Sentencia Civil Nº 1/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 764/2011 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de enero de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 15 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña RUBEN RODRIGUEZ S.A. (APELANTE-APELADO) Y DOMINGO ALONSO S.A. (APELANTE-APELADO).

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 15 de noviembre de 2010 , seguidos a instancia de D. /Dña. RUBEN RODRIGUEZ S.A. representados por el Procurador D. /Dña. JAVIER SINTES SANCHEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. GUSTAVO ARAGON RAMIREZ DE PINEDA, contra D. /Dña. DOMINGO ALONSO S.A. representados por el Procurador D. /Dña. BONIFACIO VILLALOBOS VEGA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARCELINO VILLALOBOS DE PAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por RUBEN RODRIGUEZ S.A. contra DOMINGO ALONSO S.A., debo condenar y condena a la demandada al pago de 60.468,54 euros, mas los intereses procesales de tal cantidad; y todo ello sin realizar expresa condena en costas, de manera que cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose solicitado prueba por ambas partes en esta segunda instancia , dictándose auto, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7 de octubre del 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el número de asuntos que pesan sobre esta Sala. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del litigio la acción indemnizatoria por resolución unilateral ilegítima del contrato de prestación de servicios de agente aduanero deducida por la entidad Rubén Rodríguez S.A. (en adelante Rubrosa) contra Domingo Alonso S.A. (en adelante Dasa). Como expone con detalle la sentencia de primera instancia ahora apelada por ambas partes, 'Se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios originados por injusta resolución contractual atribuible a la demandada; acciona la parte actora solicitando se declare injustificada y contraria a derecho la resolución del contrato de agente de aduanas que existía entre las partes litigantes; derivado de tal declaración insta la actora la correspondiente indemnización alegando que tal injusta resolución contractual le ha ocasionado una serie de daños y perjuicios. En concreto se reclama en concepto de daño emergente la cantidad de 74.179,09 euros, por este concepto se reclaman las cantidades que la actora se ha visto obligada a abonar en concepto de indemnizaciones laborales por despido de trabajadores; reclamando igualmente en concepto de lucro cesante la cantidad de 628.471 euros.'

La tesis del actor es que en las décadas en que duró la relación entre ambas sociedades, calificable como de arriendo de servicios, existió bien un contrato único indeterminado en el plazo, o bien, en los últimos tiempos, un contrato de servicios plurianual, pues se negociaban tarifas para tres años, siendo así que el último, concertado tácitamente para el trienio 2007-2009, finalizaba al concluir el período, por lo que la resolución del contrato indefinido se ha hecho incumpliendo el deber de preaviso razonable que establece la jurisprudencia para los contratos de plazo indeterminado, o bien si se admite que era un contrato con un plazo determinado de tres años, ha existido una resolución unilateral y por tanto un incumplimiento flagrante de contrato al extinguirlo sin justa causa cuando sólo se había cumplido la mitad de la duración del mismo.

La parte demandada consideró en cambio que no existía un contrato único de duración indeterminada o bien determinada de tres años de duración -hasta fines de 2009- como pretende la parte actora, sino singulares contratos de comisión mercantil en cada una de las ocasiones en que a lo largo de los años Dasa requirió los servicios de agente de aduanas de Rubrosa para el despacho de las mercancías, como representante ante la Administración fiscal, para la importación de los automóviles que llegaban a puerto como carga de los distintos buques de transporte, y que eran comerciados por Dasa como importador- mayorista de automóviles; hasta que decidió prescindir de tales servicios de comisionista para reducir costes empresariales constituyendo una sociedad logística propia a mediados de 2008, por lo que no ha lugar a indemnización alguna ya que ningún contrato ha sido resuelto; simplemente ha dejado de celebrar nuevos contratos con la agencia de aduanas demandante, no teniendo obligación jurídica alguna de continuar la relación comercial con dicha entidad, de la que la entidad demandada era simplemente un cliente habitual que solicitaba los servicios individualmente a lo largo del período en que mantuvieron dicha relación de comitente-comisionista, como demuestra que no se pagaba al comisionista unos honorarios fijos, sino un precio por cada uno de los vehículos importados.

La sentencia considera probado que existió un pacto de servicios de agente de aduanas para el período 2007-2009 por lo que condena al pago de los daños y perjuicios causados por la resolución anticipada de contrato, si bien admite la cuantificación del perito de la parte demandada, dadas las deficiencias de la pericia de la parte actora, condenando al pago de 60.468,54 euros, mas los intereses procesales.

