Sentencia Civil Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 19/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

Sección Primera

Rollo de Apelación Civil núm. 19/2014

Juicio Ordinario núm. 803/2010

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vinaroz

SENTENCIA NÚM. 1

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

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En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintidós de enero de dos mil quince.

La SECCIÓN PRIMERAde la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vinaroz , en autos de juicio ordinario núm. 803 de 2010 de dicho Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES,1) DOÑA Macarena ,representada por el Procurador Don Agustín Juan Ferrer y defendida por el Letrado Don Enrique Corujo Domínguez; 2) CONSTRUCCIONES GERMANS ZARAGOZA, S.L., representada por la Procuradora Doña Alegría Domenech Ferrás y defendida por el Letrado Don Santiago Salazar Bort; 3) TALLERES PIMAR, S.L., representada por la Procuradora Doña Alicia Ballester Ferreres y defendida por el Letrado Don Rafael Adell Amela; y 4) DOÑA Elisa , representada por la Procuradora Doña Mónica Flor Martínez y defendida por el Letrado Don Jaime García Neila y como parte APELADOS,DON Modesto Y ANDREU CRIADO ARQUITECTE ,S.L., representados por la Procuradora Doña Pilar Barrachina Pastor y defendidos por el Letrado Don Manuel Breva Carceller, siendo Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dispuso: '1º.QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mónica Cruz, en nombre y representación de DÑA. Elisa contra, TALLERES PIMAR S.L., D. Modesto Y ANDRÉU CRIADO ARQUITECTE S.L., DÑA. Macarena Y CONSTRUCCIONS GERMANS ZARAGOZÁ S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad de los demandados por su participación en los daños materiales derivados de los vicios constructivos detectados en la vivienda de la demandante, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO al pago total de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL NOVENTA EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (146.090,59 €), según las siguientes responsabilidades:

- CONSTRUCCIONS GERMANS ZARAGOZÁ S.L., responderá de manera exclusiva de los daños nº 4, nº 5, nº 12, nº 23, nº 25, nº 27, nº 28, nº 30, nº 31, nº 36 y nº 41, debiendo abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (51.952,38 €)

- DÑA. Macarena , responderá de manera individual de los daños nº 10, nº 11 y nº 13, debiendo abonar a la actora la cantidad de CATORCE MIL CIEN EUROS. (14.100 €)

- D. Modesto Y ANDRÉU CRIADO ARQUITECTE, S.L., PROF. responderá exclusivamente del daño nº 7 y nº 16, debiendo abonar a la parte demandante la suma de MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS (1.370 €)

- DÑA. Macarena Y CONSTRUCCIONS GERMANS ZARAGOZÁ S.L., responderán solidariamente de los daños nº 3, nº 15, nº 17, nº 18, nº 19, nº 20, nº 21, nº 22, nº 24, nº 26, nº 29, nº 33, nº 34, nº 35, nº 38, nº 39, nº 40, nº 42 y nº 47, debiendo abonar solidariamente a Dña. Elisa la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (28.824,15 €)

- D. Modesto Y DÑA. Macarena responderán solidariamente de los daños nº 44, 45 y 46, por lo que tendrán que abonar solidariamente a la actora la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS, CON NOVENTA CÉNTIMOS. (5.596,9 €)

- D. Modesto , DÑA. Macarena Y TALLERES PIMAR S.L., responderán solidariamente de los daños nº 48, 50, 52 y 53, debiendo abonar solidariamente a la actora la suma de CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS, CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (41.443,16€)

- DÑA. Macarena Y TALLERES PIMAR S.L., responderán solidariamente de los daños nº 49 y nº 51, por lo que deberán abonar solidariamente a la demandante la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CUATRO EUROS (2.804€)

Los demandados deberán abonar el interés legal de la cantidad a la que han sido condenados desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia.

En materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º. QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por CONSTRUCCIONS GERMANS ZARAGOZÁ S.L., frente a Dña. Elisa , debo Condenar y condeno a DÑA. Elisa a abonar a Construccions Germans Zaragozá S.L, la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS. (8.550,37 €.)

La demandada deberá abonar el interés legal de la cantidad a la que han sido condenada desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia.

En materia de costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3º. QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Alicia Ballester Ferreres, en nombre y representación de TALLERES PIMAR, frente a Dña. Elisa , debo Absolver y absuelvo a DÑA. Elisa de todas las pretensiones de condena efectuadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- El Auto de 27 de septiembre de 2013 aclaró la referida resolución en los siguientes términos: 'QUE ESTIMANDO EN PARTE la solicitud de subsanación y complemento formulada, procede aclarar la sentencia de fecha 19-9- 2013 en los términos expresados en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución, NO HABIENDO LUGAR a realizar aclaración alguna con respecto a la condena de intereses. (...)'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, las representaciones procesales en autos de 1) DOÑA Macarena ,2) CONSTRUCCIONES GERMANS ZARAGOZA, S.L., 3) TALLERES PIMAR, S.L., y 4) DOÑA Elisa interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la misma que fue admitido a trámite, con traslado a las partes adversas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose la deliberación y votación del Tribunal.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para resolver debido a la complejidad del asunto.

Fundamentos

SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida en lo que no contradigan los siguientes, y

PRIMERO .- El objeto del recurso.

La sentencia dictada en el primer grado de la Jurisdicción Civil apreció la existencia de daños materiales derivados de vicios constructivos existentes en la vivienda unifamiliar de la actora sita en la PLAZA000 nº NUM000 y CALLE000 nº NUM001 de Vinaròs, estimando parcialmente la demanda promovida por la propietaria Dª Elisa y condenando al Arquitecto, D. Modesto , a la Arquitecto Técnico, Dª Macarena , a la mercantil Construccions Germans Zaragozá, SL, y a la empresa de carpintería metálica Talleres Pimar, SL, al pago total de 146.090,59 euros, en las cantidades concretas reflejadas en los antecedentes de esta resolución, con los intereses legales desde la interposición de la demanda. Asimismo, estimó en parte la reconvención suscitada por Construcciones Germans Zaragoza, SL, condenando a la actora a abonarle la suma de 8.550,37 euros con intereses legales. Finalmente desestimó la demanda acumulada planteada por Talleres Pimar contra Dª Elisa , a la que absolvió de la pretensión de condena.

Contra estos pronunciamientos se alzan en apelación los contendientes, solicitando de la Sala la revocación de dicha condena y el dictado de nueva resolución acorde con los pedimentos que seguidamente analizamos.

La actora apelada se ha opuesto a las pretensiones de los recursos y al tiempo ha impugnado a su vez la sentencia respecto de determinadas partidas.

I. RECURSO DE APELACIÓN DE Dª Macarena

SEGUNDO.- La Arquitecto Técnico de la obra formula objeciones a trece de los cincuenta y tres daños que analiza la sentencia de primer grado en contestación a la demanda formulada por la Sra. Elisa , entendiendo que la resolución apelada adolece de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, no debiendo responder de los mismos conforme a los criterios jurisprudenciales en la materia. Asimismo, discrepa de la condena al pago de intereses desde la interposición de la demanda dado el tiempo trascurrido en la sustanciación del proceso, y ello por entender que no ha incurrido en mora. Analizamos en primer lugar las partidas cuestionadas con la numeración que contiene el recurso en relación a la empleada en la sentencia de primer grado:

3. Pulir escalera comunitaria.(760 euros).

Se afirma por la recurrente que los daños en la escalera por falta de adecuada protección pudieran ser simple suciedad, y que, caso de acreditarse el daño, son defectos de acabado que no afectan a la funcionalidad de la escalera, por lo que persigue que se excluyan de su responsabilidad. Asimismo, estima que no se ha acreditado el coste con la factura de reparación y que el pulido pudiera estar comprendido en la factura de 3/7/2009 por importe de 3.509,60 euros por pulido y abrillantado del pavimento, con lo que se ocasionaría un enriquecimiento injusto a la apelada.

