Sentencia Civil Nº 1/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 577/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 577/13

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE MOTRIL

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 663/11

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 1

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOS D. ENRIQUE PINAZO TOBES Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 10 de enero de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 577/13- los autos de juicio ordinario nº 663/11, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Mariano , en su nombre y en interés de la C.B. que forma con sus hermanas Dª Crescencia y Dª Leticia , representados por la procuradora Dª Marata Mª Pueyo Planelles y defendidos por el letrado D. José Bernardo Muñoz, contra la C.P. del EDIFICIO000 , sito en la PLAYA000 , de Motril, representada por la procuradora Dª Blanca López del Moral y defendida por el letrado D. Pedro Fernández de los Ríos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Mariano en interés de sus hermanas Crescencia y Leticia , representado por la procuradora Sra. Pueyo Planelles, contra Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 representada por la procuradora Sra. Rojas Arquero, y en consecuencia:

-debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra;

- debo imponer las costas a la actora'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria, impugnando a su vez la resolución recurrida; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10/12/13, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- Nulidad de los acuerdos de la comunidad relativos al cuidado y riego de los jardines colindantes de las fincas.

Dice el artículo 18.2 de la LPH , introducido por la Ley 8/1999 que ' estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Está acreditado que el demandante, y las comunidades de bienes en cuyo beneficio actúa, no pagan al menos el incremento de las cuotas del 25%, aprobado en agosto de 2007, en junta en la que incluso estaba presente el demandante Sr. Mariano , documento 35 de los de la demanda, cotejado tras la impugnación injustificada por el actor (diligencia de 8 de febrero de 2013), admitiendo el actor en la demanda que en sus pagos, toma como punto de partida lo abonado en el año 2006.

Por tanto resulta evidente que la parte actora no está legitimada para promover la impugnación que nos ocupa, al no estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad. Para evitarlo, en fraude de ley, sin haberse alterado en ningún momento la cuota de participación, aplicándose en los pagos reclamados la que entiende el actor procedente, solicita la demanda que se declare que están obligados (el actor y las comunidades en cuyo beneficio actúa) a contribuir en el sostenimiento de los gastos comunes del edificio en proporción a su coeficiente de participación, y careciendo tal pretensión de interés jurídico, como establece la sentencia apelada, siendo firme tal pronunciamiento, obviamente tal pretensión no puede eludir el cumplimiento del requisito de procedibilidad examinado.

Establece el Tribunal Supremo, Sentencia de 14 de octubre de 2011 , al examinar cuando no puede aplicarse el requisito de procedibilidad enjuiciado, que 'Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad'. A su vez, señala la reciente STS de 27 de octubre de 2013 , que la excepción a la aplicación del requisito de procedibilidad del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal se aplica a 'los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal 'y a ' los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión',pero sin que pueda 'aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la «cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios», en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia.'

Por tanto, en este caso, dado que los acuerdos impugnados no alteran el sistema de distribución de gastos, sin que puedan incluirse en la excepción que impide aplicar el requisito de procedibilidad examinado, no estando los actores al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, sin necesidad de examinar el contenido del acuerdo o el planteamiento en plazo de la impugnación, al carecer de legitimación para el planteamiento de la impugnación debe confirmarse la desestimación de la pretensión impugnatoria.

Tal pronunciamiento no implica la estimación de la impugnación de la sentencia por la Comunidad de Propietarios, indebidamente entablada y admitida, cuando la sentencia recurrida no era parcialmente perjudicial para ella, haciendo posible la impugnación. La impugnante debía explicar su discrepancia con la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, al oponerse al recurso, no con la improcedente formulación de una impugnación realmente inexistente, al no dirigirse a la modificación de ninguno de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Eliminación y retirada de las tuberías e instalación eléctrica para riego que se ha instalado en las cocheras de los demandantes .

No se ha probado, por las fotografías aportadas, o la incorporación de otro elemento de prueba, que la instalación eléctrica discurra por los espacios privativos de los demandantes, que sin embargo sí ocupan las tuberías, como ponen de manifiesto las fotos, incorporadas al informe aportado como documento 76 de los de la demanda, folios 131 a 134. Sin embargo su instalación en columnas, fotos aportadas en la audiencia previa, no demuestra que ocupen ningún espacio privativo, cuando además las plazas de los actores no aparecen delimitadas.