Contra la sentencia se alzan ambas partes, insistiendo en sus respectivas posiciones procesales de partida expuestas en la demanda y en la contestación, denunciando errores en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba.

SEGUNDO: La solución de la litis exige resolver varios puntos fácticos y jurídicos.

1.-Naturaleza de la relación entre las dos sociedades litigantes.- Si bien la relación básica ha sido, desde los años 50 del s. XX en que comienzan las operaciones comerciales entre ambas, de prestación de servicios de agente de aduanas por parte de Rubrosa, la actora sostiene que además se ha implicado en la gestión del giro empresarial de Dasa con otro tipo de servicios que exceden de la estricta función del agente de aduanas.

Debemos analizar pues la naturaleza de la función del agente aduanero. El agente de aduanas ha sido definido como el profesional autorizado para realizar ante la Administración tributaria y la Aduana por cuenta y en nombre de terceros, o bien por cuenta de terceros y en nombre propio, los trámites precisos para el despacho de las mercancías al objeto de darles el destino adecuado según el caso (importación, exportación, tránsito, depósito, etc.).

La jurisprudencia ha delimitado esta función específica de otras relacionadas con el transporte de mercancías, como señala la STS 14/12/1999 : 'Ocurre que tratan de equipararse los conceptos de comisionista, de transitario, y aun de agente de aduanas, en función de actos concretos que se dicen realizados, o encomendados, en torno al transporte de mercaderías en litigio, siendo así que en principio el comisionista , con todas las posibles variantes de su actuación, es un «alter ego» del comitente, que el transitario es -a tenor de los arts. 1 y 126 de la Ley 16/1987, de 30 de julio ( RCL 19871764) de Ordenación de los Transportes Terrestres ; del art. 167 del Reglamento de la anterior ley , aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre ( RCL 1990 2072)-, un auxiliar del transporte, intermediario y organizador de transportes internacionales, un operador de transporte de mercancías, transportista de un cargador, asimilados a agentes de transportes, depositarios o almacenistas de mercancías procedentes de transporte, en definitiva realizador de actividades varias y similares en este orden auxiliador, y por último cabe señalar que agente de aduanas es un intermediario privado entre los sujetos pasivos del tributo de importación de mercancías y los órganos de gestión tributaria.'.

No obstante, la naturaleza jurídica de la actuación del agente de aduanas es discutida, planteándose la tesis del contrato de agencia, el mandato, etc., si bien la mayor parte de la doctrina científica y jurisprudencial conciben la actuación del agente como un prestador de servicios (arrendamiento de servicios) o un comisionista (comisión mercantil), siendo la del comisionista la conceptuación más adecuada cuando la actuación es aislada y de tracto único, ya actúe el agente en nombre propio o como representante aduanero del que realiza el encargo del despacho y levante de la mercancía.

La calificación del contrato como de servicios se ha utilizado cuando el precio pactado son honorarios fijos y no una comisión por la mercancía despachada: así, SAP Las Palmas de Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, Sentencia de 28 May. 2002, rec. 822/2001 'Creemos que el juzgador de instancia califica correctamente el contrato litigioso como arrendamiento de servicios y no mandato o comisión mercantil porque en el caso se trata de la prestación de servicios de modo continuado, estable o duradero en el tiempo y no se fija comisión, en función de las concretas operaciones realizadas, sino una cantidad alzada mensual denominada honorarios. En definitiva, se prestan por el apelante los servicios propios de su condición agente de aduanas, para todas las operaciones realizadas por la agencia de tránsitos contratadas con sus clientes durante la vigencia del contrato suscrito por el agente con la Agencia Ciudad Alta, S.A., a cambio de la percepción de una cantidad fija mensual y ello se ajusta mejor a la naturaleza y contenido propio del contrato de arrendamiento de servicios, aunque con determinadas especificidades que lo hacen complejo al quedar dispensado el agente de obligaciones que legalmente corresponden a éste limitándose en realidad en algunos aspectos a prestar a la Agencia su titulación profesional.'.

