Sentencia Civil Nº 1/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 393/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.01.2-12/001037

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2012/0001037

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 393/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 151/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MECANIZADOS IGAL S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:NURIA VEGA SUAREZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA PERCAZ ARRAYAGO

Recurrido/a / Errekurritua: T.TERMICOS TEY S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA EZCURRA FONTAN

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA

S E N T E N C I A Nº 1/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de enero de dos mil catorce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 151/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango a instancia de MECANIZADOS IGAL S.L.apelante - demandante, representado por el Procurador Sra. NURIA VEGA SUAREZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MARIA PERCAZ ARRAYAGO contra TRATAMIENTOS TERMICOS TEY S.L.apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARTA EZCURRA FONTAN y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 julio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 26 de julio de 2013 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vega en nombre y representación de Meanizados Igal S.L. frente a Tratamientos Térmicos Tey S.L.. en todos los pedimentos contenidos en ella.

Se imponen las costas a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4850 0000 04 0151 12, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de MECANIZADOS IGAL SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 393/13 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 19 de diciembre de 2013, se señaló para deliberación, votación y fallod el recurso el día 14 de enero de 2014.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las presceipciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia sosteniendo que la relación jurídica suscrita entre las partes no es de arrendamiento de servicios, como sostiene la sentencia apelada, sino de obra, consideración de importancia en tanto en cuanto el demandado se ha obligado a ejecutar un contrato con resultado de una determinada obra, de forma tal que no obtenido el resultado contratado deberá responder de los perjuicios causados a la parte que encomendó el trabajo, a saber, su patrocinado; partiendo de tal premisa, resultando que el demandado no entregó los trabajos de tratamiento térmico encomendados conlleva un incumplimiento contractual que da lugar a la indemnización correspondiente conforme lo dispuesto en el art. 1101Cc ; partiendo del hecho acreditado de entrega de discos por parte de Tratamiento Térmicos Tey SL, tras realizar el tratamiento térmico con grietas en los filtros ello es debido a que al templar las piezas estas se rompieron, por lo que la empresa demandante tuvo que adquirir nuevo material y proceder nuevamente a realizar todo el proceso de mecanizado y contratar a otra empresa para realizar el trabajo de templado, resultando satisfactorio tal trabajo por la nueva empresa, quien verificó la realización de trabajo de templado de disco de acero de F125/42 recocido y con 30.000 agujeros, tal y como se contrató con TEY y que no lo ejecutó correctamente.

La prueba de la causa de la rotura de los filtros no responde como la sentencia establece, a la falta de cumplimiento de recomendación por la demandada de que se cambiara el material en tanto en cuanto se verificó posteriormente por otra empresa con el mismo material correctamente, así como siempre se habia utilizado acero de 125, por ello insiste en la responsabilidad única y exclusiva de la demandada. Y a esta parte le corresponde probar que no existe por su parte ninguna conducta imputable que resulta contrario de la prueba ya que acreditado que la rotura de los discos se produce como consecuencia de la realización de los trabajos de temple encomendados a TEY, esta deberá asumir el coste que a esta parte le ha supuesto contratar nuevamente a tercero el trabajo; el material es idóneo, ninguna prueba acredita tal falta de idoneidad ni de las pruebas periciales se justifica que el material sea determiante ni que contribuyera a la rotura de los discos, resultando ser el mismo material siempre utilizado por la empresa, Plásticos Alser, quien encarga las piezas al demandante. Ninguna otra prueba permite establecer las conclusiones de la sentencia por lo que debe ser revocada y estimarse su demanda.

