Sentencia Civil Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 618/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0051237

Recurso de Apelación 618/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 364/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Gines

PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 1/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a ocho de enero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 364/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Gines apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por don Gines , representado por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, frente a Caja Madrid (hoy Bankia S.A), representada por el Procurador D. Javier Álvarez Diez:

1º). declaro la nulidad del contrato de depósito o administración de valores de fecha 18 de junio 2009 con código cuenta de valores NUM000 y de la orden de suscripción de 200 participaciones preferentes Cajamadrid 2009 con número de orden/operación NUM001 , de fecha de recepción 18 junio 2009 y fecha valor 7 julio 2009,

2º) condeno a Bankia SA a la devolución y pago al actor de la cantidad de 16.845,53 €, correspondiente al importe inicialmente desembolsado para la suscripción de las participaciones preferentes (20.000 €) una vez compensadas y deducidos los importes abonados como retribución por la demandada (3.154,47 €); cantidad que generará el interés legal desde el día 11 de marzo 2013 fecha de la primera reclamación extrajudicial y con los intereses procesales desde la sentencia,

3º) con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 18 de junio de 2009, D. Gines suscribió orden de participaciones preferentes, con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importe de 20.000 € (documento nº 8 adjunto a la demanda, folio 92) y además se firmó un contrato de depósito o administración de valores; habiendo sido llamado y asesorado el Sr. Gines por empleados de la entidad con la finalidad de que adquiriese dicho producto.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para el actor un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato de depósito y de la orden de suscripción de participaciones, condenando a 'Bankia' a devolver al actor la cantidad de 16.845,53 €, cantidad resultante de deducir el importe percibido por el actor de la inversión inicial. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Para determinar la naturaleza de la relación contractual entre el actor y la demandada y precisar si existe o no asesoramiento, hemos de acudir al art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, que establece que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, D. Gines es cliente de la oficina donde se realizó la suscripción desde hace más de veinte años, habiendo recibido una llamada de empleados de la entidad para que se personase, al efecto de adquirir participaciones preferentes, atendiéndole personalmente el director de la oficina. En definitiva, el origen del contrato suscrito obedece a una oferta personalizada, con el consiguiente asesoramiento, no respondiendo a una oferta dirigida al público en general.

Atendiendo a dichas circunstancias, esta Sala entiende que los contratos suscritos por las partes incluían la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

TERCERO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de D. Gines , el cual tiene, tan sólo estudios primarios, según se indica en el hecho primero de la demanda, dato que nos lleva a entender que carecía de conocimientos sobre las características del producto que adquiría, debiendo haber sido informado por empleados de la entidad que se ocupaban de la comercialización de las preferentes.

Sobre dicho extremo, el actor indicó en la demanda que 'Cuando se pasó por la sucursal le atendió, como de costumbre, el Sr. Carlos , quien le manifestó que tenía un nuevo depósito que le iba a dar una rentabilidad segura del 7% y que se llama 'Participaciones Preferentes', añadiendo que Don. Carlos manifestó que 'era un producto muy bueno, con mucho interés, que lo podría vender cuando quisiera y que había lista de espera para contratarlo', indicándole que 'estaba destinado a los ahorros familiares y que de hecho se lo había vendido a familiares suyos', insistiendo en que 'si necesitaba el dinero, lo tendría al día siguiente'.

Dichas manifestaciones no han sido desvirtuadas por la parte demandada, a quien corresponde probar que proporcionó al cliente la información necesaria para que tuviera conocimiento suficiente con carácter previo a suscribir el producto; sin embargo, ha obviado dicha carga probatoria, ya que no propuso prueba alguna, dado que su letrado no asistió a la audiencia previa.

Hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un producto complejo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al estar sujeto a vencimiento perpetúo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, el primero de ellos (documento nº 10 aportado con la contestación, folio 107), según el cual el actor conocía el funcionamiento general de los mercados financieros, así como los aspectos y características de los activos de renta fija y la naturaleza de las participaciones preferentes. No se ha llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que el actor carecía de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informado adecuadamente por la demandada, que le ofreció un producto inadecuado para su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error inexcusable. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que el actor tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria, como se ha indicado anteriormente, llegando a la conclusión de que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales del producto financiero que D. Gines adquiría, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error inexcusable del actor, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía el director de la sucursal, encargado de comercializar el producto. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a confirmar la sentencia objeto de apelación, en los términos interesados por el apelante.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Álvarez Díez, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 364/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0618-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 618/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe