Sentencia Civil Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 421/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00001/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2013 0027961

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000421 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2013

Recurrente: COCEDERO DE MARISCOS LA MAR S.L

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: ALEJANDRO FALCON MORALES

Recurrido: Damaso

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: LUIS DIAZ-AMBRONA MEDRANO

S E N T E N C I A NÚM.- 1/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 421/2014 =

Autos núm.- 679/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a ocho de Enero de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 679/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante COCEDERO DE MARISCOS LA MAR, S.L., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López,y defendido por el Letrado Sr. Falcón Morales, y como parte apelada, el demandado, DON Damaso , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, , y defendido por el Letrado Sr. Díaz-Ambrona Medrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres, en los Autos núm.- 657/2013, con fecha 25 de Julio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Cocedero de Marisco La Mar, SL, representada por el procurador D. Carlos Alejo Leal López contra D. Damaso representado por el procurador D. Antonio Crespo Candela y, en consecuencia LE ABSUELVO de todas las pretensiones interpuestas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 19 de Diciembre de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de violación del derecho de exclusiva de una marca al amparo de lo dispuesto en el art. 34 de la Ley de Marcas y acumulada acción por competencia desleal al haberse infringido la cláusula general del artículo 4 de la LCD , así como por confusión - Art. 4 LCD - y aprovechamiento de la reputación ajena - Art. 12 LCD - interesando una indemnización de daños y perjuicios - Art. 54.2 LCD -.

Por el órgano judicial se dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Disconforme el demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Infracción de las normas y garantías procesales por falta de congruencia y motivación de la sentencia.

2º.- Incorrecta valoración de la prueba pues de lo actuado se llega la conclusión de la utilización por la demandada del signo distintivo no registrado LA MAR DE BUENA FREIDURIA MARISQUERÍA, en contradicción con los derechos de la actora, dada la similitud fonética, denominativa y conceptual de los signos enfrentados, y la práctica identidad entre los productos y servicios ofertados por la demandante y la demandada, elementos determinantes de la existencia del claro riesgo de confusión y asociación entre ambos, ello al margen de revelar una patente contradicción con la competencia desleal, desde la perspectiva de los actos de confusión y de explotación de reputación ajena.

SEGUNDO.- Con carácter previo al estudio de los motivos del recurso de apelación cabe significar como sustrato fáctico indispensable que en la demanda que encabeza las presentes actuaciones se pone de manifiesto que la actora, COCEDERO DE MARISCOS LA MAR S.L. es titular de la marca nacional COCEDEROS DE MARISCOS LA MAR (2663164) y el nombre comercial COCEDERO DE MARISCOS LA MAR (0262472), entendiendo que se ha producido una violación de los derechos de exclusiva conferidos sobre la marca y nombre comercial referidos por parte del demandado DON Damaso , quien utiliza el signo distintivo LA MAR DE BUENA FREIDURÍA Y MARISQUERÍA, para identificar tanto un local comercial en el que realiza su actividad como los productos y servicios que se comercializan en el mismo. Se entiende en la demanda que los consumidores asocian en el mercado del marisco y del pescado en Badajoz con la palabra LA MAR, a COCEDEROS DE MARISCOS LA MAR S.L.

Desde este sustrato fáctico, se ejercitan las siguientes acciones acumuladas:

1ª.- Una acción de violación del derecho de exclusiva de una marca con amparo en el artículo 34 de la Ley de Marcas , que confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizar la marca en el tráfico económico y prohibir actuaciones de los terceros que violen ese derecho de exclusiva.

2ª.- Una acción por competencia desleal al haberse infringido la cláusula general del artículo 4 de la LCD , así como por confusión - Art. 4 LCD - y aprovechamiento de la reputación ajena - Art. 12 LCD - así como una acción de indemnización de daños y perjuicios - Art. 54.2 LCD -.

Se sostiene en el recurso, como primer motivo de apelación que se ha producido una infracción de las normas y garantías procesales por falta de congruencia y motivación de la sentencia

En lo que se refiere al vicio de incongruencia, debemos recordar que el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 indica que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con lasdemandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidasoportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan,condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntoslitigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes»..

Según Guasp, la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión. El fundamento de la incongruencia es el respeto al principio dispositivo y el de garantía constitucional de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

La STS de 10-9-2007 señala que 'el deber de congruencia, se resume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia (Sentencia de 10 de noviembre de 2006 ), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta ( Sentencia de 13 de octubre de 2006 , que cita otras muchas), sin que en ningún caso puede identificarse la incongruencia con el desacuerdo del recurrente con las razones o argumentaciones del tribunal, pues, como precisa la Sentencia de 12 de junio de 2000 , no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes.

