Sentencia Civil Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 244/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 244/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2014-0001257

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000244/2014-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001601/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Donato

Procurador/es: MARIA ENRIQUETA SELLER ROCA DE TOGORES

Letrado/s: LUIS-IGNACIO AREGO CASADEMUNT

Apelado/s: Violeta

Procurador/es : FRANCISCA CABALLERO CABALLERO

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a trece de enero de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000001/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Donato , representada por la Procuradora Sra. SELLER ROCA DE TOGORES, MARIA ENRIQUETA y asistida por el Ldo. Sr. AREGO CASADEMUNT, LUIS-IGNACIO, frente a la parte apelada Dª. Violeta , representada por la Procuradora Sra. CABALLERO CABALLERO, FRANCISCA y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001601/2012 se dictó en fecha 13-01-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- Los hijos menores de ambas partes, Modesto y Segismundo , sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán de manera inmediata bajo la guardia y custodia de la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos o psicológicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de los menores.

2º.- Se acuerda la suspensión de cualquier contacto o comunicación del padre con ambos hijos durante los tres meses siguientes al inicio efectivo de dicho régimen de custodia materna. Si se produjera dicho contacto, el periodo se ampliará por un mes más cada vez que conste el mismo. Transcurridos tres meses, se iniciarán visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, una vez a la semana, con la duración que determinen los técnicos de dicho PEF, pero que como máximo será de dos horas, durante al menos otros tres meses. Una vez transcurrido dicho periodo, a la vista de los informes del PEF y del psicólogo que realice la terapia psicológica del hijo menor, Modesto , se llevará a cabo una nueva valoración por el equipo psicosocial adscrito a este Juzgado, a fin de determinar la conveniencia de mantener las restricciones en las visitas, aumentar dichas limitaciones o ir avanzando hacia un régimen normalizado de las mismas.

3º.- El hijo menor, Modesto , deberá de iniciar de manera inmediata terapia psicológica por el equipo del Servicio Integrado de Atención a la Familia sito en AVENIDA000 NUM000 , telfo NUM001 , debiendo procederse al inicio de dicha terapia de inmediato, en la que deberán de colaborar ambos progenitores en todo lo que se les requiera por dicho equipo, abonándose el coste del mismo por mitad entre ambos progenitores. Por dicho SIAF se deberá de informar trimestralmente de la evolución del menor, así como de las actitudes de los progenitores respecto al conflicto familiar en que el menor está inmerso, pautas educativas y de su colaboración para la adecuada resolución del mismo, en qué medida en el entorno materno y paterno están actuando de manera positiva en relación con los menores, etc., debiendo ponerse en contacto ambos progenitores con dicho SIAF.

4º.- Se señala la cantidad de CUATROCIENTOS (400) EUROS en concepto de alimentos en favor de los hijos, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos. Respecto de los mismos, en lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.- No procede condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Donato , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000244/2014 señalándose para votación y fallo el día 12-01-15.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de modificación de medidas sustanciado entre las partes, la Juez de instancia acordó atribuir a la madre la guarda de los dos hijos del matrimonio, y suspender al mismo tiempo cualquier comunicación de éstos con el padre por un periodo de 3 meses, reanudándose las visitas tuteladas en el P.E.F., superado éste, una vez por semana con una duración máxima de 2 horas a lo largo de los 3 meses siguientes; y una vez transcurrido dicho periodo, a la vista de los informes del P.E.F. y del Psicólogo que realice la terapia del hijo menor Modesto , se llevaría a cabo una nueva valoración por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, con objeto de determinar la conveniencia de mantener las restricciones en las visitas, aumentar dichas limitaciones o ir avanzando hacia un régimen normalizado de las mismas. Por otro lado, fijó a cargo del padre una pensión alimenticia de 400 € para los dos hijos, e impuso a ambos progenitores la obligación de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios que ocasionaren los menores.