Por el contrario, cuando el servicio es remunerado caso por caso, nos encontramos más adecuadamente en el caso del contrato de comisión mercantil, como expresa por ejemplo la SAP Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, Sentencia de 16 Sep. 2005, rec. 3261/2000 : 'En el caso que nos ocupa, la entidad CATIR S.A. no es la destinataria de las mercancías o consignataria de las mismas, sino Representaciones URDURI S.L., como se deduce de la documentación de la demanda, ni ha intervenido como transitorio, sino como agente de aduanas, e intermediario entre depositante y depositario. Por ello, se circunscribe la relación jurídica habida entre ambas entidades a un contrato de comisión mercantil, en su modalidad de actuación en nombre propio del comisionista o representación directa.

En efecto, aunque el comisionista ha de actuar siempre en interés (o 'por cuenta') del comitente, el artículo 245 del Código de Comercio admite dos modalidades en cuanto al desempeño de la comisión en lo que se refiere al sujeto en cuya esfera patrimonial se producen los efectos jurídicos del desempeño del negocio objeto de aquélla. Se trata del tema de la acumulación de la representación voluntaria directa al contrato de comisión. Así, es admisible que el comisionista contrate con el tercero, bien en nombre propio o bien en el de su comitente. El primer modo es un caso de representación indirecta, mientras que el segundo lo es de representación directa.'.

Pese a todo, el modo de remumerar la relación no es un factor decisivo para calificar el contrato de servicios o de comisión, sino la decisión sobre la duración del contrato. Por tanto, la calificación de la relación como de comisión mercantil del art. 244 y ss. del C.de Comercio, o de arrendamiento de servicios, dependerá sustancialmente de la respuesta que se de a la unicidad o multiplicidad de contratos entre las partes, lo que se examinará en el siguiente apartado. Conexo con el tracto o duración del contrato se encuentra la determinación del contenido prestacional de dicho contrato: si las funciones que desempeñó la entidad actora excedían de la del agente de aduanas, y si en tal caso tales funciones formaban parte del contrato de arriendo de servicios, para medir una eventual indemnización por resolución de contrato.

2.- Unidad o multiplicidad de contratos, duración del mismo, y decisión sobre la naturaleza jurídica- Existe discrepancia entre las partes sobre si Dasa concertaba un contrato individual para cada despacho de mercancías en la aduana (alegato de la parte demandada), o por el contrario podemos considerar que existe entre las sociedades mercantiles un contrato de servicios o comisión continuada, bien de tiempo determinado -el último concertado por tres años desde 2007 a 2009-, o bien indeterminado (tesis alternativas propuestas por la parte actora).

Pues bien, del conjunto de la prueba practicada podemos colegir, como hace la sentencia apelada, que la relación no se concertaba caso por caso, sino de modo duradero y global. Consta en los autos la concesión de distintos poderes de representación general a Rubrosa ante la Administración de Puertos Francos, la Aduana de Las Palmas, o la Dirección General de Tributos de la C. Autónoma de Canarias desde los años 80 (folios 210 y ss.), por lo que en la comisión mercantil general concedida, el agente de aduanas actúa en representación directa de la entidad Dasa. De hecho, no consta que en todos estos años Dasa utilizara los servicios de otra agencia de aduanas, si bien no existió pacto de exclusividad por ninguna de las dos partes -Rubrosa siempre ha tenido otros clientes, y Dasa nunca concedió a Rubrosa la exclusividad, aunque de facto ha trabajado con la agencia demandante, como admite en distintos escritos ante las Administraciones tributarias, donde califica a Rubrosa como 'nuestro agente de aduanas.que nos ha venido prestando los servicios de agente de aduanas durante numerosos años' (por ejemplo escrito ante la Aduana de Las Palmas de 17/4/2008).

