siempre conocida y consentida por el dueño, sin intención por las partes de generar un derecho subjetivo alguno, de suerte que provocan una mera situación de precariedad basada en relaciones de familiaridad o, como es el caso, de vecindad.

La tolerancia no altera la posesión ni atribuye protección interdicta. Pero excluye, por su base voluntaria, la clandestinidad, a la que se refiere el mismo art. 444 C. Civil . Y con más razón la aquiescencia que sustenta la tolerancia es incompatible con la violencia.

TERCERO .- Dicho esto, atendiendo al material probatorio cuya apreciación se ha realizado detalladamente en la instancia, no se puede alcanzar otra conclusión diferente a la obtenida en la instancia. En efecto sobre la base de una situación algo confusa, puede concluirse que existe una posesión estable del paso por la demandante para acceder desde el camino 9001 a la finca de su propiedad, parcelaria NUM001 , y que tal acceso está asentado sobre un lapso temporal relevante, que situaría su inicio hacia la década de 1970-1980, con ocasión de la introducción del uso de la maquinaria agrícola.

Tal paso puede razonablemente diferenciarse del denominado 'camino de mulas' y que más históricamente antes de aquél proceso pudo usarse para el paso. Conclusión que se alcanza aun atendiendo incluso a los testimonios aportados por la recurrente, personas de notable edad y que podían presentar alguna dificultad de compresión y/o expresión del elemento factual o histórico del conflicto, sobre todo a la vista de planos y reportajes fotográficas. Pero que no dejó razonables dudas sobre la realidad del paso que la recurrente ha obstaculizado, sobre todo gracias al prudente uso por la Juez de instancia de la facultad que le otorga el art. 372.2 Lec .

En cualquier caso las dudas que pudiera ofrecer la prueba testifical, si es que se puede decir que ofrecieran alguna, deben solventarse por las fotografías aéreas y por las ortofotos acompañadas con el informe pericial de la parte demandante y sometidas a la apreciación técnica de su perito, de las que resulta el paso que se afirma en tiempos coincidentes con aquél resultado de la prueba testifical.

Cierto que de la prueba practicada, y aun del mismo interrogatorio de la actora, resulta que la misma pudo realizar cambios en ese paso, arreglando la entrada (secuencia 47? del primer video), o la ejecución de un muro de piedra por donde, según su propia versión, estaban los testigos, y que con ocasión de tales trabajos, realizados de manera más reciente pudo modificar en alguna medida la configuración externa del paso.

Pero esas alteraciones no permiten ensombrecer la realidad de un paso estable del que no cabe predicar, a los meros efectos que interesan en este proceso, que lo sea ni meramente tolerada ni clandestina ni obtenida con violencia. Razones que fatalmente han de conducir a la desestimación del recurso.

CUARTO .- que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec .).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Trinidad contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera número Dos de Calatayud recaída en el juicio verbal de tutela sumaria de la posesión tramitado en dicho Juzgado con el núm. 134/2012, sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.