Apela el demandado el pronunciamiento de instancia, denunciando, en primer término, vulneración del derecho de defensa por haberse apoyado la sentencia en la prueba pericial de la Psicóloga Sra. Aida integrante del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, la cual había sido obtenida ilegalmente al no haberse tramitado en su momento la recusación formulada frente a la misma, ni los recursos presentados al respecto. Por otro lado, critica el recurrente la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, así como las conclusiones reflejadas en sentencia, donde se puso de manifiesto erróneamente que la custodia compartida acordada en su día había traído graves consecuencias para la estabilidad psicológica y emocional de uno de los hijos, Modesto , estando prácticamente rota la relación paterno filial; así como la circunstancia de que esa ruptura no venía justificada por actuaciones de la madre o el entorno materno. En base a ello, solicitaba la nulidad de la sentencia; subsidiariamente la sustitución de la custodia materna por la paterna o, en todo caso, por la convivencia compartida; dejando sin efecto, en cualquier supuesto, la incomunicación del padre con sus hijos, sin que en ningún supuesto se aplicase a Segismundo el mismo régimen restrictivo que a Modesto . Por último, cuestionaba la pensión alimenticia fijada para los menores, y reclamaba su reducción al mínimo vital de 150 € por hijo.

SEGUNDO.- En contra de lo que sostiene el apelante, la Sala considera que la aportación a autos del informe emitido por la Psicóloga Doña. Aida , integrante del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, no ha ocasionado vulneración alguna en el derecho de defensa de aquel, ni le ha provocado situación generadora de indefensión con proyección invalidante en el fallo dictado por la Juez a quo. Además de haberse inadmitido correctamente su pretensión de recusación, tenor de lo dispuesto en el artículo en el artículo 124.1 de la L.E.C ., al no tratarse de perito designado por el Tribunal mediante sorteo, la realidad es que su dictamen no es el único elemento de juicio que ha tomado en consideración la Juez de instancia para emitir su fallo. Por el contrario, también ha tenido en cuenta el informe pericial elaborado por el Sr. Manuel , y en especial el dictamen de la Psicóloga Forense Sra. Lourdes , que fue designada de forma expresa mediante solicitud del demandado a través de la correspondiente lista del Colegio de Psicólogos. Por tanto, aunque la Juzgadora rechazó tardíamente el recurso de reposición formulado en su día por el interesado contra la denegación de la recusación de la Psicóloga Doña. Aida , el examen de lo actuado no puede traducirse en la exigencia de anular todas las actuaciones practicadas desde entonces. En este sentido, lo que revela la actitud del demandado es la pura descalificación de cualquier elemento probatorio que no satisfaga su interés personal, tal y como ya lo manifestó con relación a las conclusiones del dictamen de dicha Perito, y lo ha vuelto a poner de relieve con referencia a informe de la Psicóloga Doña. Lourdes , designada Perito Judicial a instancia del propio Sr. Donato , hasta el punto de remitirle diversos correos tras conocer el fallo de la sentencia, en los cuales tachaba su intervención 'de feminismo trasnochado' y apostillaba que ' el tiempo no requiere de psicólogos ni jueces; sólo que pase, pues es juez supremo que pondrá a cada uno en su sitio'; añadiendo en otro correo posterior numerosas frases descalificativas sobre su intervención profesional, en las cuales, entre otras cosas, le reprochaba 'haber traicionado la confianza de un niño y haber tratado de justificar vergonzosamente la confianza de una señora en aspectos increíbles, y de la cual que te has valido para salir del paso; viviendo en un mundo de pobrecitas madres que tienen que aguantar a hombres malos como yo.....El mundo al revés, pero el tiempo dará o quitará razones; lo malo es cómo quedará Javi gracias a estas ayudas que le das'; imputaciones reiteradas que le han obligado a la Perito Doña. Lourdes a dar cuenta de ello al Juzgado, con el fin de requerir al Sr. Donato para que desistiera de su actitud contra la misma.

Por tanto, no existe fundamento legal para acoger la pretensión anulatoria del recurrente y, en consecuencia, debe rechazarse ésta, pasando a examinar lo que constituye objeto de la verdadera controversia que enfrenta a las partes.