El recurso plantea hipótesis que no desvirtúan el criterio de la resolución apelada. Tal como indica la sentencia de primer grado el perito de la actora que conoció la realidad del daño, con anterioridad a que dejase la obra, informó en el sentido de que hubo de ser reparada pues existían marcas y rayas, siendo que no se discute que la protección de la escalera era del 50%. Es claro que la adecuada protección de la escalera había evitado la posterior reparación y en consiguiente gasto, por lo que ha de responder el constructor cuya actividad causó el daño y la aparejadora que debió corregir la falta de protección. No apreciamos enriquecimiento injusto, o al menos no se acredita que la factura de 3/7/2009 contemple la reparación y pulido de la escalera.

15. Arreglo voladizo balcones (2.500 euros).

Se alega por la recurrente que en la demanda se hacía referencia al defecto consistente en que 'las losas que componen el vuelo no están alineadas con la fachada' en las plantas 1ª, 2ª, y 3ª entendiendo que la estructura no se replanteó correctamente y que la reparación no es posible, procediendo el derribo y reconstrucción con un coste estimado de 2.500 euros. En contra de ello dice la apelante que el informe de la actora no midió el descuadre ni el defecto en el replanteo, lo que si hizo el Sr. Ángel , incorporando al escrito de recurso las conclusiones del indicado Perito en el sentido de que los balcones de la primera planta tenían un centímetro más que los de la segunda y tercera planta, por lo que bastaba a los fines de reparación con picar un centímetro los voladizos de la primera planta, sin que se justificase estética o funcionalmente la solicitud de derribo y nueva ejecución de los voladizos.

Por su parte la actora apelada recuerda que este problema se aclaró en la audiencia previa con un informe pericial que se aportó en el acto, siendo admitido, del que se deriva que en el proyecto el vuelo de la losa era de 43 cm cuando en la realidad fue de 37 lo que limita el paso y ha reducido la funcionalidad del balcón. Ciertamente la deficiencia fue objeto de examen en el informe pericial aportado en la Audiencia Previa (folios 1725 y siguientes) por lo que resulta acreditada su existencia y su alcance en la funcionalidad de los balcones que se vio reducida a consecuencia del menor vuelo.

17. Suplementar carpintería interior (597,17 euros).

Estima la apelante que no debe responder de este defecto que se debe a una defectuosa ejecución de los marcos de la carpintería. Ciertamente reconoce la apelante que el defecto había sido detectado por la Sra. Macarena incluyéndolo en el libro de órdenes en dos ocasiones, pero la vigilancia sobre la correcta ejecución de la obra le incumbe por lo que compartimos el criterio de que debe responder de la reparación.

18. Arreglar puerta junto ascensor 2ª planta (550 euros).

Estima que no debe responder de este desperfecto poniendo en cuestión tanto la existencia del daño como el importe presupuestado para la reparación. Sin embargo, los informes periciales dan cuenta de que la puerta corredera no abría correctamente, habiéndose presupuestado la reparación, que entendemos implica quitar la puerta, cambiar o reparar el marco y volver a instalar la puerta, en 550 euros, sin que la apelante haya aportado presupuesto que desvela la incorrección del aportado por la actora. El hecho de que no se haya reparado no invalida la reclamación, pues precisamente la cuestión esta siendo debatida en el actual proceso, y la actora tiene derecho a una ejecución adecuada y funcional de la obra.

29. Rebaje 4ª planta (200 euros).

Se queja la recurrente de que la diferencia en el grueso del suelo fue fruto de la modificación del tipo de suelo instada por la propietaria (parquet), y del posterior cambio a otro tipo de pavimento, sin que se haya aportado la factura correspondiente. El argumento de la sentencia en este punto nos parece correcto, pues la ejecución no fue conforme al proyecto, y la modificación del proyecto a instancia de la actora requería la oportuna constancia documental, lo que no se produjo. En cuanto a la cuantía de 200 euros resulta pericialmente acreditada, sin que de adverso se haya probado el exceso o incorrección.

33. Pavimento en pendiente cuarto de baño (570 euros).

Tampoco ofrece duda en este punto la corrección de la sentencia apelada, dado que el defecto de ejecución de parte del pavimento de uno de los baños resulta debidamente acreditado, por lo que es correcta la responsabilidad que se establece.

34. Arreglo bañera y ducha 3ª planta (1.911,52 euros).

En este punto se argumenta, faltando a la realidad de lo proyectado, que la colocación de la bañera de hidromasaje no estaba proyectada ni prevista, sino que se instaló a solicitud de la actora sin consultar con la dirección facultativa, habiéndose solucionado el problema antes de la emisión del certificado final de obra según refleja el libro de órdenes. Asimismo, en apoyo de sus argumentos cita las manifestaciones del fontanero Sr. Gabriel que reconoció haber actuado siguiendo las indicaciones de Elisa . La sentencia apelada reconoce que fue decisión de la propiedad la colocación de dichos elementos, sin contar con la dirección facultativa, pero el examen del proyecto de ejecución (folios 293 y 294) revela que si se previó la instalación de bañeras, (bañera acrílica empotrar, con sistema hidromasaje incorporado) y duchas por lo que es evidente que debe responder la apelante de este defecto de ejecución pues entre sus funciones se halla la de velar por la correcta ejecución del proyecto.

35. Arreglo bañera 1ª planta (1.697,94 euros).

No se discute que hubo una mala ejecución dado que la bañera estaba desnivelada y hubo de ser reparada por lo es correcta la declaración de responsabilidad del constructor y de la apelante por falta de supervisión o supervisión tardía.

38. Techo inacabado sótano (900 euros).

El defecto resulta acreditado (folio 499, informe pericial de Guillen & Associats, SL) argumentando la recurrente que la planta de sótano no se incluyó en la certificación final de obra parcial por no estar acabada. Resulta de la actividad probatoria que el techo, tras su realización obstaculizaba la apertura de una puerta por lo que se picó, y esa es la parte inacabada

En el caso enjuiciado la ejecución de la obra se paró en un momento dado, finalizándola otros profesionales, pero la actual recurrente continuó su labor como arquitecto técnico de la obra de conformidad con el proyecto elaborado por el Arquitecto por lo que resulta responsable del defecto.

Cuestión distinta es el alcance económico de la reparación pues mientra que el Sr. Pedro estima que hay que desmontar la puerta con el referido coste, conclusión que no acompaña de explicación alguna, el Sr. Ángel considera que dicha reparación se puede realizar sin desmontar la puerta. Por ello la petición de 900 euros no se encuentra suficientemente acreditada y fijamos prudencialmente la reparación en 450 euros.

39. Desagüe casetón cubierta (2.300 euros).

Se queja la recurrente de que se aumentó el casetón, y de que la actual situación ni ocasiona daño ni vulnera normativa alguna, tratándose de una apreciación subjetiva de la actora y su perito. Asimismo indica que la pericial ofrece dos soluciones reparatorias y dota a las mismas de igual valor económico, sin que se haya procedido a la reparación. Ello no obstante reconoce que no se siguió el proyecto en este punto, y al folio 627 se aprecia la situación del desagüe. El defecto en suma está debidamente acreditado, habiendo informado en el mismo sentido el perito Sr. Carlos Miguel , por lo que no apreciamos error o incorrección en el criterio judicial, sin perjuicio de otras consideraciones que se harán con posterioridad.

47. Tubo corrugado en cables persiana (182 euros).

Igualmente viene acreditada la existencia del defecto siendo de general conocimiento que los cableados eléctricos empotrados se conducen a través de ese tipo de tubos. La reparación fue realizada, se trata de una ayuda de albañilería al electricista y fallo el control y vigilancia técnicos.

51. Alimentación eléctrica persianas (554 euros). E

No se discute que existió una falta de coordinación en los trabajos de instalación de las persianas eléctricas entre el personal de construcción y el de carpintería metálica. La sentencia relata los problemas que se produjeron y ciertamente en el relato que contiene no encontramos base suficiente para atribuir responsabilidad a la recurrente en este aspecto.

52. Arreglo tribuna (29.000 euros).

La sentencia apelada estableció responsabilidad de la dirección facultativa de la obra y del industrial del aluminio, estimando en cuanto a este último que fue deficiente la ejecución de los trabajos encomendados. En contra de tal pronunciamiento argumenta que fue la Sra. Elisa , con el Arquitecto, la que decidió cambiar el tipo de cerramiento, pagando el menor precio, elección en la que no tuvo intervención alguna, siendo que el cerramiento instalado cumple la normativa en la materia. Por ello estima que la pretensión resarcitoria de la recurrente pretende compensar la pérdida de calidad entre la carpintería proyectada y la instalada, discrepando igualmente de la valoración económica de la partida origina un enriquecimiento injusto a la actora.