Las tuberías indicadas no discurren por el subsuelo, o por encima del espacio privativo de los actores, tampoco se instalaron al ejecutarse el edificio, sino después, sin consentimiento de los propietarios afectados, gravando y creando indebidamente una servidumbre sobre su dominio exclusivo. Por tanto no pueden equipararse con las bajantes, luces o arquetas ubicadas en elementos comunes o instalaciones generales de la Comunidad que conforme al art. 9 LPH , incluidas en su espacio privativo, el propietario debe respetar. Es decir, si la tubería hubiera sido configurada inicialmente al tiempo de constituirse la propiedad horizontal, los actores vendrían obligados a soportarla, al igual que sucedería si la propia Comunidad hubiera aprobado su instalación y la creación de un nuevo elemento común por acuerdo unánime firme de todos los propietarios. El problema es que las tuberías se han instalado con posterioridad al momento del título constitutivo, cuando ya cada propietario era dueño y poseedor de cada plaza de garaje, con todos los derechos que le concede el ordenamiento, entre ellos el de reaccionar contra las perturbaciones y agresiones de terceros, pudiendo negar la procedencia de gravámenes, formulando acción negatoria de servidumbre, que, a tenor de los hechos de la demanda, realmente debe estimarse articulada en este caso y debe prosperar en cuanto que las tuberías invaden el espacio correspondiente a las plazas de garaje de la parte demandante, con el consiguiente perjuicio que ello provoca, en atención a las filtraciones que pueden ocasionar, que el propietario no debe soportar y tolerar, incluidas las obras de reparación en su caso, con merma también del dominio exclusivo atribuido.

La parte actora adquiere un inmueble - plaza de garaje - en unas determinadas condiciones relativas a estructura y volumen de la misma, que después son modificadas de modo unilateral por la demandada al instalar, sin autorización ni cobertura legal alguna, y por tanto indebidamente una tubería en la plaza de garaje, modificando su configuración, reduciendo su espacio y obligando a tolerar las consecuencias derivadas de la existencia de la servidumbre que el paso de la tubería supone.

En consecuencia debe estimarse parcialmente en este punto la demanda, eliminando la demandada las tuberías para riego que invaden los espacios privativos de la parte demandante, coincidentes con las plazas de garaje que corresponden al actor y a las comunidades en cuyo beneficio acciona, debiendo cerrar los huecos abiertos por su instalación, donde por otra parte se ha comprobado que penetra el agua, eliminándolos también de otros espacios, en cumplimiento de su obligación ( art. 10.1 LPH ), precisando que la falta de petición del artículo 16.2 LPH , no elimina la obligación de la Comunidad, que está obligada a la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, sin que realmente exista aquí discrepancia, o alternativa sobre la naturaleza de las obras a realizar sobre la que debiera pronunciarse la Junta de Propietarios, a tenor de la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda.

TERCERO: Obras que debe realizarse para garantizar la seguridad, estanqueidad, habitabilidad y uso del inmueble, especialmente en la zona de cocheras y trasteros.

Aunque es cierto que se han llevado a cabo obras para evitar las humedades e inundaciones que se producen en la zona de trasteros y cocheras, sin que se haya probado que se produzcan en otras zonas del edificio, lo cierto es que al margen de no haberse reparado las filtraciones que provocan los orificios en la pared mencionados en el apartado anterior, no existe ninguna noticia de la reparación de los problemas de impermeabilización del edificio y la zona de jardineras, reflejadas y documentadas en el informe pericial acompañado con la demanda, como documento 77, sin que realmente se ponga en cuestión la necesidad de realizar las obras que resulten precisas para evitar las humedades detectadas en la planta donde se ubican las cocheras y trasteros. Por ello, con independencia de la naturaleza de las obras que se acometan, eliminación de conducciones de riego, eliminación de aporte de las cubiertas, o impermeabilización del edificio respecto de tales espacios (claramente deteriorada como ponen de relieve las fotografías aportadas al citado informe), en primer lugar, con revocación de la sentencia en este punto, debe condenarse a la Comunidad demandada a eliminar la humedades que afectan a la zona de cocheras y trasteros.

También debe condenarse a la Comunidad, a reparar la red de saneamiento del inmueble y evacuación de aguas del edificio, de modo que no se desborde e inunde la planta de garajes, como ocurre con frecuencia, tal y como resulta acreditado por las pruebas periciales y testifical practicada, sin que tal problema conste solucionado.

Del mismo modo, aunque se han reparado los sumideros del garaje, quedando pendiente uno de ellos, como reconoció el Presidente de la Comunidad, al parecer ubicado en una zona a la que solo tienen acceso los demandantes, deberá también completarse la reparación de todos los sumideros del garaje, interviniendo sobre él, realizando la limpieza y actuaciones necesarias para su adecuado funcionamiento, estimándose desaparecida la obligación que a tal efecto se impone a la Comunidad, sí en ejecución de sentencia obstaculizase o impidiese la parte actora el acceso al punto donde se ubica.

También deberá eliminar la demandada, las consecuencias de las inundaciones, filtraciones y humedades sufridas en la zona de garajes y trasteros, tanto en paramentos verticales como techo, saneando y pintando las zonas afectadas, reparando los zunchos afectados por la humedad como pone de relieve, las fotos del informe pericial aportado con la demanda del Sr. Genaro , así como eliminar cualquier fuga de tuberías, en la misma zona, detectada en el mismo dictamen.