De los correos y comunicaciones habidas todos estos años entre las partes se desprende igualmente una relación duradera que va más allá de la simple fidelidad de un cliente a un empresario o en este caso, a una agencia de aduanas, para configurarse como un contrato de tracto sucesivo, y por tanto como un contrato de servicios, aunque la remuneración se estableciera por cada despacho de mercancías y no por honorarios genéricos. Así por ejemplo en el correo electrónico de 2/1/2004 que remite la responsable logística de Dasa a Rubrosa se comenta sobre las tarifas a aplicar y se anuncia que 'en los próximos días le haremos llegar el contrato de prestación de servicios tal y como hablamos'. Lo cierto es que el contrato nunca se remitió ni firmó, pero hay que interpretar esta misiva como un trato preliminar para fijar por escrito las condiciones contractuales y tarifas de lo que ya era una realidad en las relaciones entre las partes, desde mucho tiempo antes, pues como prestador de los servicios de agente de aduanas se le califica en los escritos ya citados remitidos a la Administración tributaria, y en los propios correos internos entre ambas sociedades se reconoce la vinculación entre ambas empresas, que va por lo tanto más allá de la naturaleza fugaz, de tracto único, típica de la comisión mercantil. Cuando se recurre habitualmente y durante años, lustros y décadas al mismo agente, al que se ha nombrado representante ante las autoridades aduaneras, para realizar continuas operaciones de pago de los tributos y gestión de la documentación de importación o tránsito de mercancías, es evidente que nos encontramos ante un contrato de larga duración, que ha de calificarse como de arrendamiento de servicios, que aunque nunca se concertara por escrito, se deduce de la regularidad de la prestación de la actividad de agente aduanero realizada por Rubrosa a favor de Dasa, entendiendo por tal no sólo la sociedad dominante sino todo el grupo empresarial.

Discrepamos no obstante de la sentencia apelada en la determinación del plazo de duración del contrato. No hay ningún medio de prueba convincente que demuestre que las entidades conmutaron el tradicional contrato de servicios indefinido en contratos de duración determinada, y en concreto uno último de tres años de duración. Para llegar a esta conclusión, la parte actora se basa en los pactos de tarifas que alcanzaban bien por años bien para varios años ambas partes, tras distintas conversaciones a veces verbales, a veces por fax o correo electrónico. Estas comunicaciones y facturas, desde el año 1996, que es cuando Dasa se convierte en importador relevante de vehículos, lo único que demuestran es que se alcanzan pactos de tarifas aplicables para determinados períodos de tiempo, no que se esté concertando un singular contrato de servicios de duración determinada que sustituya al genérico contrato indeterminado existente desde el comienzo de la relación de las sociedades. Así, el email de 2/1/2004 que dirige la responsable de logística a Rubrosa simplemente nos dice que 'como resultado de la reunión acerca de los precios que estarán vigentes los próximos tres años, le resumo lo acordado (y añade precios de 26 o 27€ por vehículo en los años 2004 a 2006); por tanto, no se alude a la formalización de contrato alguno, sino a la actualización de las tarifas aplicadas anteriormente para un período futuro. O sea, se trata de una mera novación modificativa del precio de los servicios en el contrato indeterminado verbalmente concertado entre las sociedades. De hecho en ese email se hace referencia a la remisión de un futuro contrato de prestación de servicios: es decir, se da cuenta de que se habló de formalizar por escrito las relaciones entre las partes -no sabemos si reconduciéndolas a un contrato de duración determinada o no- pero este hecho demuestra precisamente que nunca se llegó a firmar dicho contrato, como admite la propia parte demandante Rubrosa.

Y lo mismo sucede para el período 2007-2009, en que vuelven a existir conversaciones y emails entre las partes, para actualizar las tarifas 'a tres años vista' (correos de 1/12/2006 y sucesivos entre D. Isidoro por Dasa, y D. Pio , por Rubrosa), que siempre hablan de un 'incremento de tarifas', nunca de la celebración de un contrato completo por dicho período. Por tanto, nuevamente, una mera novación modificativa de las tarifas por prestación de servicios, en el contrato de duración indeterminada en que se movían las relaciones de las partes.

3.- Contenido del contrato de servicios - De la prueba practicada resulta ciertamente que la entidad Rubrosa realizó algunas actividades, a lo largo de los años, que iban más allá de la función de agente de aduanas, bien se tratara de actividades conexas con el despacho de la mercancía o por el contrario, relacionadas con el objeto social de la empresa demandada, importador y vendedor mayorista de automóviles. Pero estas actuaciones no pasan de puntuales en la larga relación entre las partes, que ha sido básicamente la de agente de aduanas. Así, son funciones relacionadas con la aduana la gestión para la concesión del sistema de depósito E o 'depósito ficticio', la exención del documento A-13 para la importación (año 1996), presentación de solicitudes de pago diferido y de modificación de este sistema por el de pago al contado, desfacturaciones, etc., mientras que otras actuaciones aunque desconectadas directamente de la aduana, son episódicas, como el almacenamiento de 70 vehículos en almacenes de Rubrosa en 1998, presentación de vehículos en 2002 y 2005, etc. Todas estas funciones, realizadas al margen de la actuación propia como agente de aduanas, no conforman una prestación de servicios continuada, fueron pagadas caso por caso, y nada tienen que ver con el contenido del contrato de comisión o arriendo de servicios constituido por la actuación mantenida a lo largo de los años de forma estable como agente de aduanas de la entidad demandada.