TERCERO.- En lo que concierne al enjuiciamiento del fondo del asunto, tampoco pueden alcanzar éxito las pretensiones del apelante, mediante las cuales trata de desacreditar las conclusiones fijadas por la Juzgadora a quo y sustituirlas por su particular apreciación de la prueba, apoyada en los informes del Perito Sr. Alberto y la Sra. Celestina , argumentando que no se ha valorado en sentencia la situación de maltrato psíquico de la madre a los hijos. Frente a ello, debe señalarse que ambos informes adolecen de serias deficiencias al haberse realizado con ausencia de la necesaria participación de todo el grupo familiar; sin olvidar, por otro lado, que la actuación de la Sra. Celestina se produjo en un ámbito procesal distinto, con la sola entrevista del menor Modesto y sin estar llamada a dictaminar sobre el régimen de convivencia objeto de debate en esta litis. En cambio, los informes emitidos por las Psicólogas Doña. Aida y Lourdes , sancionado también este último por el Psicólogo Don. Manuel , han venido a refrendar la postura de la Juzgadora de suspender temporalmente la comunicación padre-hijos, como único medio de atemperar las negativas consecuencias derivadas de la relación paterno-filial, puestas de manifiesto en el evidente rechazo que tiene Modesto hacia su madre; riesgo que también se proyecta con relación al otro hermano, Segismundo , como ya puso de manifiesto dicha progenitora en la entrevista realizada con Doña. Lourdes , y que ha llevado a dicha Psicóloga a dictaminar como régimen más beneficioso para ambos menores el de la convivencia exclusiva materna, con un progresivo sistema de comunicación con el padre, una vez que hubiera transcurrido 3 meses desde la interrupción de la relación con éste.

Ninguno de esos informes puede descalificarse en los términos que intenta el apelante. El de Doña. Aida , de la que no cabe dudar de su objetividad y profesionalidad como integrante del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, porque se emitió en un ámbito procesal, al que no es ajeno la presente litis, en el cual se trataba de determinar si debía reanudarse o no la convivencia materna, y, por tanto, la misma Juzgadora que lo recibió entonces, también estaba legitimada para valorarlo después, al seguir enjuiciando el desarrollo de la misma situación conflictiva que permanecía vigente con el paso del tiempo. Y el informe de la Psicóloga Doña. Lourdes , designada a instancia del propio padre, al haberse llevado a cabo con la participación de todo el grupo familiar y con resultados que han sido avalados por otros informes.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto, no existe base fáctica ni jurídica para revocar el fallo de instancia en los términos que reclama el apelante. En este mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso del Sr. Donato , por entender que la decisión judicial de instancia resulta plenamente ajustada a derecho; criterio igualmente aplicable al escaso importe de la pensión alimenticia impuesta al demandado, que lógicamente se encuentra en el ámbito del mínimo vital y como instrumento indispensable para la cobertura digna de las necesidades de sus hijos, tal y como establecen los artículos 93 y 154 del Código Civil , en relación con el artículo 39 de la Constitución .

Por último, frente a los nuevos acontecimientos reseñados por el apelante, tanto en su escrito de apelación como en los posteriores escritos presentados ante este Tribunal, conviene recordar que en el momento actual ha transcurrido ya 1 año desde que recayó la sentencia de instancia y, por tanto, se ha superado la fase inicial de interrupción de la relación del padre con sus hijos, pasándose a un nueva etapa de régimen de visitas tuteladas, cuyo desarrollo posterior constituye objeto de ejecución y vigilancia por parte del Órgano Judicial a quo, tal y como se acordó en sentencia; siendo éste el llamado a determinar su ampliación o restricción en función de los informes reseñados en dicho fallo y la nueva valoración que lleve a efecto el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado; de forma que será en dicho ámbito procesal donde podrán efectuarse las oportunas alegaciones, incluyendo la aportación de datos fácticos, los cuales no pueden ser esgrimidos en esta alzada para revisar la corrección de un fallo, que se muestra ajustado a derecho según se ha expuesto, pero que está abierto a su cumplimiento posterior en términos más amplios, con el consiguiente control jurisdiccional.

Como conclusión de lo razonado, debe rechazarse el recurso del apelante y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, imponiendo al recurrente las costas de la alzada, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la L.E.C .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Seller Roca De Togores, en nombre y representación de D. Donato , contra la Sentencia de fecha 13-01-2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.