En similares términos la STS de 17-9-2008 señala que la congruencia de las sentencias (...) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ).

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero cuando sostuvo que: 'para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido(extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Pues bien, aunque en el recurso se dice que la sentencia incurre en vicio incongruencia, no se expone en el mismo porque se ha producido esa incongruencia que se denuncia, omisión argumentativa del vicio denunciado que se torna lógica, porque la sentencia responde estrictamente a las pretensiones articuladas en la demanda, por más que las rechace, lo que por sí mismo desde luego no supone incongruencia sino discrepancia con lo decidido por el juzgador de la primera instancia. Por eso, y sin necesidad de más consideración se rechaza la denuncia de incongruencia que no se desarrolla en el recurso apelación.

Y es que, en realidad, lo que se está denunciando por el apelante, más que el vicio de incongruencia es una falta de motivación de la sentencia. Así, se dice que el juzgador realiza la motivación de la sentencia 'a través de la técnica del relato', limitándose a relatar los hechos y las pretensiones de las partes, escondiendo una decisión judicial insuficientemente justificada, sin cita jurisprudencial alguna que avale los razonamientos contenidos en la sentencia.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que debe estimarse que concurre motivación suficiente, para satisfacer con ello las finalidades de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional, siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabría decir que se hallaba fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 ), aun cuando la fundamentación jurídica pudiera calificarse de discutible - sentencias de la Sala 1ª del STS de 20 de diciembre de 2000 , de 12 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2009 - , sin que ello imponga el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, bastando con que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 30 de julio de 2008 y 4 de febrero de 2009 ).

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'.

Analizada la sentencia, una simple lectura de la misma pone de manifiesto, frente a lo que se expone en el recurso, una más que suficiente motivación de la resolución. El juzgador argumenta sobradamente su decisión, dando una respuesta razonada y congruente con las pretensiones deducidas por el actor, permitiendo a las partes conocer no sólo la decisión adoptada, sino los motivos de la misma, al punto que la propia demandante ha podido contravenir dicha decisión argumentando detalladamente, frente a las consideraciones que el juez a quo expuso en su sentencia para adoptar la decisión definitiva de desestimar la demanda, y tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, sus discrepancias con la argumentación vertida en la sentencia, lo que pone de manifiesto que no hay déficit de motivación alguna, sino discrepancia con los postulados o presupuestos esgrimidos por el juzgador de la primera instancia para justificar su decisión final.

En definitiva, procede desestimar el primer motivo de apelación esgrimido.

TERCERO.- En el segundo motivo de apelación se denuncia incorrecta valoración de la prueba pues de lo actuado se llega la conclusión de la utilización por la demandada del signo distintivo no registrado LA MAR DE BUENA FREIDURIA MARISQUERÍA, en contradicción con los derechos de la actora, dada la similitud fonética, denominativa y conceptual de los signos enfrentados, y la práctica identidad entre los productos y servicios ofertados por la demandante y la demandada, elementos determinantes de la existencia del claro riesgo de confusión y asociación entre ambos, ello al margen de revelar una patente contradicción con la competencia desleal, desde la perspectiva de los actos de confusión y de explotación de reputación ajena.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que ' la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

El titular de una marca registrada es titular de un ius prohibendi frente a quien, sin su consentimiento, realice en el tráfico económico actuaciones que violen su derecho de exclusiva. Así, en el ámbito de la marca comunitaria, el artículo 9.1.b) del Reglamento CE 207/2009, de 26 de febrero, sobre la marca comunitaria, confiere al titular de la marca un ius prohibendi frente a quien, sin su consentimiento, use en el tráfico económico 'cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca comunitaria y por ser los productos o servicios protegidos por la marca comunitaria y por el signo idénticos o similares, implique un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca'. En similares términos se regula ese derecho para las marcas nacionales en el antes citado art. 34 de la Ley de Marcas , partiendo de que el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico, lo que se concreta en que 'el titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:

a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada.

b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

Termina refiriendo el precepto las pretensiones de condena que pueden ir anudadas a la afirmación del derecho de exclusiva de la marca, que se concretan en la posibilidad de solicitar las siguientes prohibiciones:

'a) Poner el signo en los productos o en su presentación.

b) Ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con esos fines u ofrecer o prestar servicios con el signo.

c) Importar o exportar los productos con el signo.

d) Utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad.

e) Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

f) Poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación u ornamentación del producto o servicio, elaborarlos o prestarlos, o fabricar, confeccionar, ofrecer, comercializar, importar, exportar o almacenar cualquiera de esos medios incorporando el signo, si existe la posibilidad de que dichos medios puedan ser utilizados para realizar algún acto que conforme a las letras anteriores estaría prohibido'.