SEGUNDO.- Sentados lo parámetros en los que el Tribunal analizará el Recurso conviene sin ánimo de exhaustividad pero sí con el fin de fijar las cuestiones atinentes, recordar una serie de conclusiones y doctrina jurisprudencial: Así 'El Tribunal Supremo señala que el contrato de arrendamiento de obra, como pone de manifiesto la STS de 22 de febrero de 1997 (r.a.1198) esta caracterizado por una obligación de resultado que asume el arrendador (ejecución de una obra, sea mueble o inmueble), a cambio del cual la otra parte (el arrendatario) se obliga a pagarle un precio, es evidente que esto fue lo pactado en el presente supuesto litigioso' ( en el mismo sentido la STS de 22 de octubre 1997 , r.a.7410; STS de 10 de mayo 1997 , r.a.3831; STs de 30 de enero 1997 , r.a.845; STs de 10 de noviembre 1993 , r.a.8958). Pues bien, caracterizado el contrato de referencia como una obligación de resultado prima facie esta Sala considera necesario realizar algunas precisiones sobre las obligaciones de resultado. Efectivamente, la responsabilidad contractual aparece expresamente contemplada en el artº 1101 C.c . pues determina la obligación de resarcir los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento de todo tipo de obligaciones previamente constituídas. Y en este sentido, es decir, en el ámbito genérico del artº 1101 C.c . se pronuncia la STS de 5 de enero 1949 (r.a.83), STS de 30 de junio 1961 (r.a.2872), STS de 16 de diciembre 1986 (r.a.7447). Y concretamente la STS de 4 de octubre de 1985 señala que ' La amplia expresión de declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad ( artº 101 C.c .) incluye cualquier hecho ilícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de incumplimiento de ésta, por lo que en tal senmtido el artº 1101 C.c ., puesto en relación con el artº 1098 C.c ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad'. Pero unido al carácter genérico del artº 1101 C.c ., debe destacarse que la fuente material del incumplimiento es la contravención que abarca la forma más amplia posible de toda clase de lesión al interés del acreedor. Y que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo centra en la contravención cualquier tipo de incumplimiento lo pone de manifiesto la STS de 24 de junio 1996 (r.a.4849) en la que se recoge la inejecución de la prestación; la STS de 16 de octubre 1995 (r.a.7082) en la que se analiza la prestación defectuosa, la STS de 2 de febrero 1997 (r.a.1189) que acude al alio pro alio, la STS de 22 de diciembre 1995 (r.a.9205) que acude a la imposibilidad (deviene imposible) por culpa del deudor.

La sala quiere centrar los requisitos que de forma reiterada asume la Sala primera a propósito del incumplimiento contractual para posteriormente realizar las precisiones en cuanto a la obligación de resultado. La lejana STS de 13 de junio 1903 ya nos dice que 'para que se produzca la responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados con el incumplimiento, basta la concurrencia de tres circunstancias, a saber: que haya una obligación constituida, que el obligado deje de cumplirla, y que por consecuencia y efecto de su incumplimiento se causen los perjuicios'. Y así son numerosas las sentencias ( ad exemplum STS de 30 de noviembre 1973 , r.a.4547; STS de 20 de mayo 1978 , r.a.1919, STS de 16 de mayo 1979 , r.a.1831, STS de 19 de diciembre 1984 , r.a.6134, STS de 2 de abril 1986 , r.a.1789, STS de 10 de octubre 1990 , r.a.7592, STS de 4 de marzo 1995 , r.a.3132) que exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: a) preexistencia de una obligación; b) incumplimiento de la misma; c) por culpa, negligencia o falta de diligencia ; d)no debido a caso fortuito o fuerza mayor; d) la realidad de los perjuicios y e) nexo causal eficiente.

Prescindiendo de la previa existencia de una obligación, hecho no controvertido, nos centramos en el incumplimiento o en terminología del artº 1101 C.c . la contravención. Aún más, en cualquiera de las modalidades ya destacadas, es decir, el incumplimiento total, cumplimiento defectuoso, aliud pro alio, imposibilidad sobrevenida.... Y en este sentido debe aclararse al juzgador ' a quo' del error que adolece su fundamentación pues no es admisible, tal y como hemos manifestado, que la base de la pretensión de la parte ahora recurrente se ciña a la indemnización de los daños y perjuicios y se pretenda afirmar que lo que ejercita es la exceptio non adimpleti contractus. Pues, en primer lugar, debe diferenciarse el incumplimiento con entrega de cosa distinta a la pactada, con la inhabilidad del objeto o insatisfacción del comprador. En segundo lugar, debe diferenciarse con los vicios ocultos y, por último, no produce la resolución contractual ni es base de la mencionada exceptio non adimpleti contractus. Y así se señala en la STS de 25 de noviembre 1992 , r.a.9588 al decir que ' Que es doctrina reiterada de esta Sala la de que el incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que puede basarse la excepción «non adimpleti contractus» esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludidas.