En contra de lo que se argumenta la deficiente ejecución resulta debidamente acreditada. A los folios 492, 493, 494,504 y 505, 1550 y siguientes Don. Pedro aborda el estudio de los trabajos realizados en la tribuna. Que la tribuna no es estanca, sino todo lo contrario, resulta sobradamente acreditado por los testimonio de peritos, testigos, fotografías, actas notariales, lo que resulta de todo punto inaceptable, condiciona el uso y disfrute del inmueble, y de no corregirse pueden originarse daños de mayor calado al edificio. Los técnicos que han informado, Don. Pedro , D. Bartolomé , el legal representante de Epifanio etc, han detectado que la carpintería no era estanca. Igualmente obran en autos las reiteradas reclamaciones inatendidas de la Sra. Elisa antes de la interposición de la demanda por entrada de agua en las zonas inferiores de la tribuna en épocas de lluvias.

Por tanto, no se trata de un problema de calidad sino de mala ejecución y control que lógicamente genera responsabilidad reparatoria, sin que se evidencie que la suma reclamada, con sustento en una pericia, resulte inadecuada.

TERCERO.- Asimismo, solicita la recurrente que no se impongan los intereses desde la presentación de la demanda sino desde sentencia, dada la parcial estimación y el tiempo trascurrido en la sustanciación del procedimiento, argumentando, por otra parte, que la sentencia apelada cita en sustento del pronunciamiento en materia de intereses tanto los arts. 1101 y 1108 del CC relativos a los intereses por mora como el art. 576 LEC regulador del interés procesal, y habiendo solicitado aclaración de sentencia al respecto, la misma fue desestimada.

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS 18 de diciembre de 2013 ), siguiendo la STS de 5 de marzo de 1992 , ha matizado el rigor de la regla o aforismo 'in illiquis non fit mora' que requería, de modo generalizado, para el devengo de intereses a que se refiere el art. 1108 Cc , casi una coincidencia entre lo pedido y lo concedido, de modo que, una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido, no resultaba obstáculo al otorgamiento de intereses. El Acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, que recogen las SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 12 de julio de 2007 , atienden al canon de la racionabilidad de la reclamación, de la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( STS de 16 de noviembre de 2007 ). Otros criterios han determinado que el 'dies a quo' debe computarse no como fecha de interpelación de la demanda, sino de la sentencia que fija la cantidad adeudada por el demandado, cuando la diferencia es sustancial ( STS 31 de marzo de 2005 , entre otras muchas).

En el caso actual la demandante solicitaba 319.606,27 euros y la sentencia reconoció algo menos de la mitad, aspecto de relevancia en materia de intereses. No consta la existencia de oferta extrajudicial tendente a la solución del litigio, y no puede considerarse que la oposición resulte irracional, debiéndose valorar que los profesionales abandonaron la obra cuya ejecución se dilató largos años con el consiguiente perjuicio a la actora, viéndose abocada a promover un proceso muy complejo para obtener el resarcimiento del perjuicio ocasionado. Aún cuando se dan elementos de valoración a favor y en contra, el estudio de las resoluciones similares revelan que en supuestos como el actual de estimación parcial se imponen los intereses desde sentencia. Por todo ello, estimamos que la imposición de los intereses desde la demanda no es adecuada a las circunstancias del caso, por lo que recurso ha de prosperar en este punto.

Finalmente añadiremos en respuesta a los argumentos del recurso, que la naturaleza jurídica de los intereses que contemplan los arts 1.100 , 1.001 y 1.108 CC difiere, frente a los del art. 576 LEC , mientras los primeros sancionan la mora o retraso en el cumplimiento de las obligaciones y son de esencia sustantiva, los segundos tienen naturaleza procesal y operan ope legis sin necesidad de declaración judicial por efecto de la sentencia que condena a suma dineraria líquida.

II. RECURSO DE APELACIÓN DE CONSTRUCCIONES GERMANS ZARAGOZÁ, SL.

CUARTO.- La impugnación que formula la mercantil que llevó a cabo la ejecución parcial de la obra plantea tres líneas de debate. La primera sostiene que la actora incumplió parcialmente sus obligaciones de pago por importe de 34.811,29 euros sin que la sentencia de primer grado haya efectuado pronunciamiento alguno al respecto, ni en sentencia ni en la posterior aclaración. La segunda cuestiona 12 de los daños analizados en la resolución recurrida discrepando del criterio judicial. Finalmente, reitera la pretensión de su demanda reconvencional consistente en que se le abonen las partidas extras ejecutadas y no contempladas en el presupuesto.

Iniciaremos el estudio de dichas cuestiones analizando las doce partidas de obra sobre las que se suscita contienda en apelación, postponiendo el eventual impago de la actora y sus efectos a fin de liquidar el crédito existente. A pesar de que algunas partidas han sido analizadas al resolver el anterior recurso entendemos que se trata de recursos distintos que exigen un análisis diferenciado.

3. Pulir escalera comunitaria.(760 euros).

Se afirma que no se acredita el daño en septiembre de 2008, fecha en la cesó su actividad en la obra, sin que existan fotografías, que las rayas o marcas posteriores se pueden retirar fácilmente, que el pulidor D. Octavio afirmó que se protegió el suelo adecuadamente, que los trabajos están incluidos en la factura de 3-7-2009. Entendemos que el recurrente realiza una valoración de la prueba acorde a sus intereses que no desvirtúa la contenida en sentencia. Como antes se indicó el perito de la actora conoció la realidad del daño realizando diversos reconocimientos visuales de los interiores y del exterior del edificio entre el 22 de septiembre de 2008 y el 1 de mayo de 2010 'donde se han podido inspeccionar todos los elementos afectados por patologías y deficiencias de ejecución' (folios 464, 465, 466 y siguientes, y posterior ratificación) por lo que resulta acreditado que existían marcas y rayas, y que la protección de la escalera era insuficiente. Los anexos 14 y 3 dan cuenta del estado de la escalera y del importe de reparación. En lo que se refiere a las manifestaciones del Sr. Octavio el visionado de la grabación del juicio (cd 1 minutos 16 y siguientes) no desvirtúa la conclusión de la sentencia, indicando sin más precisión que 'la escalera se protegió, -siendo que la protección no era total-, y la vivienda no porque no hacía falta'. Finalmente no se acredita que la factura de 3/7/2009 contemple la reparación y pulido de la escalera.

4. Suministro de materiales (27.139,56 €).

Estima la recurrente que falta el presupuesto de la reclamación consistente en acreditar que la actora hubiese pagado a la ahora apelante dicha suma en concepto de materiales, reconociendo que aquella satisfizo directamente a proveedores los materiales. Por tanto, es preciso analizar el presupuesto de la acción cifrado en probar que la Sra. Elisa abonó los materiales a Construccions Germans Zaragoza, SL, además de a los proveedores. Es necesario evaluar a tal fin las facturas incorporadas a las actuaciones, pero los documentos 20 a 28 acompañados a la demanda reflejan las entregas dinerarias a cuenta de la obra realizadas por la Sra. Elisa a la constructora sin mención concreta de partidas. No se discute que la actora satisfizo 240.530 euros, más IVA, siendo el precio total presupuestado de 275.341,29 euros, más IVA, debiendo valorarse a estos efectos que el presupuesto incluía suministro de material y se ha reconocido que la actora abonó materiales.

La ahora apelante aportó en su contestación a la demanda (documentos 3 y 4 anexos) las facturas justificativas de los pagos que comprenden materiales que relaciona y en cuanto al pago a la mercantil Germans Zaragozá es analizado en el fundamento sexto de esta resolución en el que se concluye que la Sra. Elisa abonó la sumas contractualmente pactadas, por lo que si que concurre el presupuesto de estimación de su reclamación dado que pagó los materiales en dos ocasiones.