Esta regulación es equivalente al art. 5.1.b) de la Directiva 89/104/CE, de 21 de diciembre de 1988 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, razón por la cual resultan de aplicación las directrices emanadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de la interpretación de este precepto. También son aplicables las directrices del Tribunal de Justicia en relación con el art. 4 de la Directiva, sobre el riesgo de confusión que justifica la prohibición relativa de registro, pues responde al mismo concepto.

En concreto y respecto del riesgo de confusión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado los requisitos exigibles para la apreciación de dicho riesgo. Así, siguiendo la reciente sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 , que a su vez recogía los planteamientos expuestos en la sentencia de 28 de junio de 2013 , que son los siguientes:

'El riesgo de confusión consiste en que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance' [ Sentencia núm. 119/2010, de 18 de marzo , con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].

ii) 'La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes' [ Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95), Sabel c. Puma , y de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97), Lloyd c. Klijsen ; y de las Sentencias de esta Sala núms. 427/2008, de 28 de mayo , 838/2008, de 6 de octubre , 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio].

iii) De este modo, 'el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes' [ Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95), Sabel c. Puma ; de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97), Lloyd c. Klijsen ; y de 22 de junio de 2.000 (C-425/98), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala núms. 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio]. Depende, 'en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado (...), del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados' [ STJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C-251/95 ), Sabel c. Puma].

iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los servicios designados: ' así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas , y a la inversa' ( STJUE de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ), Canon c. Metro).

v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [ STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].

vi) Pero, esta exigencia 'de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales' ( Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre ).

Pues bien, a la vista de las pruebas practicadas, entendemos que el juzgador de la primera instancia ha valorado correctamente las pruebas llevadas a cabo, llegando a la certera conclusión de que no existe riesgo de confusión alguno entre los signos distintivos en juego. La marca de la demandante se trata de una marca mixta, en la que tiene importancia el gráfico, pero en todo caso en la que aparece como elemento definitorio la expresión 'LA MAR', que describe el medio del que se extrae el producto comercializado, es decir el marisco. Por su parte, el demandado utiliza la expresión 'LA MAR DE BUENA', para destacar con un signo denominativo FREIDURIA LA MAR DE BUENA su establecimiento y productos, que no coincide con la del actor no sólo porque es distinta, por más que emplee la construcción común 'LA MAR', sino sobre todo porque sirve para distinguir un restaurante, freiduría de pescado, en el que además pueden servirse marisco, actividad negocial nítidamente distinta de la de la demandante. En esa construcción juega un papel fundamental la expresión 'DE BUENA', que efectivamente pone de manifiesto la bondad de los productos comercializados que vienen de la mar.

Por otro lado, en la comparación gráfica de los signos no puede existir confusión pues la demandada no utiliza como tal un gráfico, como sí lo hace la actora.

Por otra parte, no puede haber confusión por riesgo de asociación, dado el carácter genérico de la expresión 'LA MAR' que puede ser utilizada en muy diferentes ámbitos y carece así de especial fuerza distintiva, que dificulta si no impide la apropiación exclusiva por una persona, ello al margen de que el signo del demandado debe valorarse en su conjunto, teniendo una especial fuerza atractiva la segunda parte del mismo 'DE BUENA'.

Por otro lado, no es ocioso advertir que la expresión utilizada por la apelante (COCEDEROS DE MARISCOS LA MAR), es decir la expresión LA MAR aparece al final, con una clara preponderancia respecto del resto de la frase, mientras que en el signo del demandado (LA MAR DE BUENA), tal expresión (LA MAR) se coloca al principio, diluyéndose en una expresión muy utilizada en el castellano y como dijimos, en detrimento de la segunda parte de la misma DE BUENA, que es el elemento preponderante.

Por último, es importante destacar la diferencia de actividades a las que se dedican los negocios de ambas partes, pues mientras que el de la demandante se dedicaba a la venta de productos al por mayor a establecimientos de hostelería o particulares para consumo externo, es decir, en el domicilio del comprador, la actividad del negocio de la demandada es la de un establecimiento dedicado al consumo de los productos en el mismo.