Cuando se produce una inhabilidad del objeto o insatisfacción objetiva del comprador nos encontramos ante una inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada hasta el punto de frustrar el objeto del contrato acudiendo al artº 1101 del C.c .( STS de 7 de abril 1993 , r.a.2798, STS de 6 de abril 1989 , r.a.2994, STS de7 de enero 1988 , r.a.117, STS de 6 de marzo 1985 , r.a.1108, entre otras). Por otra parte, el incumplimiento no necesita una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento sino que debe darse por pasividad. Es suficiente que se fustre el fin del contrato acogiéndose o equiparándose el incumplimiento a la insatisfacción del acreedor o lesión del derecho de crédito que es tanto como decir que en el presente caso no hay duda de que concurre el incumplimiento pero otra cuestión es averiguar y valorar la conducta del deudor a los efectos de determinar su responsabilidad por el incumplimiento. Y es aquí donde surge la verdadera duda o, mejor, la diferencia entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado.

En el caso de que concurra un incumplimiento, no puede desconocerse que unido al citado incumplimiento, por remisión al artº 1101 , 1103 , 1104 y 1105 del C.c ., se requiere un elemento de imputación o culpa contractual, pues su exigencia (culpa) es el requisito de la responsabilidad. Pues bien, aunque pueda parecer lo contrario el Tribunal Supremo se inclina por un sentido objetivo de culpa que no requiere, como decíamos, una voluntad deliberadamente rebelde sino que , en palabras de la STS de 21 de noviembre 1996 ( r.a.9195) ' la buena fe contractual, en sentido objetivo, consiste en dar al contrato cumplida efectividad'. Como se señala igualmente por la doctrina científica , es suficiente que el incumplimiento del deudor tenga su origen en el olvido, descuido, dejadez o falta de pericia. En este sentido se puede concretar que la jurisprudencia reiterada de la Sala primera en cuanto a la elevación del nivel de diligencia exigible hasta el punto de que da origen a la llamada culpa levísima como origen de la culpa contractual o, si se prefiere, a la conocida objetivación de tal responsabilidad. O sea, la responsabilidad sigue siendo por culpa, y por tanto subjetiva en cuanto al elemento de imputación, pero se enjuicia dicha culpa desde consideraciones objetivas. Tal doctrina se resume perfectamente en la STS de 22 de julio 1994 (r.a.6581) al decir que ' vendría supeditada a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los artículos 1101 y 1902 C.c ., toda vez que es doctrina consolidada de la Sala la relativa a que si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal dfesarrollo lo ha hecho en un sentido moderado, preconizando una inversión de la carga de la prueba, pero sin excluir, en modo alguno, el principio de la responsabilidad por culpa, y acentuando, incluso, el rigor de diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin erigir la responsabilidad basada en el riesgo en el fundamento único de la obligación de resarcir' ( igualmente la STS de 30 de noviembre 1994 , r.a. 8639; STS de 30 de diciembre 1994 , r.a.10244, STS de 29 de mayo 1995, r.a.4136, entre otras). Y precisamente en esta línea se sitúa la jurisprudencia reiterada de la Sala primera cuando si bien amplía el contenido concreto del artº 1183 del C.c . en modo alguno admite que el único fundamento de la imputación de responsabilidad sea la presunción de culpa que el precepto menciona a propósito de las obligaciones de entregar ( STS de STS de 24 de mayo de 1974 , r.a.2102; STS de 16 de diciembre 1997 , r.a.8690; STS de 28 de enero 1998 , r.a.357; STS de 19 de febrero 1998 , r.a.634).

Como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 9 de enero de 2006 : '... el contrato celebrado por la parte fue el denominado en el Código Civil (arts. 1542 y 1544 y rúbrica del Cap. III del Tít. VI, del Libro IV) arrendamiento de obra, aunque en la doctrina se prefiere denominarle contrato de obra o de ejecución de obra, el cual se distingue del arrendamiento de servicios, según criterio que viene prevaleciendo en la doctrina jurisprudencial ( SS, entre otras de 4 febrero 1950 ; 23 noviembre 1964 ; 10 junio 1975 ; 3 noviembre 1983 ; 14 junio 1989 ; 4 setiembre 1993 ; 12 julio 1994 ; 7 febrero y 17 octubre 1995 ; 30 enero , 17 marzo y 10 mayo 1997 ; 13 abril 1999 ; 8 octubre 2001 ; 24 octubre 2002 y 6 mayo 2004 ), por el objeto inmediato de la obligación del contratista -arrendatario, empresario- de modo que la esencialidad de la prestación no radica en el trabajo o actividad a desplegar, sino en su resultado. Y de la realización y perfección de este resultado -'opus consumatum et perfectium': S. 7 febrero 1995- depende que el contratista haya o no cumplido, o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada, como resalta la Sentencia de 30 de enero de 1997 , a realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución.

Con arreglo a la anterior doctrina jurisprudencial se requiere, por consiguiente, un resultado perfecto, pero sucede que la apreciación de este efecto jurídico es con frecuencia dificultosa por la parquedad normativa del Código Civil, y porque el concepto de obra -como resultado- presenta diversad de modalidades -elaboración de un dictamen técnico, cofección de una prenda o de útiles varios, obra de arte, construcción, edificación, rehabilitación, reparación, etc- que no son susceptibles de un tratamiento unitario, o al menos requieran importantes matices. La determinación de la perfección del cumplimiento debe ser valorada en relación con lo convenido, -deducible de las estipulaciones contractuales, presupuesto, proyecto, hoja de encargo, garantía suscrita, oferta del contratista, u otro elemento evidenciador; pero cuando falta una previsión específica debe perstarse singular atención a las circunstancias del caso. La bondad del resultado no cabe supeditarla sin más a la satisfacción del interés del acreedor del mismo, pues puede ser insatisfactorio para el comitente y, en cambio, ser ajustado a la consecuencia o efecto normal del trabajo efectuado y contratado. Lo relevante no es que el resultado coincida con la finalidad perseguida por el comitente, sino el correspondiente a la ejecución de obra que se contrató, pues aquel interés puede ir más allá de lo que es connatural o consecuencia de lo encargado o convenido. Entenderlo de otro modo (y siempre dejando a salvo la 'lex privata) podría conducir a conclusiones ilógicas, como la de supeditar, sin más, la bondad de un proyecto o dictamen técnico a la circunstancia de resultar eficaz para ganar un concurso o un pleito en el que se utilizó incluso para el que fue encargado'.

Por último decir que en este tipo de contratos y a los efectos de probar los hechos que cada parte en sus escritos rectores manifiestan es de trascendencia la correcta aplicación de las reglas distributivas de la carga de la prueba; así, recordando las reglas distributivas de la prueba, a saber como dice la Sentencia de la AP de Toledo en fecha reciente de 9 de Octubre de 2006 , en igual sentido al reiterado en númerosas sentencias anteriores de esta Sala conviene recordar que esta Audiencia en numerosas ocasiones precedentes ha venido interpretando el derogado art. 1.214 del Código Civil EDL1889/1, conforme a una doctrina parcialmente recogida en el vigente art. 217 de la L.E.C . EDL2000/1977463 de 2.000, entendiendo que nos hallamos ante una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido (SS. T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155, 19 de noviembre de 1990 EDJ1990/10486, 16 de julio de 1991, 15 de noviembre de 1993 EDJ1993/10296, 8 de junio de 1994, 28 de noviembre de 1996 EDJ1996/9111, 4 mayo 2000 EDJ2000/8830, 8 febrero 2001 EDJ2001/1287 y 20 enero 2003 EDJ2003/197). Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél (SS. T.S. 15 de febrero de 1.985 EDJ1985/7166, 12 de noviembre de 1.988 EDJ1988/8934, 25 de abril de 1.990, 3 de diciembre de 1.992 EDJ1992/11943, 24 de octubre de 1.994 EDJ1994/8465 y 8 de marzo de 1.996 EDJ1996/903). De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el 'onus probandi', de manera que la simple negativa de una hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba (SS. T.S. 28 de noviembre de 1953, 7 de mayo de 1980 EDJ1980/833 y 26 de febrero de 1983 EDJ1983/1303 ), y sí al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 de marzo de 1991 , 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 y 16 octubre 1995 EDJ1995/5550). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1.214 del Código Civio , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C EDL2000/1977463, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, ghaciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS. T.S. 30 julio de 1.994 EDJ1994/11906, 27 de enero de 1.996 EDJ1996/236, 17 noviembre de 1.998 EDJ1998/26815, 19 de febrero de 2.000 EDJ2000/1613 y 14 mayo 2001 EDJ2001/6576, entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (S.S.T.S. 30 julio 1991 EDJ1991/8346 y 9 febrero 1994 EDJ1994/1077).