Nos separamos pues en este extremo también de la conclusión de la sentencia apelada que considera la relación jurídica entre las partes como un único contrato complejo que abarcó prestaciones adicionales a la simple del agente de aduanas, ya que no existe evidencia alguna de que se concertara un contrato que incluyera además de la prestación de los servicios de despacho aduanero otro tipo de servicios, que fueron acordados caso por caso y remunerados de esa forma, y por tanto quedan extramuros del contrato al que debe sujetarse la presente litis. Ese tipo de relaciones lo que demuestran es la estrecha relación entre las dos empresas, reconocida incluso por el Consejero Delegado de Dasa (en correo electrónico de 20/5/2008, donde admite que la historia de Domingo Alonso S.A. ha estado ligada a la de Rubrasa). Pero esa estrecha relación no derivó en el concierto ni expreso ni tácito de un único contrato que abarcara todo tipo de prestaciones, pues como se puede observar por el detalle de los hechos de la demanda en síntesis expuesto, las actividades al margen de la de agente de aduanas son irregulares, ocasionales, de muy variada naturaleza, y no consta que se fijara un sistema de tarifas para ellas, sino que fueron remuneradas caso por caso en negociaciones singulares, a diferencia de lo que sucede con las tarifas o comisiones por la importación de vehículos y su despacho aduanero, que sí pueden considerarse un contrato específico duradero en el tiempo, pero limitado a las funciones propias del agente de aduanas.

Dicho de otro modo, la buena relación existente entre las sociedades desde los años 1950 determinó que además del contenido propio del o de los contratos de comisión aduanera, Dasa requiriera los servicios de Rubrasa para otro tipo de actividades esporádicas, pero las mismas, pactadas y remuneradas caso por caso y al margen de la comisión mercantil que era la relación principal entre las partes, nada tiene que ver con el contenido de este contrato, ni por tanto puede ser tenida en cuenta para resolver sobre la acción indemnizatoria por resolución del mismo.

TERCERO: Fijada la base jurídica de las relaciones entre las partes como un contrato de servicios de duración indeterminada, cuyo contenido era la prestación de los servicios como agente de aduanas exclusivamente, tenemos que analizar las consecuencias jurídicas de la resolución unilateral decidida por la sociedad demandada en burofax de 15 de abril de 2008 de manera indirecta, al comunicar a Rubrosa que le entregara toda la documentación sobre importaciones y exportaciones del Grupo Domingo Alonso, acompañado de varios emails entre abril y mayo de 2008 entre las partes donde quedó de manifiesto la decisión de Dasa de dejar de utilizar los servicios de Rubrosa en las semanas siguientes, por lo que la relación comercial entre las partes cesó a partir de mayo de 2008.

Dado que se trata de un contrato de servicios de duración indeterminada, y ante la escasa regulación legal existente, la jurisprudencia viene considerando aplicable el derecho de las partes al desistimiento unilateral, si bien de buena fe y con un preaviso razonable, siempre que este preaviso venga exigido por los deberes de lealtad y probidad contractual, ya que en otro caso surgirá un derecho de la contraparte -en el bien entendido de que no haya incurrido en incumplimiento de contrato- al resarcimiento de daños y perjuicios causados por la falta del preaviso. Nos dice la Sentencia del Tribunal supremo de 18 de julio de 2012 :'En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido, sentencia 130/2011, de 15 marzo -, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo , reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre afirma que 'es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como observa la, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria deuna forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mal a fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.' Ahora bien, la indemnización de los daños requiere la prueba de los mismos y, en un contrato de distribución, los jueces no pueden reconocer daños automáticamente como consecuencia de la inexistencia de preaviso y, mucho menos, determinarlos recurriendo a las comisiones que hubiera obtenido el distribuidor ( STS 28 de septiembre de 2007 citada por la sentencia que comentamos). Esto es correcto si se atiende al propio art. 29 LCA que condiciona la condena a indemnizar los daños por la resolución 'anticipada' de un contrato de duración indefinida a que la terminación no hubiera permitido al agente amortizar las inversiones realizadas 'instruido por el empresario' para ejecutar el contrato. Por tanto, su aplicación analógica - que procede para cualquier contrato de duración indefinida - no libra al distribuidor de la obligación de probar los daños.'.

