Sentencia Civil Nº 1/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 191/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 191/2013

Nº Procd. Civil : 546/2.012

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 232

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones:

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintitrés de diciembre de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 546/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 191/2013; seguidos entre partes, de una como apelante D. Patricio , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRIGUEZ, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA JESÚS DEL RÍO MAYADO, y de otra como apelada Dª. Gloria , representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigida por el Letrado D: MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo declarar y declaro la disolución del Matrimonio formado por Doña Gloria Y Don Patricio celebrado el 20 de marzo de 1983, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, adoptando las siguientes medidas:

1.- Declaración del cese de la presunción de convivencia conyugal, revocación de consentimiento y poderes, así como el cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en Zamora a la esposa y de la sita en la localidad de Torrres del Carrizal al esposo.

3.- Pensión compensatoria a favor de Doña Gloria de 225 euros mensuales, que deberá abonar el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la actora al efecto, siendo esta cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya durante un plazo de dos años.

Una vez firme esta sentencia, se remitirá testimonio de la misma al Registro.

Todo ello sin imposición de costas'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de diciembre de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Recae sentencia en primera instancia que estimando la pretensión de la actora y desestimando la pretensión del reconviniente concede una pensión compensatoria a favor de la actora de 225 € mensuales, contra la cual se alza el demandado y reconviniente interesando la desestimación de la petición de pensión compensatoria a su cargo y la fijación a su favor de una pensión compensatoria, alegando, en esencia, que para tomar la decisión sobre la fijación de pensión compensatoria no debe tenerse en cuenta la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, pues la sociedad conyugal dispone de dos viviendas, con sendas hipotecas, asignada cada una de ellas a cada uno de los cónyuges en atención al lugar donde trabaja cada uno, y tampoco la duración del matrimonio, falta de formación profesional de la esposa y dedicación de la demandante a la familia, pues lo que no cabe duda es que desde hace siete años, la esposa ha constituido una empresa de limpieza con otra persona, percibiendo ingresos de dicha empresa como trabajadora de la empresa, por lo que al tener una empresa, como autónoma, si bien se puede decir que carece de formación profesional, una vez que ha constituido una empresa esa carencia de formación es intrascendente.

Por otro lado, alega que hay un manifiesto error en la valoración de las pruebas, pues la sentencia sólo ha tenido en cuenta los ingresos brutos del demandado-reconviniente por la venta de queso, olvidando los gastos, que según las cuentas bancarias abiertas a nombre de ambos cónyuges asciende a una media mensual de 5.255 €, y olvidando las declaraciones fiscales aportadas, con unos ingresos netos del ejercicio 2.011 de 3.471,39 €.

A su vez, la demandante percibe ingresos netos mensuales acreditados de 1.200 €, más otros ingresos extraordinarios en función del mayor trabajo realizado, mientras que no hay ningún dato objetivo de que el demandado realizara otros trabajos remunerados.

Por todo lo cual interesa la fijación de pensión compensatoria a favor de su defendido de 300 € mensuales.

TERCERO-El recurso debe prosperar parcialmente.

No se ha cuestionado por ninguna de las partes la duración del matrimonio, la dedicación de la esposa al matrimonio, habiendo realizado tareas en la explotación ganadera de la sociedad conyugal, la fuerte inversión realizada por la sociedad conyugal duración el matrimonio en la explotación ganadera, (a modo de ejemplo hay un presupuesto de obras de 7.913.947 pesetas del año 1.997, más otro de 10.527.000 pesetas), la adquisición de una vivienda en Zamora y la construcción de otra en Torres del Carrizal, cada una de las cuales, por mutuo acuerdo de los cónyuges está siendo usada por cada uno de los cónyuges, sin perjuicio de que deberán ser objeto de inclusión en el inventario para la liquidación de la sociedad conyugal; la constitución por la esposa, unos siete años de la presentación de la demanda de divorcio, de una empresa de limpieza con otra persona, percibiendo unos ingresos por salarios brutos de alrededor de 1.200 € mensuales, más otra cantidad por trabajos extraordinarios, y el hecho de que el demandado, reconviniente, tiene unos rendimientos netos fiscales en el año 2.011 de 3.471,39 €.

Pues bien, si bien no restamos importancia al importante patrimonio de la sociedad conyugal, al tiempo que ha durado el matrimonio, la dedicación de la esposa al cuidado de los hijos, y la posible falta de formación profesional de la esposa, entendemos que lo verdaderamente relevante en orden a tomar la decisión sobre si procede fijar pensión compensatoria a favor de uno u otro de los cónyuges, y, en su caso, la cuantía, es conocer los ingresos netos reales que obtiene cada uno de los cónyuges de la explotación ganadera y del trabajo desempeñado por la demandante en la empresa de limpieza, pues el patrimonio inmobiliario y empresarial, como ganancial que es, deberá ser objeto de liquidación, mientras que las viviendas, al margen de que el valor de una pueda ser mayor que el de la otra, lo que tampoco está probado, pues no se ha realizado ninguna valoración a fecha del año 2012, los cónyuges de mutuo acuerdo han resuelto atribuirse el uso de una vivienda a cada uno, al menos hasta que se proceda a la liquidación y adjudicación, mientras que la falta de formación profesional, una vez que la demandante ha accedido al mercado de trabajo, constituyendo una sociedad, de la que percibe un salario, es evidente que la falta de formación profesional no es ya un obstáculo para encontrar un trabajo remunerado, pues ya lo tiene.