TERCERO.- En orden a la alegada errónea valoración que la juzadora realiza, de los medios probatorios desplegados por las partes en la primera instancia, señalar como premisa general que en esta clase de juicios en los que en la segunda instancia se alega errónea valoración de la prueba: en punto a la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como"novum iudicium"sino como una"revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al"BOE"num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al"BOE"num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al"BOE"num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al"BOE"num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE"num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al"BOE"num. 146, de 19 de junio); (Supl. al"BOE"num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 '... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989, 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba'.

Así como recordar que se cumple, escrupulosamente con las exigencias jurisprudenciales que con base a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , establece la regla de la sana crítica para la valoración de los dictámenes periciales y que permite que el Juzgador pueda tener en cuenta, aquel que le ofrezca mayor credibilidad o que resuelva los puntos controvertidos de forma que a su entender resulte más satisfactoria (en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de fecha 10 de febrero de 1.994 EDJ1994/1134 en que se recoge 'que el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal 'a quo') y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente ilustrado'.por entender que goza de una mayor imparcialidad'), razonando debidamente las razones de dicha elección como sucede en este caso, en el que dichas razones aparecen como lógicas y razonables.

CUARTO.- Recordado los asertos jurisprudenciales y en aras a la aplicación de los mismos al caso concreto y una vez que se ha procedido por esta Sala a la revisión del soporte informático en el que consta la prueba practicada concluir que por la juzgadora no se ha cometido error en la valoración de la misma; así, es lo cierto que el representante de la empresa Plásticos Alser SL, quien encarga a la actora la construcción de 11 filtros de acero F125/42 con 30.000 agujeros afirma que siempre se ha utilizado este material y esta misma geometría de la pieza sin existir ninguna deficiencia ni problema; e igualmente que posteriormente a la rotura de estas piezas se entregaron por la actora correctamente confeccionados por otra tercera empresa distinta de la demanda; ahora bien, siendo ciertas tales manifestaciones no llevan adveración en prueba objetiva alguna, de que las piezas que en su caso se confeccionaron correctamente mecanizadas y sometidas al proceso término por otra empresa presentaran idénticas caracterísiticas y condiciones a las del objeto del debate; nos explicamos: como dice la juzgadora la propia perito de la parte actora admite en el acto de juicio que los filtros presentaban unos defectos, como la deferencia de los diámetros y distancias de los agujetos o los cortes no siempre limpios que pueden enlazar a que la grieta se produzca, si bien concluye que en este caso, al existir un defecto mayor la grieta enlaza con la misma (la provocada por el proceso térmico). Dichas deformaciones se desconoce si existían o no en las piezas o en qué condiciones se han entregado a la empresa dueña de la obra o si, en su caso, los filtros que posteriormente se entregaron y que se sometieron al proceso término de tercera empesa, realizara el mismo tratamiento u otro distinto, como al parecer se aconsejaba por la empresa demandada; dicho lo cual, y siendo objeto de análisis y resolución si existe y acredita el actor que por el demandado concurre culpa en el resultado del encargo realizado, solo cabe concluir que en cuanto que el proceso término ser realizó y se ejecutó adecuadamente, siendo advertido el actor de que el resultado pudiera no ser satisfactorio no puede ser admitido, como pretende el letrado de la parte actora que ello no lleva ninguna asunción de responsabilidad por la empresa que encarga este proceso; tal postura es ilógica en el tráfico mercantil; la empresa demandada, precisamente por ser experta en dichos tratamientos, ante la existencia de pieza que se le presenta con la geometría y extructura compleja, así como el proceso de mecanizado interesado, advierte de la posibilidad de rotura siendo que es el cliente el que ante la advertencia insiste en el proceso término standar y con dicho material y extructura; por lo tanto no podemos sino compartir la sentencia y la decisión de desestimar la demanda en tanto en cuanto que el actor no logra la prueba que le incumbe, es decir, que el documento ante la imputación de que ha realizado erróneamente el proceso término de la pieza mecanizada lograr desvirtuar tal afirmación con las conclusiones y explicaciones que el perito de la empresa Azterlam esgrime en el acto de juicio, rebatiendo las conclusiones que la perito de la empresa Tekmetal, deviniendo justificada la desestimación de la demanda; siendo ratificada la sentencia por llegar a conclusiones lógicas ajustadas a derecho no calificadas de absurdas ni faltas de razón.

QUINTO.- Desestimado el recurso las costas se imponen al recurrente.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por MECANIZADOS IGAL SL frente a la sentencia dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 4 de Durango, en autos de Procedimiento Ordinario 151/12, con fecha 26 de julio de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0393 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.