Sin embargo ninguna obra cabe imponer a la demandada, para mejorar la zona, excediendo de sus obligaciones, sin que deba colocar un suelo nuevo, dotar al garaje de nueva puerta, o completar el sistema contra incendios que no se ha demostrado resulte insuficiente.

No se ha probado que la parte actora cegase alguna arqueta o que se haya negado a pagar la derrama extraordinaria que deba girarse a los miembros de la comunidad para realizar tales reparaciones, al ser insuficiente, según señala la Comunidad, las cuotas ordinarias. Por otra parte, pese a estar acreditado que los actores no se encuentran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones con la comunidad, tampoco estamos aquí ante el cumplimiento de obligaciones contractuales, o bilaterales mutuamente condicionadas o interdependientes, y en modo alguno nos encontramos ante obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo trayendo su causa cada una de la respectiva prestación del otro obligado.

Como ya hemos visto tampoco la demandada puede eludir el cumplimiento de su obligación por falta de petición anterior de los demandantes, y en modo alguno se extingue la obligación de la Comunidad de realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, por no acordar la Junta de Propietarios la naturaleza o índole de las obras a ejecutar, que, salvo que resulte otra cosa del título constitutivo, deben soportarse por los comuneros en la misma proporción que los restantes gastos comunes, teniendo en cuenta que la propia comunidad, como reconoce, ha realizado parte de las reparaciones inicialmente exigidas, sin existir problema alguno en la repercusión de su coste entre los copropietarios. No obstante, teniendo en cuenta la dificultad que para su realización supone la actitud de los actores, ante el reiterado incumplimiento por su parte de sus obligaciones de pago, a fin de permitir en su caso la determinación por la Comunidad de la naturaleza y coste de las obras a realizar, y en su caso la reclamación judicial de las cuotas impagadas, se establece, a los efectos del apartado 2 del número 1 del artículo 706 LEC , el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, para la realización de las obras de reparación y eliminación de instalaciones a que se condena a la Comunidad demandada, de modo que solo transcurrido tal plazo podrá el ejecutante instar que se le faculte para encargar la ejecución a un tercero o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, sí la obra no se llevara a cabo por la Comunidad demandada.

CUARTO:La estimación parcial de la demanda y del recurso interpuesto determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas en ambas instancias, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dadas las dudas que ha generado la indebida admisión de la impugnación por el Juzgado, dando pie a su indebida tramitación, como en otras resoluciones dictadas por esta Sección, bastando con citar las de 18 de abril, 4 de mayo y 20 de junio de 2012, procede, pese a su desestimación, no realizar expresa imposición de las costas devengadas por ella en esta instancia.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por D. Mariano , contra la Sentencia de 31 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Motril en los autos 633/2011, con devolución del depósito constituido para recurrir, desestimando la impugnación Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , mal admitida, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar; la estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Mariano , en su propio nombre y en interés de la Comunidad de bienes que forma con sus hermanas D.ª Crescencia y D.ª Leticia , respecto de los inmuebles en copropiedad mencionados en el hecho primero de las demanda, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , condenando a la Comunidad demandada:

A eliminar las tuberías para riego que invaden los espacios privativos de la parte actora, coincidentes con las plazas de garaje que corresponden a D. Mariano , y a la Comunidad de bienes que forma con sus hermanas D.ª Crescencia y D.ª Leticia , debiendo cerrar cualquier hueco abiertos por su instalación en la planta de garajes y trasteros.

A eliminar las humedades detectadas en la planta donde se ubican las cocheras y trasteros, procedentes de las zonas de jardinería.

A reparar la red de saneamiento del inmueble y evacuación de aguas del edificio, de modo que no se desborde e inunde la planta de garajes.

A completar la reparación de los sumideros del garaje interviniendo sobre el que aún se encuentra pendiente de reparación, realizando la limpieza y actuaciones necesarias para su adecuado funcionamiento, estimándose desaparecida la obligación impuesta, sí en ejecución de sentencia se acreditase que obstaculiza o impide el actor, o los integrantes de la comunidad en cuyo beneficio acciona, el acceso al punto donde se ubica el citado sumidero.

A eliminar, las consecuencias de las inundaciones, filtraciones y humedades sufridas en la zona de garajes y trasteros, tanto en paramentos verticales como techo, saneando y pintando las zonas afectadas, reparando los zunchos también perjudicados por la humedad, haciendo desaparecer cualquier fuga de tuberías, en la misma zona.

Se fija el plazo de un año, desde la fecha de esta resolución, para la realización de la ejecución de hacer impuesta a la Comunidad demandada, de modo que transcurrido tal plazo podrá el ejecutante instar que se le faculte para encargar la ejecución a un tercero o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, sí la obra no se llevara a cabo por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

No proceda efectuar expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.