En este caso, la propia parte demandada admite que era preciso un preaviso para que la actora se ajustara a la nueva situación en que iba a perder su cliente principal, a la vista de la facturación de Rubrasa, si bien afirma que tal preaviso se realizó de forma verbal en muchas conversaciones entre las partes, y de forma telefónica, a partir de diciembre de 2007 -supuesta llamada de la señora Ofelia a Rubrosa-. Sin embargo, la parte actora niega la existencia de tales avisos, y sólo admite que de forma extraoficial se enteró por vez primera de las intenciones de Dasa en marzo de 2008, por una conversación informal con doña Ofelia y don Conrado , y ya en abril de 2008 cuando se producen los burofax y correos electrónicos que ponen de manifiesto la ruptura de la relación de servicios pretendida por la sociedad accionada. Lo cierto es que ninguna prueba fehaciente hay de que antes de abril de 2008 se produjera una comunicación formal de la rescisión de los servicios aduaneros prestados por Rubrosa, rescisión que se produjo de forma brusca a fines de ese mes de abril de 2008, fecha que toman como válida tanto el dictamen pericial de doña Sonsoles , por la parte actora (folio 684 y ss.), como el presentado por D. Ángel Daniel por la parte demandada (folios 1342 y ss.). Por tanto, entre el preaviso y la resolución sólo mediaron a lo sumo algunas semanas, lo que dada la intensidad y la duración de las relaciones entre las partes debe ser considerado un preaviso insuficiente.

La necesidad, el alcance del preaviso e incluso la cuantificación de los daños es regulado jurisprudencialmente por aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia 12/1992, de 27 de mayo, cuya razón de ser es la misma que en el resto de los contratos típicos o atípicos de duración indefinida. Su art. 25 establece que '. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.

2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.'

Por tanto, el preaviso correcto hubiera de haberse realizado en este caso, ya que el contrato ha durado más de seis años, por el plazo máximo legal de seis meses. Este plazo servirá a su vez como referencia para cuantificar los daños y perjuicios causados a la parte actora, ya que lo que habrá que establecer es el daño emergente y el lucro cesante que se causó -el primero- y que se dejó de obtener -el segundo- por no realizar el preaviso de seis meses optando la sociedad demandada por la rescisión inmediata del contrato. Pues más allá de los seis meses de preaviso, hipotéticamente considerado, los daños y perjuicios sufridos por la resolución del contrato indefinido no derivan del acto ilícito de la parte rescidente, ya que se hubieran producido de igual modo una vez transcurrido el plazo de preaviso y consumada la resolución del contrato en legal forma.

No existe por otro lado duda de que la rescisión de la relación no se ha debido a la conducta de Rubrosa de incumplimiento, sino a decisiones empresariales de Dasa para reducir costes, según ella misma reconoce -al margen de cierta discrepancia sobre las tarifas que venía exigiendo Rubrosa por importación de vehículos-. No hay pues justa causa de la resolución, y siendo ésta discrecional para las partes en los contratos indefinidos, era preceptivo el preaviso de seis meses y su omisión genera la obligación de resarcimiento de daños y perjuicios.

Pero, en consecuencia, el período al que hay que ceñir los daños y perjuicios no es el comprendido entre mayo de 2008 y fin de 2009, dieciocho meses, como pretende la parte actora, sino solamente de los seis meses transcurridos entre mayo y octubre de 2008, lo que supone reducir el período de causación de daños y perjuicios a la tercera parte de los cuantificados en los informes periciales, que tuvieron en cuenta el lapso temporal de dieciocho meses en vez de seis.

Para cuantificar los daños y perjuicios no existe demasiada claridad ni legal ni jurisprudencial en la selección de los elementos que deben computarse como relevantes para medir el daño emergente y el lucro cesante. No es posible aplicar el criterio del contrato de lucro cesante de la Ley de Contrato de Seguro porque en este caso el asegurador pretende otorgar una amplia garantía al asegurado de pérdida de beneficios brutos, y no netos, por lo que el art. 65 de la Ley menciona -salvo pacto en contrario- los gastos generales como parte del lucro cesante. En cambio un resarcimiento por tercero de daños y perjuicios necesariamente se ciñe al principio de indemnidad, por lo que sólo son indemnizables los daños y perjuicios directamente relacionados con el acto dañoso. Es por eso que ha de aplicarse analógicamente el art. 29 de la Ley del Contrato de Agencia , que se limita a señalar que '.el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.'