5. Anchura de fachadas (17.455,23).

Argumenta la apelante que la indemnización por la menor superficie real de la vivienda en relación al proyecto ha sido calculada de modo erróneo e impreciso pues hay trabajos que no se ven afectados, tales como el derribo y excavación, y elementos horizontales y verticales como el cableado y los premarcos de puertas y ventanas que tampoco afectan. Por otra parte pone de relieve que la dirección facultativa ordenó realizar un tabique paralelo a las medianeras para regularizar el espacio existente entre pilares en la totalidad del edificio que no estaba previsto en el proyecto, factor que a su juicio ha de tenerse en cuenta en la determinación de la indemnización.

De adverso se argumenta que la edificación tiene 47,95 metros menos que los previstos en el proyecto, por lo que debe ser indemnizada por la menor cabida de la finca, y a tal fin el perito elaboró un informe teniendo en cuenta todos los elementos. Y en cuanto a la medianera indica que el Perito Sr. Ángel dijo que el proyecto contemplaba desde el principio la ejecución de pared adosada a medianera, añadiendo que el Perito del Arquitecto, Don. Carlos Miguel , consideró que la reclamación de la propietaria en este punto era adecuada.

También lo estimamos nosotros, siendo comúnmente aceptado por la doctrina jurisprudencial que la inferior cabida del inmueble integra un daño resarcible al propietario perjudicado. La cuantificación del perjuicio encuentra adecuado soporte probatorio en el informe pericial que acompaña a la demanda, con la corrección que realizó la sentencia de primer grado. Ningún reproche podemos realizar a la cuantificación del daño en función del precio por metro cuadrado presupuestado por la propia recurrente (folio 485) pues se trata de un valor objetivo y consensuado por los contratantes. En cuanto a la posible compensación con el valor de ejecución del tabique paralelo a las medianeras, el examen del proyecto permite comprobar que contemplaba, entre otras partidas (folios 264, 270, 271) 'estructura de fábrica de ladrillo perforado (...) en medianera' , por lo que no se confirma la argumentación del recurso.

15. Arreglo voladizo de balcones (2.500 €).

Se queja la apelante de que inicialmente en la demanda, con apoyo en el dictamen pericial que se acompañaba, se reclamó por falta de paralelismo de balcones y fachada, y desvirtuado el defecto por el informe pericial Don Ángel , se varió el objeto procesal alegándose que el voladizo ejecutado no era el proyectado pero manteniéndose igual compensación económica, lo que estima que le ocasiona indefensión. Esta cuestión fue resuelta por la Juez de Instancia en sede de audiencia previa dentro de las facultades que contempla el art. 426 de la LEC , con antelación al desarrollo de la prueba, por lo que tuvo oportunidad de proponer prueba ( art. 427.3 LEC ) e interrogar a los peritos sobre el particular, sin que apreciemos indefensión efectiva. Reproducimos aquí las consideraciones realizadas al resolver el anterior recurso, sin que se revele que el importe indemnizatorio fijado por el perito sea inadecuado.

20 y 21. Arreglo pendientes terrazas 3ª y 4ª planta (2.872,50 y 3.830 €).

Se argumenta que los defectos no existen dado que la pendiente de las terrazas era el del 1% normado, y que las manchas blanquecinas con motivo de las lluvias son de fácil limpieza y no duraderas en el tiempo. De adverso se opone que existe abundante prueba acreditativa de la mala ejecución de las terrazas (periciales, libro de órdenes, fotografías e informe del propio director facultativo de la obra al folio 541) y que no se puede aportar factura del arreglo de las pendientes de las terrazas porque no se ha realizado, únicamente presupuestado. Se comprueba que el informe que acompaña la demanda, que sustenta la pretensión que se impugna, fue firmado el 3 de septiembre de 2010, días antes de la presentación de la demanda que ha dado inicio al pleito, y el anexo 11 del informe pericial de la demanda refleja que se reparó el problema de impermeabilización pero no las pendientes.

El examen de la prueba revela que tanto el perito de la actora como el Sr. Carlos Miguel y D. Modesto coincidieron en que la acumulación de agua en las terrazas era fruto de una pendiente insuficiente provocando filtraciones al interior de edificio por lo que no se confirma la argumentación de la recurrente. Y lo mismo sucede en cuanto a las manchas blanquecinas. No se trata de un problema de limpieza dado que en los presupuestos de reparación fechados en septiembre de 2010 subsistía el problema (folios 595 y 596).

24. Arreglo pavimentación sótano (2.586 €).

Aun reconociendo que el solado del sótano es deficiente, la apelante estima que ello es fruto de la elección por la promotora de unas piezas cerámicas demasiado grandes. El argumento no desvirtúa la sentencia de primer grado, dado que los profesionales fueron contratados precisamente para la ejecución adecuada de la obra de modo que debieron advertir a la promotora de la inviabilidad de que el suelo quedase correctamente instalado. Asimismo, se argumenta que en cualquier caso dicha suma no le es exigible dado que el proyecto contemplaba únicamente el solado de hormigón, sin que le fuese abonada la colocación del pavimento. Esta cuestión afecta a la demanda reconvencional instada por Construccions Germans Zaragozà, SL, en la que reclama el abono de las partidas extra por lo que se analizará posteriormente.

27. Colocación falso techo miradores (682 €).

Nos dice la apelante que el proyecto no contemplaba la colocación de falso techo de pladur, sino placa de escayola y enlucido de yeso, incurriendo en error la sentencia de primer grado, y que aun cuando así fuera el presupuesto existente con Construcciones Germans Zaragozà no preveía la colocación de pladur y estima que el importe facturado es excesivo. Por la promotora se argumenta que el constructor cobró el trabajo, habiendo sido condenada a abonar en concepto de extra nº 33 el coste del pladur, estando previsto en el proyecto la colocación de techos en toda la edificación, como así manifestó su perito, el Sr. Carlos Miguel y se recoge en el proyecto. Por otra parte, refiere que fue necesaria la colocación de pladur a consecuencia de la realización del casetón con porexpán, supuesto en el que se recomienda no enyesar.

El estudio de la prueba evidencia 1º que el presupuesto según proyecto no contemplaba la instalación de pladur sino guarnecido de yeso y placa de escayola (folio 85), 2º que la ahora apelante no techó los miradores, labor ejecutada por otra mercantil que colocó pladur con el coste reclamado de 682 euros, 3º El perito Don. Ángel al folio 1662 analiza la cuestión afirmando que no se previó en el proyecto partida alguna de pladur, sino placa de escayola en primera planta y enlucido de yeso en la segunda con el costa total de 117,36 euros, 4º El perito Don. Carlos Miguel al folio 24 de su informe (1139 de la causa) dice que la partida estaba contemplada en el proyecto y el constructor no lo realizó.

Entendemos que es claro que la mercantil constructora debe abonar el importe del falso techo de los miradores conforme a las bases del presupuesto, pues no lo realizó y cobró el importe. Habiéndose concretado tal suma en el informe pericial del Sr. Esteban en 117,36 euros, el crédito ha de fijarse en esa cantidad, dado que el examen del proyecto evidencia que no se contrató pladur.

31. Abono pulido del pavimento de piedra (3.509,6 €).

Se alega que esta partida aparece duplicada dentro de los 27.139,56 euros del daño 4, y que se contrató el pulido, no el abrillantado, por lo que no le corresponde el abono de un acabado superior. Sobre este punto la documental revela que se pulió el pavimento en dos ocasiones. La primera se corresponde con la factura de 30-10-2007 (folio 852) por importe de 1930 euros satisfechos por la constructora, que se ha resarcido en la sentencia apelada, que al analizar el daño cuatro minora el crédito de la actora con dicha suma. Distinta es la factura por valor de 3.509,60 euros que obra al folio 618. En su informe pericial Don. Pedro al folio 466 indica que el problema vino de que el pavimento ya pulido no se protegió presentando un estado lamentable que hacía necesario un nuevo pulido. Así se concluye con las facturas y con la carta del pulidor que obra al folio 585. Y en cuanto a la afirmación de que el acabado fue superior al acordado, el examen de la factura de referencia y del presupuesto revelan que se contrató el pulido en obra sin desglose del precio por metro cuadrado por lo que no cabe apreciar el exceso que se opone.

34. Arreglo bañera y ducha 3ª planta (1.911,52 euros).

No se discute el vicio constructivo por resultar evidente, sino que se imputa a la empresa de fontanería que suministró la bañera. La impugnación no se encuentra justificada dada la participación de la recurrente en la instalación dentro del concepto de ayudas de albañilería. Así se constata al folio 85 que fue objeto del presupuesto contratado la ayuda a gremios. Es sabido que en esta materia, a falta de la adecuada individualización de responsabilidades rige la responsabilidad solidaria de los partícipes en la obra, sin perjuicio del derecho de repetición en su caso pudiera asistir a la recurrente.

Y en lo que se refiere a que el precio de las placas de mármol es elevado, no se acredita enriquecimiento injusto habiendo trascurrido un notable espacio temporal que pudiera haber influido en el precio, al igual que la mayor o menor petición e material, entre otros factores.

35. Arreglo bañera 1ª planta (1.697,94 euros).

La misma conclusión se obtiene en este punto según se analizó en el anterior recurso y en la anterior partida.

38. Techo inacabado sótano (900 euros).

Nos dice la recurrente que el techo, una vez acabado, se repicó con posterioridad, tratándose de una actuación ulterior a su cese de actividad en la obra por lo que considera que carece de responsabilidad en tal daño, cuya cuantía reparatoria estima excesiva

El defecto resulta acreditado (folio 499, informe pericial de Guillen & Associats, SL), pero la actividad probatoria evidencia que el techo, tras su realización, obstaculizaba la apertura de una puerta por lo que se picó (Sra. Macarena ), y esa es la parte inacabada. En el caso enjuiciado se desconoce a ciencia cierta si tal circunstancia sucedió antes o después del abandono de la obra, circunstancia que debiera haber acreditado la recurrente. Observamos que las facturas aportadas por Talleres Pimar son anteriores a tal abandono, por lo que es correcto el criterio de la sentencia con la sola correccción de la cuantía indemnizatoria que se reduce a 450 euros dado que no se prueba suficientemente la necesidad de desmontar la puerta.

39. Arreglo desagüe casetón cubierta (2.300 euros).

La sentencia apreció responsabilidad de la actual recurrente, junto con la aparejadora, tanto por esta cuestión como por el arreglo de las claraboyas del casetón de la cubierta, afirmando la recurrente que se trata de una duplicidad de conceptos inaceptable y que el propio Don. Pedro se manifestó en tal sentido en el juicio (video 15 10:11:35, especialmente 19Ž20ŽŽ). El estudio del dictamen que da sustento a la reclamación revela que efectivamente Don. Pedro en su dictamen (folio 500) al analizar la problemática del desagüe del casetón de la cubierta establece como criterios de reparación bien cambiar las pendientes de la cubierta del casetón, bien canalizar el agua con una bajante vertical. Dado que el daño 40 (arreglo pendiente casetón) ya contempla una solución constructiva, estimamos que la razón asiste a la recurrente en este punto, procediendo excluir el importe correlativo de 2.300 euros, pronunciamiento que por ser solidario alcanza a la Sra. Aparejadora .

QUINTO.- El segundo motivo de impugnación de Contruccions Germans Zaragozá, SL, se refiere a la reconvención que instó frente a la actora en reclamación de las partidas de obra extra no contempladas en el proyecto.

Extra 22: Colocación de soportes de hierro-escalera.

La sentencia dice que la escalera volada no se contemplaba en el proyecto, pero que a consecuencia de las deficiencias que presentaba hubo de ser replanteada, no reconociendo crédito alguno. La actora reconvencional reclama 1.320 euros por este punto, y de adverso se argumenta que el proyecto contemplaba esta partida y que la ejecución fue pésima por lo que hubo que replantear la partida.

Tal y como indicó el perito Sr. Ángel , y la sentencia apelada, el proyecto, y el presupuesto de la reconvincente, no contemplaban la escalera volada, por lo que aunque entraría dentro de las partidas extras reembolsables dado su mayor coste económico, la mala ejecución dio lugar a su desmonte y nuevo replanteo lo priva a la actora reconvincente del resarcimiento de un trabajo que a la postre resultó inútil. Es más, el estudio de la actividad probatoria revela que la actora Sra. Elisa hubo de satisfacer a Construcciones Bernabé Capilla, SL, la factura de reparación de la escalera que le supuso un coste superior por cuando hubo de ser retirado el trabajo mal ejecutado (Folio 639). Por tanto, la sentencia ha de confirmarse en este punto.

Extras 40 y 41: Aseo y alicatado de la Planta sótano, y zocalada con azulejos en la planta sótano.

La sentencia apelada rechazó esta partida en consideración a que la ejecución del aseo y el alicatado del baño se contemplaba en la partida 712 del presupuesto y en cuanto a la zocalada del sótano responde a evitar posibles problemas de humedades. La actora reconvencional disiente de este criterio argumentando que el trabajo fue realizado, reconociéndose de adverso, sin que la parte contraria haya acreditado sus argumentos en el sentido de que se hizo el zócalo porque no se había impermeabilizado el sótano y que se compensó dicho importe con la falta de alicatado de cocinas y baños.

En cuanto al aseo no se discute la ejecución fuera de proyecto, ni su importe (1.280 euros). La compensación, como mecanismo de extinción de deudas que contemplan los arts. 1195 y siguientes CC , requiere la existencia de créditos recíprocos líquidos, vencidos y exigibles entre las mismas partes, extremos que no vienen acreditados en autos, dado que aunque el presupuesto de ejecución en la partida 711 (folio 85) contempla 241 metros cuadrados de alicatado de azulejos por importe total de 8.675, hubiera resultado necesario probar la superficie final alicatada, y el excedo respecto del presupuesto de obra, lo que no ha tenido lugar en autos impidiendo la compensación que se alega.

Y en lo que concierne a la zocalada del sótano, no se discute su ejecución, centrándose el debate en si se impermeabilizó el sótano dado que estaba previsto en proyecto. El resultado de la prueba (testimonio de la Sra. Macarena y uno de los peritos) revela que no se impermeabilizó, y por ello se hizo el zócalo, de modo que no puede reconocerse el crédito ante el incumplimiento de la actora reconviniente.

Extra 42: Reformas mirador.

Se solicita de la promotora dicho importe por el recrecimiento del forjado en el frente de la primera planta. No se discute la ejecución de este trabajo ni su cuantía. Sostiene la recurrente que llevó a cabo el forjado conforme a lo proyectado y que la ampliación fue muy dificultosa, imputando a la Sra. Elisa la decisión de llevarla a cabo. Asimismo, alega que la sentencia confunde esta partida con el daño 48-53 relativo a la carpintería metálica finalmente ejecutada, problemática en la que no tuvo intervención, a lo que suma que el hecho de que cayesen algunas baldosas no exime a la actora de satisfacer la partida extra referida.

La sentencia apelada estimó que no debía satisfacer la actora tal suma pues el recrecido de la obra fue una solución adoptada por los técnicos al objeto de que no se perdiese la superficie prevista en el proyecto. No apreciamos razones que justifiquen otro criterio dado que el contrato de obra se vinculó al proyecto, y su contenido, que contemplaba superficies concretas, resultaba obligatorio y exigible a los profesionales contratados. Ello sin perjuicio del derecho de reclamación a terceros de la mercantil constructora.

SEXTO.- Procede abordar ahora la cuestión referente al cumplimiento por parte de la Sra. Elisa de sus obligaciones de pago de la obra que según el presupuesto (folio 85) suscrito entre ambas partes alcanzaba la suma 275.341,29 euros, más IVA. Argumenta la recurrente que la actora incumplió parcialmente sus obligaciones de pago, pues abonó la suma de 240.530 euros, más IVA, estando pendiente el importe de 34.811,29, euros, más IVA, sin que la sentencia de primer grado haya efectuado pronunciamiento alguno al respecto, ni en sentencia ni en la posterior aclaración. Por ello estima que existe un crédito a su favor que disminuye la deuda que resulte finalmente con la actora.

Esta por su parte, afirma que pagó la totalidad de la obra convenida y además suministros de materiales incluidos en el presupuesto de obra por importe de 29.119,56 euros, sin que la actora reconvencional inste la condena de la Sra. Elisa al pago de tal suma. A tal fin argumenta que el legal representante de Construcciones Germans Zaragozá al prestar declaración dijo textualmente que abandonó la obra dado 'que no le quiso pagar la última factura' de lo que infiere que las anteriores fueron abonadas, careciendo de sustento la afirmación de una deuda de 34.811,29, euros, más IVA. Asimismo, nos dice que al interponer recurso no cuantifica tal partida ni liquida las tasas judiciales correspondientes.