Como decimos, lo relevante son los ingresos netos mensuales que se perciben de la explotación ganadera y del salario que percibe la demandante.

La sentencia de instancia toma en consideración para fijar la pensión compensatoria a favor de la demandante dos datos. Por un lado, el salario mensual que percibe la demandante, alrededor de 1.200 € mensuales netos. Por otro, los ingreso brutos de la explotación ganadera, que cifra en 50.000 € anuales, y los rendimientos netos fiscales del año 2.012, que asciende a 3.471,39 €.

Pues bien, examinadas las cuentas bancarias aportadas por la parte demandada y reconviniente, de las anotaciones de los años 2.010, 2011 y 2012 y parte del año 2.013, en primer lugar podemos convenir con la sentencia de instancia que en efecto los ingresos brutos anuales de la explotación ganadera ascienden a la cantidad mencionada. En concreto, salvo error u omisión, en el año 2010, 55.912,94 €; año 2011, 48.973,95 €; año 2012, 44.055 € y, desde el 1-10-12 a 1-4-,13, 35.952,26 €. No hay ninguna otra prueba objetiva mediante la cual se acrediten otros ingresos que no sean los que reflejan las cuentas bancarias, pues esos otros supuestos ingresos por realización de otros trabajos no están acreditados objetivamente, salvo por la declaración de los hijos del matrimonio, que no es muy imparcial, pues han tenido diferencias con el padre sobre el pago de las pensiones alimenticias.

En dichos periodos anuales e interanuales, se hicieron disposiciones en efectivo importantes de las cuentas mencionadas de las siguientes cantidades: 39.600, 39.400, 36.700 y 29.300 €, respectivamente.

Hallando la diferencia entre ingresos, más saldos iniciales del año, menos disposiciones en efectivo, más saldos finales de cada año, resulta que de los importes ingresados se destinaron a pagar gastos familiares, de uso de bienes comunes, etc.., las siguientes cantidades: 2010: 16.879 €; 2011, 9.439,24 €, 2012, 7.371,62 €. Ello significa que al menos en los años 2010, 2011 y parte del 2.012 ,una parte importante de los ingresos obtenidos de la explotación ganadera no aparece justificado su destino.

Por otro lado, durante el periodo1-10-12, la demanda se presentó el 31 de octubre de 2.012, a 1-4-13, los ingreso por venta de leche fueron de 35.851,26 €. El importe de los reintegros en efectivo de 29.300 €. Además en el mismo periodo hubo ingresos en una cuenta del banco Banesto a nombre del demandado de 29.150 € y se pago a la empresa NANTA, S. L, por el suministro de productos la cantidad de 25.466 €.

Así pues, si bien es cierto que en los años 2010 y 2.011 y hasta el mes de octubre de 2.012, una parte importante de los ingresos percibidos de la explotación ganadera conyugal, o de sus rendimientos, no consta probado a que fin se destinaron, pues se realizaron reintegros de la cuenta bancaria sin acreditar su destino, a partir de dicha fecha, hasta abril del año 2.013, también se realizaron reintegros importantes de dinero en efectivo, pero en la misma fecha, o fechas próximas, consta que se hicieron ingresos de cantidades similares en otra cuenta bancaria a nombre del demandado, en cuya cuenta se cargaron recibos por una suma total similar al total ingresado por pago de suministros destinado a la explotación realizados por una sociedad. De manera tal que, sin poder determinar con exactitud, ni siquiera aproximada, el importe de los gastos de la explotación, sin que de las pruebas practicadas se puede concluir que una parte muy importante cuantitativamente de los ingresos obtenidos de la explotación ganadera fueron destinados a pagar gastos necesarios para la obtención de los ingresos, pues si consta que fue así en el periodo comprendido entre el mes de octubre del año 2.012 al mes de abril de 2.013, parece razonable pensar que los gastos también debieron producirse en los años inmediatamente anteriores, pues se trata de la misma explotación ganadera y los gastos ocasionados para obtener los ingresos en un determinado periodo, si los ingresos son similares, como así consta, también deben ser similares.

Por lo que, en atención al salario que percibe la demandante de una empresa de la que es dueña con otra persona y que no se puede concluir que los ingresos netos mensuales obtenidos de la explotación ganadera sea inferiores a los que percibe la demandante como asalariada de su propia empresa, debemos dejar sin efecto la pensión compensatoria fijada en la sentencia objeto de recurso, sin fijar pensión compensatoria a favor del esposo, pues en todo caso existe esa duda razonable sobre los ingresos reales netos de la explotación ganadera al figurar en los años inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda de divorcio por la esposa importantes disposiciones en efectivo de la cuenta bancaria sin justificación de su destino.

CUARTO.-Al estimar el recurso en relación a la pretensión de la demandante y, pese a desestimarlo en relación a la reconvención, dado que existen serias dudas de hecho, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de don Patricio contra la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil trece, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia, y, en consecuencia, dejamos sin efecto la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia a favor de la demandante, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Devuélvase el depósito efectuado por la parte para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados del el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.