Esta norma ha sido interpretada de forma diversa por la jurisprudencia. Pero en general se considera, siguiendo por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.009 (RJ 2009, 3184) , que son indemnizables los denominados 'gastos no amortizados' a los que se refiere el art. 29Ley 12/92 ( SsTS de 13/2/09 (RJ 2009, 1488 ) y 11/12/07 y la indemnización por lucro cesante al amparo del régimen general de los artículos 1.101 y 1.106 CCivil (LEG 1889, 27) 'siempre que se trate de ganancias, si no totalmente seguras, al menos sí verosímiles de obtener de no haber mediado la extinción contractual y la consiguiente pérdida de confianza en el mercado ' ( SsTS de 22/3/88 (RJ 1988 , 2224) , 16/2/90 , 19/11/03 , 30/4/04 , 23/6 , 7/10 y 19/12 de 2.005).

Entendemos pues que en este caso, por aplicación analógica del art. 29 de la Ley de Contrato de Agencia , y arts. 1101 y 1106 del C.C ., procede aplicar la indemnización por la parte proporcional de los gastos de inversión amortizables en el período de seis meses del preaviso omitido, y como lucro cesante, la ganancia neta que hubiera percibido conforme a la evolución del mercado (que serían las ganancias brutas menos el gasto necesario para obtener la ganancia).

Las dos periciales existentes, realizadas por sendos economistas, divergen enormemente, básicamente por incluir la pericial de la parte actora una partida voluminosa de gastos de explotación en el concepto de lucro cesante, además de las comisiones dejadas de percibir, mientras que la pericia de la parte demandada se limita a considerar indemnizables las comisiones no percibidas, por importe de 60.468,54 € para el período de mayo de 2008 a fines de 2009.

Llama la atención la disparidad de extensión de las periciales, que se traducen en que la pericial de la parte demandante sea prácticamente solamente un informe globalizado en el que no se detallan las operaciones realizadas, ni los conceptos económicos por medio de los que se llega a la cifra de 702.650,09 €. El propio informe, realizado por Doña Sonsoles , explica que 'es imposible hacer pronósticos fiables sobre los resultados económicos de cualquier empresa' ya que los datos sólo permiten realizar pronósticos generales, sin descender al nivel de empresas concretas, por las 'actuales circunstancias', es decir, la crisis económica que se manifestó precisamente a partir de 2008. Además, admite la señora perito que sólo ha dispuesto de documentación aportada por Rubrosa, y que con otros datos podrían obtenerse resultados distintos.

La pericial realizada por D. Ángel Daniel es mucho más extensa y razonada, y excluye los gastos de explotación dentro de los daños a indemnizar. La sentencia también los excluye, por entender que no son gastos de los que no se prueba su directa relación con el negocio entre las partes litigantes, si bien se detiene específicamente a analizar los despidos de cuatro trabajadores de Rubrosa, para concluir que tampoco se acredita la relación de estos despidos con el cese de la relación clientelar entre Rubrosa y Dasa, por lo que en definitiva indemniza solamente las ganancias netas dejadas de percibir, que son 60.468,54 € según el dictamen del sr. Ángel Daniel , que ha de prevalecer sobre el de la señora Sonsoles por su detallada analítica y exposición del método de peritación frente a lo que sucede con la pericial de la parte demandante.

CUARTO: A nuestro juicio, al igual que no ceñimos al marco temporal de mayo de 2008 a fin de octubre de 2008 para acotar el período indemnizable, en los elementos que establece el art. 29 de la Ley del Contrato de Agencia , 'indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.' Es decir, que al margen de las ganancias dejadas de percibir -lucro cesante, debidamente acreditado en el juicio prospectivo-, sólo se pueden indemnizar aquellos gastos que no han podido ser amortizados en el período en que debió mediar el preaviso, por omisión de éste. Pues el resto de los gastos de explotación son ajenos a la existencia o no del preaviso, y por tanto no son un daño emergente imputable a la conducta incumplidora del cliente, sino que forman parte de los gastos ordinarios necesarios para obtener la ganancia neta, es decir el beneficio de las comisiones perdidas por el incumplimiento del demandante de los servicios, Dasa. Lógicamente, tenemos que ceñir los elementos indemnizables al período concreto mayo-octubre de 2008.