Por todo ello, consideramos que la valoración probatoria realizada por el juzgador de la primera instancia fue correcta y que, por tanto, no ha existido vulneración del derecho de exclusiva de la marca de la actora, por lo que debemos, desde esta perspectiva, confirmar la sentencia dictada.

CUARTO.- Desde la perspectiva de la competencia desleal en su relación con el derecho de marcas cabe decir que la jurisprudencia ha venido señalando la complementariedad relativa de las acciones emanadas de ambos ámbitos normativos, jurisprudencia que sigue el denominado principio de complementariedad relativa.

En tal sentido, en la sentencia del TS de fecha 17 de febrero de 2012 se decía que hay que partir de algunas consideraciones generales sobre la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y la de marcas : ' para resolver el conflicto de concurrencia de normas, hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia 'erga omnes' que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso -en tanto la caducidad no se declare-.

En definitiva, la legislación sobre marcas , en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado - también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional - y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo'.

El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia Desleal cuando 'existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva ').

Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.

En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: '(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez'.

En el caso litigioso, la demandante entiende que los hechos narrados y, en particular, la utilización del signo distintivo LA MAR DE BUENA BAR MARISQUERIA FREIDURIA, por parte de la demandada, obedece al único propósito de interferir en el mercado, causando confusión y aprovechándose de la reputación de la actora, únicos criterios mantenidos en la apelación. Pues bien, la visión expuesta es acomodada al criterio de compatibilidad relativa expuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por tanto debe entrarse al análisis del recurso en relación con esas infracciones de la competencia desleal.

QUINTO.- Desde la perspectiva de la confusión, la sentencia recurrida niega que exista ese riesgo, por los mismos argumentos expuestos anteriormente para negar el riesgo desde la perspectiva de la vulneración de la marca.

El recurso de apelación insiste en el riesgo de confusión con los mismos argumentos expuestos para defender la violación del derecho de exclusiva de la marca.

La Ley de competencia desleal define estas prácticas en su artículo 6 como aquellos comportamientos que resulten idóneos para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

Por confusión debemos entender el riesgo de asociación por el consumidor respecto de la procedencia de la prestación, que le provoca una dificultad en la identificación del empresario, de su establecimiento mercantil o del producto.

Estamos ante actos de competencia desleal que se enmarcan en la protección frente aquellos que atentan contra los consumidores, aunque también interesa al empresario que su actividad quede claramente diferenciada de sus competidores.

En la regulación de estos actos de competencia desleal destaca la nota de presunción de deslealtad, que supone que la confusión, por el simple riesgo que crea, se considera ya desleal sin que sea preciso recurrir a otros presupuestos para fundamentar la ilicitud. Por tanto, una vez se da la identidad o similitud de los distintos elementos utilizados para individualizar o referencia a las empresas, los productos o los establecimientos mercantiles, se produce ya el acto de competencia desleal. No se exige realizar una comparación de imágenes y sonidos, pues debe partirse de que el consumidor no va a poder realizar esa comparación al no tener esos elementos cuando decide actuar en el mercado.

Pues bien, tal y como expusimos al hilo del estudio de la violación del derecho exclusiva de la marca, no existe tampoco riesgo de confusión desde la perspectiva de la competencia desleal, a partir de la diferencia nítida en la actividad entre los servicios prestados por el negocio de la actora y los de la demandada y la falta de similitud de los signos denominativos y gráficos de los signos distintivos que, en absoluto, puede llevar a la confusión a los consumidores, lo que es extensible a la violación del nombre comercial. La expresión coincidente LA MAR, no puede provocar dicha confusión precisamente por su carácter general.

En lo que se refiere a la explotación de la reputación ajena el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal , considera como tal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, significándose, en particular, que se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos.

En este caso, tenemos que insistir en que no puede darse este acto de competencia desleal por cuanto no hay por parte del demandado una utilización de un signo distintivo ajeno sino que estamos ante dos signos distintos que tienen como único elemento común la utilización de la expresión general LA MAR que, por tal carácter, no puede generar confusión al consumidor ni puede considerarse como un acto del demandado para explotar la reputación ajena de la actora.

En definitiva, los hechos acreditados no constituyen tampoco una violación de las normas sobre competencia desleal, por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmada íntegramente la sentencia el instancia.

SEXTO .-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COCEDERO DE MARISCOS LA MAR S.L.contra la sentencia núm. 120/2014 de fecha 25 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Cáceres , en autos núm. 679-2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.