La lectura de la sentencia contempla la argumentación de la constructora sobre la existencia de una deuda de 34.811 euros al mencionar en el folio 1993 la postura procesal de dicha parte, sin embargo, no se da respuesta a lo largo de su contenido. Es sabido que la incongruencia omisiva opera como causa de de nulidad de la resolución que la sufre, con devolución de las actuaciones al Juzgado de origen para que dicte pronunciamiento sobre la cuestión. Sin embargo, la recurrente no insta nulidad parcial, sino que insta a la Sala a la resolución de la cuestión, por lo que por razones de economía procesal, por aplicación del principio de disposición de partes, y, también, porque nuestra jurisprudencia entiende que las sentencias que no estiman una concreta pretensión dan respuesta desestimatoria de la misma, hemos de abordar la indicada problemática.

El estudio de la actividad probatoria revela que la petición encuentra un obstáculo insalvable dado que se reclama el pago total presupuestado para la ejecución de la obra, cuando es pacífico que la mercantil recurrente abandonó la obra antes de su finalización, concretamente el 3 de septiembre de 2008, según resulta de la certificación parcial de obra al 81,89 % emitida el Arquitecto el 12 de septiembre de 2008 (folio 1652). Se deriva de ello que no puede solicitar el pago por vía de compensación del total presupuestado, puesto que realizó la obra, no de modo completo, sino en el porcentaje referido que ya vendría satisfecho con las sumas entregadas. Por tanto, la pretensión de declaración del incumplimiento de la obligación de pago total, requiere como presupuesto de viabilidad que la actora reconvincente hubiese cumplido íntegramente sus obligaciones de hacer según el presupuesto de obra firmado, de modo que probado el incumplimiento de la mercantil Construcciones Germans Zaragozá, SL, no puede reclamar el pago íntegro.

Por otra parte, la forma de pago no era mediante certificaciones de obra, como de ordinario tiene lugar en las prestaciones de construcción, sino que se entregaban sumas dinerarias a cuenta que permiten una valoración global de los pagos en realización con las obras, pero no individual de las distintas partidas integrantes de la obra.

Por todo, es claro que la afirmación de la actora reconvencional no encuentra sustento.

III. RECURSO DE APELACIÓN DE TALLERES PIMAR, SL.

SÉPTIMO.- Se acumuló a este proceso la acción de reclamación de cantidad instada por Talleres Pimar, SL, en la que solicitaba a la Sra Elisa el pago de 40.757,39 euros correspondiente a la factura de 28 de junio de 2010 (folio 1177) por los trabajos y materiales que allí se detallan, a la que se adjuntaron partes de trabajo y albaranes de entrega (folios 1186 y siguientes) que no fueron aceptados por la actora, quien se opuso a la reclamación argumentando tener satisfechos los trabajos y suministros a aquella, y que adolecieron de múltiples deficiencias. La sentencia de primer grado desestimó la reconvención por entender que no resultaba acreditada la entrega de materiales y que existieron deficiencias constructivas imputables a la actora reconvencional a la que condenó a indemnizar a la Sra. Elisa la suma de 40.406 euros.

Discrepa dicha mercantil del criterio decisorio de la sentencia de primer grado y solicita de la Sala su revocación y el dictado de pronunciamiento que condene a Dª Elisa al abono de la referida suma con los intereses desde la interposición de la demanda, que se incrementarán en dos puntos desde sentencia, y que se le absuelva de las peticiones indemnizatorias de aquella fijadas en 40.406 euros. Argumenta en apoyo de sus peticiones error en la valoración de la prueba, entendiendo que resulta debidamente acreditada la entrega de los materiales, analizando las partidas de obra sobre las que se ha establecido responsabilidad indemnizatoria a su cargo.

La actora ha impugnado el recurso reiterando su argumentación en el sentido de que nada adeuda a dicha mercantil que realizó inadecuadamente su trabajo.

El análisis de la actividad probatoria evidencia la disconformidad de la Sra. Elisa con los trabajos realizados por Tallertes Pimar SL, así lo refiere el informe sobre humedades Don. Pedro (folios 1550 y ss), las reclamaciones extrajudiciales que realizó el 10-6-2010, 3-9-2010 y 27-9-2010 (folios 1565 y siguientes), y las realizadas en el actual proceso por entrada de lluvias en la vivienda (1580 y ss). Por su parte, Talleres Pimar, facturó el 28 de junio de 2010 la totalidad de los trabajos, con reducción de las sumas entregadas a cuenta, por el importe que reclama en este proceso, que es prácticamente coincidente con el que la Sra. Elisa le reclama en la demanda.

El principio de distribución de la carga de la prueba se recoge en el artículo 217 LEC que atribuye al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en que se basen las pretensiones del actor.

La primera de las cuestiones a analizar se refiere a la existencia de un crédito líquido, vencido y exigible a la Sra. Elisa por importe de 40.757,39 euros con sustento en la factura y documentos que acompañó a la demanda. Lleva razón la recurrente cuando afirma que la entrega de materiales no fue controvertida en la audiencia previa, quedando fuera del debate, por lo que no es correcta la decisión que la niega, con la consiguiente liberación del arduo análisis de la documentación aportada en relación con la argumentación innecesariamente extensa la demandada reconvencional. No se puede negar que la actora Pimar, SL, suministró e instaló la carpintería metálica de la vivienda con el alcance que resulta de la documentación de la causa y de los informes periciales emitidos. Sin embargo, la Sra. Elisa y aquella, no facturaron las sumas entregadas con expresión de las partidas satisfechas, lo que, ante la disconformidad de la promotora con la reclamación, dificulta lógicamente la reclamación. A ello se suma que, pese a la controversia sobre la deuda, no se ha aportado un informe pericial que valore los trabajos y materiales aportados por la mercantil reconvincente a la obra.

Entrando ya en el análisis de la factura de 28 de junio de 2010 y en los partes de trabajo y albaranes de entrega que la sustentan, argumenta la promotora que los documentos 40,41, 43 y 45 fueron firmados por D. Nemesio tras el abandono de la obra, por lo que considera que no son ciertos, asimismo se afirma que duplican las horas trabajadas. No se comparte la valoración del recurrente la documentación del proceso evidencia que el Sr. Nemesio vino firmando los partes de trabajo como práctica cotidiana aceptada sin controversia, y tras el abandono de la obra, trabajaba en otra obra distinta en la misma plaza, de ahí que firmase tras el abandono de la obra. Así lo indicaron varios testigos, y el propio arquitecto de la obra. Y en lo relativo al documento 41 no se aprecia que se dupliquen las horas trabajadas, sino que fueron dos los operarios que prestaron sus servicios.

En cuanto a los documentos 34 a 47 afirma que son trabajos de una empresa distinta Alukit que no le corresponde abonar. A la vista de la documental entendemos que son nombres comerciales de la misma empresa, sin que pueda reconocerse razón a la actora que firmó algunos de esos documentos, dando su conformidad. Llama la atención que la propia apelada así lo reconoce en la página 16 de su impugnación al recurso.

Tampoco hemos de atender la queja acerca de que se facturó dos veces el vierteaguas y se forró dos veces el canto de los forjados en la zona de los miradores, y ello por cuanto dichos trabajos efectivamente se realizaron en dos ocasiones. En el proyecto estaba previsto que los miradores fuesen curvos, pero Talleres Pimar manifestó que no podía instalar el cerramiento previsto en el proyecto, y el que ofrecía implicaba una pérdida de superficie en la vivienda, que la Sra. Elisa no deseaba, de ahí que se recreciese el forjado y se duplicase el trabajo. Dado que no hay constancia de acuerdo específico sobre el pago, no vemos razón para negarlo dado que el trabajo se realizó en dos ocasiones, y ello sin perjuicio de responsabilidades de otro orden.

En cuanto a la puerta del garaje el visionado del cd evidencia que tras servirse en la obra, se comprobó que no se podía instalar, habiendo manifestado alguno de los testigos que la Sra. Elisa que la pondría en otra propiedad suya. Aunque el testigo D. Pedro Miguel dijo que se devolvió inicialmente, luego al insistir en el tema otro letrado, reconoció no saber a ciencia cierta lo que había pasado. Por otra parte, se aportó documento privado firmado por D. Belarmino , trabajador de Talleres Pimar en el que decía que la puerta fue devuelta al taller y se destinó a otros usos. En suma, respecto de esta partida estimamos que Talleres Pimar no ha satisfecho las exigencias de la carga de la prueba, procediendo excluir su importe de la reclamación, pues no encontramos certeza suficiente en el hecho.

Argumenta la apelada-apelante mala fe de la referida mercantil, y el exceso en la facturación, pero lo cierto es que a pesar de la importancia de los trabajos, no solicitó otros presupuestos ni ha promovido elementos de prueba, tales como una valoración económica distinta de los trabajos llevados a cabo por Talleres Pimar al objeto de desvirtuar su reclamación. Lo cierto, es que Talleres Pimar realizó la carpintería metálica de la vivienda, aportando la factura que acredita su reclamación económica, con apoyo en los partes de trabajo y en los albaranes de entrega que la sustentan. Existen igualmente otros elementos de convicción que dan sustento a que los materiales se entregaron e instalaron (testificales, interrogatorio de partes etc), por lo que la Sra. Elisa ha de realizar el pago, excluida la puerta del garaje, y ello sin perjuicio de sus responsabilidades en la corrección de las deficiencias que pudiera presentar la obra. Encontramos dificultad en la cuantificación de dicha partida dado que la misma viene englobada en un conjunto de tres puertas (folio 1217) sin individualizar cada una de ellas. Ello no obstante y dado que la Sra. Elisa presentó la factura de adquisición de la puerta efectivamente instalada por 2.687,95 euros (folio 1554) consideramos que dicho importe es correcto a estos efectos.

Por todo ello, entendemos que el recurso ha de ser parcialmente estimado condenando a la Sra Elisa a abonar a Talleres Pimar la suma de 37.718,05 euros con los intereses del art. 576 de la LEC desde esta resolución.

OCTAVO.- El segundo motivo de apelación de Talleres Pimar SL discrepaba de su responsabilidad reparatoria en los daños nº 49, 50, 51, 52 y 53 valorada en 40.406 euros, instando de esta Sala su absolución.

49. Escalera 3ª a 4ª planta.

Se afirma por la recurrente que los problemas habidos en la instalación de la escalera de caracol fueron fruto del cambio en el tipo de pavimento, pues inicialmente se previó parquet y la promotora finalmente instaló piedra, que por ser de mayor grosor, originó que el replanteo de la escalera, ya realizado, fuese inadecuado. A ello añade el argumento de que el eventual error en el replanteo sería imputable al constructor o a la dirección facultativa, no a la empresa de carpintería metálica. A estos efectos cita los informes periciales Don. Pedro , y del Sr. Lázaro .

La pretensión no puede prosperar, y ello por cuanto el examen de la factura de 28 de junio de 2010 y documentación anexa se desprende que la recurrente no se limitó a la aportación del material de la escalera metálica, sino que también participó en los trabajos de instalación, viniendo facturada la mano de obra. Junto a ello cabe tener en cuenta que además del defectuoso replanteo, viene acreditado (informe pericial Don. Pedro , folio 559), que la perfilaría de soporte de la escalera se montó al revés. Nos encontramos ante unos trabajos en los que existe intervención de diversos profesionales con un resultado inadecuado que hizo precisa la corrección por lo que es conforme a derecho y a la doctrina jurisprudencial en la materia la declaración de responsabilidad solidaria. También el Arquitecto declaró en el sentido de que la escalera no cumplía las especificaciones de obra.

50. Chapa extremo superior del mirador.

Se afirma que la responsabilidad que le impone la sentencia sobre la reparación de esta partida carece de motivación, y que la necesidad de quitar la chapa decorativa no fue debida a una defectuosa ejecución por su parte, sino a falta de impermeabilización que originaba filtraciones y humedades. En apoyo de sus manifestaciones cita el informe pericial Don. Pedro (hoja 31), el Don. Lázaro , las manifestaciones del arquitecto de la obra (minuto 1 video 4), de la aparejadora, el libro de órdenes (doc. 4 de la demanda), y la declaración testifical del Sr. Pedro Miguel .

De adverso se insiste en los problemas de filtraciones, que aún subsisten, debidamente acreditados, en el defectuoso sellado de la carpintería metálica, entendiendo que el libro de órdenes, a instancia del Arquitecto deja clara la mala ejecución (hoja 13 del libro 54518 asiento de 8-4-2009, pag. 8 del anexo 1 del Informe Don Pedro ). Por ello entiende que acreditada la reparación de la partida es correcta la responsabilidad que se declara en su reposición que resulta acreditada.

El análisis de la sentencia y de la actividad probatoria que se indica no permite la exención de responsabilidad que se persigue ofreciendo el recurrente una valoración parcial de la prueba. Al folio 494 indica Don. Pedro en relación a la aparición de goteras y manchas de humedad tras unas lluvias en la zona de ubicación de la chapa, 'El problema se detecta en la chapa que coloca el industrial del aluminio en el extremo superior del mirador, ya que bajo ella no hay ningún tipo de impermeabilización. Se tuvo que poner tela asfáltica por encima de la chapa existente y volver a colocar una nueva chapa. Elisa pide presupuesto (...). Puesto que la chapa existente tenía una ejecución inaceptable, con pegotes de silicona a lo largo de ella la propietaria decide cambiar de profesional.' Al folio 529 de los autos el libro de órdenes da cuenta del problema, su causa y la necesidad de reparar. Es claro que la estanqueidad de la carpintería de la obra es responsabilidad de Talleres Pimar, SL, que debe sellar convenientemente sus partidas de obra de modo que no existan filtraciones, lo que es evidente que no hizo. El informe Don. Lázaro poco aporta sobre esta partida.

51. Alimentación eléctrica de las persianas.

Igualmente rechazamos esta impugnación, dado que la ahora recurrente asumió la instalación de persianas mecanizadas con la consiguiente instalación eléctrica y cableado adecuado al funcionamiento. El visionado de la sesión del juicio evidencia que se colocó un cable inadecuado, y que hubo de repararse. A los folios 502, 634 y 635 obra el informe Don. Pedro que analiza fotográficamente y con comentarios el problema, y obra anexas igualmente las facturas de reparación de la albañilería y electricidad, que contemplaban el pago al contado, por lo que carece de base el argumento de que la reparación no se ha abonado. También el Arquitecto reconoció que hubo una mala coordinación entre los profesionales que dio lugar a la necesidad de reparar la ejecución defectuosa.

52. Arreglo de la Tribuna

La sentencia apelada estableció responsabilidad de la dirección facultativa de la obra y del industrial del aluminio, estimando en cuanto a este último que fue deficiente la ejecución de los trabajos encomendados. En contra de tal pronunciamiento argumenta que fue la Sra. Elisa , con la dirección facultativa, la que decidió cambiar el tipo de cerramiento, pagando el menor precio y negando que hubiese manifestado imposibilidad de instalación del cerramiento Gradhermetic previsto en el proyecto, siendo que el cerramiento instalado cumple las exigencias normativas técnicas y de calidad. Asimismo, afirma que la instalación fue ejecutada de forma correcta según acredita el informe pericial emitido por el Sr. Elisa , atribuyendo responsabilidad a la constructora en la impermeabilización y sellado de la carpintería. Por ello estima que la pretensión resarcitoria de la recurrente origina un enriquecimiento injusto a la actora.

En contra de lo que se argumenta la deficiente ejecución resulta debidamente acreditada. A los folios 492, 493, 494,504 y 505, 1550 y siguientes Don. Pedro aborda el estudio de los trabajos realizados por Alukit, SL- Pimar, SL. Que la tribuna no es estanca por mal sellado resulta sobradamente acreditado por los testimonio de peritos, testigos, fotografías, actas notariales. Ello al margen de otros problemas de impermeabilización de las terrazas, que solventados, no han evitado que las aguas de lluvia se filtren al interior de la vivienda nueva, lo que resulta de todo punto inaceptable. El informe Don. Lázaro se limita a referir que el cerramiento cumple la normativa, pero contempla y valora la posibilidad de que se produzcan filtrados, sin que el referido perito haya visitado la vivienda en las fechas en que ha filtrado el agua. Los técnicos que si lo han hecho, Don. Pedro , D. Bartolomé , el legal representante de Epifanio etc, si que han detectado que la carpintería no era estanca. Igualmente obran en autos las reiteradas reclamaciones inatendidas de la Sra. Elisa antes de la interposición de la demanda por entrada de agua en las zonas inferiores de la tribuna en épocas de lluvias.

53. Remates y forrado de forjados en Tribuna.

Esta cuestión fue abordada pericialmente, acreditándose los defectos y problemas surgidos a consecuencia de la defectuosa ejecución de esos elementos, de modo y manera que se condenó a la recurrente a su reparación económica junto con la aparejadora. No es cierto que la sentencia no analice tal cuestión, sino que la aborda globalmente junto a otras partidas. Y en cuanto a la cuantificación económica se realiza en función del coste que la Sra Elisa tuvo que realizar para la reparación de los defectos, criterio que no podemos entender desacertado

IV. IMPUGNACIÓN DE Elisa .

NOVENO.- Discrepa la promotora de la obra de tres partidas concretas, argumentando que no han sido valoradas correctamente por la sentencia de instancia, pretensión a la que se han opuesto el resto de partes.

Daño 6: Impermeabilización de muros (373,97 euros).

Considera la actora que si existe prueba suficiente de que los muros no se impermeabilizaron. A tal fin argumenta que la Aparejadora (video 5, minuto 1:28:10 en adelante) reconoció que la planta sótano no se impermeabilizó aunque estaba previsto en el proyecto, que el perito del Arquitecto dijo que no hay impermeabilización en la cimentación (video 11, minuto 19:17), que de haber impermeabilización no se inundaría el sótano cada vez que llueve según viene acreditado y que las fotografías existentes así lo revelan. Lleva razón la recurrente pues efectivamente la Sra. Macarena reconoció en el plenario que el sótano no se había impermeabilizado. Esta conclusión ya se alcanzó con anterioridad al examinar el Extra 41 consistente en la zocalada con azulejos en la planta sótano con un coste de 1550 euros reclamados por la constructora. Allí resolvimos en el sentido de no reconocer el derecho de cobro a la constructora ya que la zocalada perseguía evitar las humedades fruto de la falta de impermeabilización, por lo que es claro que no pueden reconocerse ambas partidas a favor de la actora que pide que se le devuelva el importe de la impermeabilización no realizada y no abonar la zocalada extra.

Entendemos que la Sra. Elisa no debe abonar la zocalada extra, de mayor coste, pues se hizo para paliar el incumplimiento de la impermeabilización, pero no puede lógicamente reclamar la partida de inferior coste.

Extra 29: Ampliar casetón planta 4ª.

La sentencia apelada condenó a la actora al abono de esta partida extra por el valor pericialmente fijado de 1.091,80 euros, muy inferior al reclamado por la constructora. Por el contrario, estima la apelante que el casetón no se amplió pues estaba limitado por el hueco del ascensor y por el de la escalera, y que lo que ha hecho vale mucho menos que lo proyectado que contemplaba pérgolas, lucernarios y 4 claraboyas.

El criterio judicial se sustentó en el dictamen pericial del Sr. Jaime que analizó la partida extra realizada fuera de proyecto, que suponía un incremento de superficie con un cuarto de lavadero. Por el contrario, la valoración a simple vista que argumenta la apelante, o la manifestación de su perito en el juicio sin un estudio específico del tema, no permiten alcanzar conclusión distinta a la adoptada en primera instancia.

Extra 33: Incremento de coste pladur escayola.

La sentencia apelada condenó a la actora al abono de 6.752,57 euros el mayor valor derivado de la colocación de pladur y escayola en techos en los que el proyecto contemplaba yeso. A estos efectos acogió la valoración económica del perito Don. Ángel que estimó la diferencia entre lo proyectado y lo realizado en la indicada suma, frente al importe de 8.679,59 euros reclamado por la constructora. La Sra. Elisa alega que no es cierto que acordase el precio hinchado de 38 €/m2, sino que conoció al Sr. Teofilo cuando estaba realizando ya el trabajo en su vivienda, y que ha obtenido presupuestos de precios a 21 €/m2 el pladur y a 13 €/m2 la escayola, siendo que el presupuesto de obra contemplaba en el capítulo 703 el importe de 21,60 €/m2 de escayola. Igualmente discrepa de la superficie facturada y de la propia factura, que no especifica a que obra se refiere. Por todo ello interesa que se reduzca la partida a 2.480 euros.

Sin perjuicio de que los precios fluctúan según el profesional que los proporciona, entendemos que el criterio de la sentencia apelada se sustenta en el dictamen pericial aportado que ha estudiado la totalidad de la obra y ha medido las superficies, sin que los presupuestos aportados por la apelante tengan el mismo sustento. No se discute que el trabajo se ha realizado. Junto a ello la menor medición que se alega no resulta probada. Igualmente es revelador que el presupuesto de la obra evalúe la escayola a 21,60 €/m2 y que la impugnate persiga dar el mismo valor al pladur que tiene un superior coste. Por tanto, no encontramos error en la sentencia apelada.

En suma , y por las consideraciones que quedan expuestas, la impugnación de la actora no prospera.

DÉCIMO.- Recapitulando las partidas quehan sido objeto de revisión en esta alzada procede modificar la sentencia de instancia en los siguientes aspectos:

1.La suma de 146.090,56 euros reconocida en favor de la actora fruto de la estimación parcial de su demanda se reduce a 142.775,95 euros, al fijarse en 117,36 euros la indemnización correspondiente al falso techo de miradores (27), 450 euros la indemnización por el techo del sótano (38), y suprimirse los 2.300 euros del arreglo del desagüe del casetón (39), cantidad que devengará el interés legal desde la sentencia de primera instancia.

2.Se libera a la Arquitecto técnico de la partida de 554 euros relativa a la alimentación eléctrica de las persianas.

3.Se devenga respecto de las pretensiones de la demanda del interés legal del art. 576 LEC desde la sentencia de instancia.

4.Con estimación de la demanda acumulada interpuesta por Talleres Pimar, SL, se condena a Dª Elisa a abonar a Talleres Pimar, SL, la suma de 37.718.05 euros, más los intereses legales desde esta resolución.

DECIMOPRIMERO.- Las costas.

En atención a cuantas razones se han expuesto procede la estimación parcial de los tres recursos de apelación interpuestos sin especial imposición de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 LEC . Procédase a la devolución del depósito efectuado para recurrir, ante la estimación de dichos recursos de apelación.

Imponemos por el contrario las costas de la alzada devengadas por la impugnación de la Sentencia a la parte impugnante, de acuerdo al contenido de los artículos 398-1 y 394-1 de la LEC , al desestimar la misma, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales en autos de Dª Macarena , Construcciones Germans Zaragozá, SL, y Talleres Pimar, SL, y desestimando la impuganación deducida por la representación procesal de Dª Elisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vinaròs, en el Juicio Ordinario número 803/2010, revocamos parcialmente la expresada resolución en el sentido de:

I.Reducir la indemnización a percibir por Dª Elisa a la suma de 143.240,59 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la sentencia de primera instancia.

II.Excluir a Dª Macarena de la indemnización del daño 51, por lo que su responsabilidad individual se fija en 13.546 euros; y a la indicada junto con Construccions Germans Zaragoza, SL, del daño 39, reduciendo la del daño 38, quedando su responsabilidad solidaria en 26.074,15 euros.

III.Se devenga respecto de las pretensiones de la demanda del interés legal del art. 576 LEC desde la sentencia de instancia.

IV.Con estimación de la demanda acumulada interpuesta por Talleres Pimar, SL, se condena a Dª Elisa a abonar a Talleres Pimar, SL, la suma de 37.718.05 euros, más los intereses legales desde esta resolución.

V.Confirmamos en lo restante la sentencia de primer grado.

VI.No se efectúa especial imposición de costas en los tres recursos parcialmente estimados, con devolución de los depósitos constituidos

Se imponen a la impugnante Sra. Elisa las costas ocasionadas por su impugnación, conpérdida del depósito constituido al efecto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.