En este sentido, ante la falta de datos específicos de la pericial de la señora Sonsoles , hemos de apoyarnos en la pericial del señor Ángel Daniel , que considera que en los gastos de explotación han de computarse los laborales como gastos variables, y un 7,02 % para el año 2008 de los gastos fijos amortizables, que en el año 2008 supusieron para Rubrosa 89.908 € (como han de computarse sólo seis meses, sería la mitad de dicha cifra, 44.954 €.). Ahora bien, dado que la facturación del grupo Dasa en la total de Rubrosa sólo suponía un 44,90 %, la cantidad a abonar por amortizaciones de activos fijos no realizada en el período indemnizable queda reducida a 20.184,34 €.

Respecto a los despidos de cuatro trabajadores, como coste variable que representaría también un daño emergente concreto, el problema es que no se ha probado la relación de causalidad precisa entre tales despidos y la omisión del preaviso de seis meses -o por qué no otros trabajadores que generaron menor indemnización, como los que se aportaron por Rubrosa en la segunda instancia, limitándose el actor a indicar sin acreditarlo que esos cuatro eran los más relacionados con la gestión aduanera de Dasa-. Por otro lado, es evidente que la resolución inopinada de la relación de servicios con Rubrosa, reduciendo en un 44,90 % la facturación por pérdida del mayor cliente, hubo de producir la necesaria restructuración de la plantilla de la agencia de aduanas, si bien en las propias cartas de despido objetivo se admite que existen otras concausas, como la crisis económica, el cierre de las empresas a las que presta servicio la empleadora, etc.; igualmente se admite que en 2008 se perdió otro cliente relevante, Luxotica, que aportaba el 13% de la facturación. Por otro lado, se hace preciso ponderar la incidencia de la falta de preaviso de seis meses en el hecho inevitable de la reducción que de todos modos hubiera debido realizarse en octubre de 2008, seis meses más tarde, por lo que el despido objetivo se hubiera consumado de todos modos. Por todo ello entendemos que no existe otra solución que una ponderación equitativa de mínimos indemnizables por la reestructuración de la plantilla, derivados de la falta de preaviso de seis meses, que en ningún caso habrá supuesto una cifra menor de 15.000 € por despido objetivo del total de la plantilla, debido a criterios productivos, lejos de los 74.179 € que la entidad actora reclama.

Por último, respecto a las ganancias netas dejadas de percibir, hemos de optar nuevamente por la pericial del sr. Ángel Daniel , que tiene en cuenta factores diversos no contemplados en la pericial de la señora Sonsoles , como la caída de la facturación de Dasa que se produjo en el segundo semestre de 2008 por la fuerte recesión del mercado de la venta de automóviles. Por todo ello, si computamos en 29.523,89 € las ganancias dejadas de percibir entre mayo y diciembre de 2008 (folio 1409) y le restamos el 25% correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2008 que quedarían fuera del preaviso exigido contractualmente (dado que el cómputo ha de hacerse sobre seis meses y no sobre ocho) es decir 7.380,97 €, nos da un total de 22.142,92 € por comisiones netas no percibidas en el período del preaviso.

Sumadas las tres cantidades por daños emergentes y lucro cesante, 20.184,34 €, más 15.000 €, más 22.142,92 €, nos da un total de 57.327,26 €, que es la cantidad por la que debe ser condenada la parte demandada, además de los intereses legales desde la fecha de la demanda.

Siendo inferior la suma que la concedida en la sentencia apelada, existe una estimación parcial del recurso de Domingo Alonso S.A. y desestimación del recurso de Rubén Rodríguez S.A.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen los del recurso de Domingo Alonso S.A., y se imponen a Rubén Rodríguez S.A. las costas de su recurso desestimado. Respecto a las costas de primera instancia, siendo parcial la estimación de la demanda, no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por Rubén Rodríguez S.A., y estimar parcialmente el deducido por Domingo Alonso S.A. contra la sentencia de 15/11/2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , y en consecuencia, fijar en 57.327,26 € , la cantidad de indemnización a Rubén Rodríguez S.A., más los intereses legales desde la fecha de la demanda, imponiendo a Rubén Rodríguez S.A. las costas de su recurso, y sin imposición de costas del recurso de Domingo Alonso S.A. ni de las de la primera instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico