Sentencia Civil Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 254/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0002002

Recurso de Apelación 254/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1516/2012

Apelante/Demandante:DON Octavio

Procuradora:Doña María de la Paloma Sáchez Oliva

Apelada/Demandada:DOÑA Marí Juana

Procuradora: María Concepción Villaescusa Sanz

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a nueve de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS seguidos bajo el nº 1516/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, Dº. Octavio , representado por la Procuradora Dª María de la Paloma Sánchez Oliva.

De otra, como apelada, Dª. Marí Juana , representada por la Procuradora Dª. María Concepción Villaescusa Sanz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra SANCHEZ OLIVA en nombre y representación de Dº Octavio contra Dª Marí Juana acordando mantener las medidas en la sentencia de fecha de marzo de 2009. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución podrán interponer recurso de apelación ( art 455 de la LEC ) en el plazo de veinte días ( art. 458 de la LEC ) del que conocerá la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Octavio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Marí Juana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Octavio , actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 9 de marzo de 2.009 , en cuya virtud fue sancionado el convenio regulador suscrito por los litigantes a la misma fecha, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 4 de julio de 2.013 , insistiendo en su pretensión allí desestimada de que se extinga la pensión compensatoria reconocida por desequilibrio en beneficio de la ex esposa, al amparo del artículo 97 del Código Civil , o subsidiariamente, se reduzca a la cantidad adecuada a los ingresos del apelante y por un tiempo límite de dos años, siempre y cuando la Sra. Marí Juana no encuentre trabajo o mejore en su fortuna, desde la fecha de la interposición de la demanda, con obligación de devolución de lo percibido.

SEGUNDO.-En estipulación tercera del convenio regulador de referencia, sobre pensión compensatoria, se estableció:

'Atendida la situación laboral y patrimonial de ambos consortes, las recíprocas y mutuas posibilidades y necesidades, y habida cuenta que la separación implica inicialmente un empeoramiento en la situación económica de la esposa que se encuentra en desempleo actualmente, se establece una cantidad mensual de 2.000 euros (DOS MIL EUROS) en concepto de pensión compensatoria.

Dicha pensión acuerdan los cónyuges que, será revisada bianualmente y de subsistir la situación de desempleo de Dª. Marí Juana a fecha del vencimiento indicado se prorrogará también por periodos bianualmente en igual importe hasta la jubilación de Dº. Octavio .

La mencionada cantidad será revisada en dicho periodo y a la baja, en su parte proporcional, en caso de que la situación económica de Dª. Marí Juana mejore por empleo o por fortuna y/o la situación económica de Dº. Octavio empeore de forma significativa en cada fecha de los vencimientos bianuales sucesivos.

La pensión compensatoria indicada, a pesar de lo anterior, será prorrogada de forma automática cada dos años si ninguna de las partes notifica a la otra por medio fehaciente la necesidad de revisión.

En caso de convivencia conyugal o de hecho con otra persona Dª. Marí Juana dejara de percibir dicha cantidad, obligándose a comunicarlo a la otra parte a la mayor brevedad posible, comunicación que podrá realizar por cualquier medio válido en derecho.'

Sentado lo precedente, no es viable en el presente la extinción de la pensión compensatoria que nos ocupa, y menos aún la temporalizarían pretendida con carácter subsidiario, por ser ello contrario a lo pactado por los ex consortes a la sazón, pues solo fue prevista la extinción por convivencia marital o de hecho con tercera persona, o por acceso a empleo que le reportara emolumentos en importe superior a los que hubieran justificado la revisión a la baja, en su parte proporcional, de meritada pensión en caso de que la situación económica de Dª. Marí Juana mejorara por empleo o por fortuna, como reza el párrafo tercero de la estipulación transcrita, sin que sea factible en sede de modificación de medidas, introducir ex novo efectos que no fueron contemplados en la resolución que se pretende alterar, siendo por completo indiferente que Dª. Marí Juana en periodo prolongado haya permanecido apartada del mercado laboral, no se alega siquiera haya rechazado ofertas ciertas de empleo, y, pese a lo detallado en extremo del convenio, no se hizo previsión de temporalidad, cuando pudo perfectamente hacerse, y pese a ello se omitió reflejar que si pasado un tiempo, 3 años, o 7 años, a título de ejemplo, sin accederse a puesto de trabajo, quedaría sin efecto la pensión, bien al contrario, lo único pactado fue que bianualmente se revisara y sucesivamente se prorrogara de subsistir la situación de paro laboral, con reajuste a la baja en función de las contingencias dichas, y hasta incluso la jubilación de Dº. Octavio .

Consecuentemente con ello, no ha lugar ni a la extinción ni al establecimiento de límite temporal, sin por ello desconocer esta Sala las modernas orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202 , en la que se expresa por dicho alto Tribunal:

'.- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 Código Civil , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.'

Como ya dijo esta Sala en sentencia de 3 de junio de 2.008 , la fijación de límite temporal se hace depender de circunstancias tales como la relativa breve duración del matrimonio, la ausencia de hijos, juventud del beneficiario, o expectativas realistas y ciertas de incorporación a corto- medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad que, al menos, aproximen su estatus al disfrutado constante el matrimonio, condicionantes que no concurren en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, cuando el matrimonio tuvo una duración prolongada de 29 años, hubo del mismo un hijo, y al momento de la ruptura se encontraba Dª. Marí Juana desempleada, careciendo de ingresos, por lo que no vemos razón fundada y de peso para instaurar ex novo limitación temporal.

TERCERO.-Por lo que respecta a la pretensión subsidiaria de reducción de la pensión compensatoria, tal y como se desprende de autos y se considera acreditado en la disentida, es lo cierto que al tiempo de suscribirse el convenio regulador de los efectos de divorcio, se partió de unos ingresos derivados del rendimiento de trabajo percibidos por Dº. Octavio que ascendieron en 2.008 a 183.158Ž45 € brutos, contraídos en neto a 116.038Ž93 € (documento obrante a los folios 33 y siguientes de autos), cuando en el ejercicio 2.011 estos se cifraron en 120.000 € brutos, y en 88.492Ž09 € netos (folios 38 y siguientes y 151 y siguientes de lo actuado).

Desde luego la disminución retributiva, por elevada que sea la economía en la que nos estamos moviendo, es sustancial, o significativa, en términos del párrafo tercero de la estipulación tercera del convenio regulador, en cuanto implica un descenso en los emolumentos de Dº. Octavio de nada menos que 27.546,84 € netos, lo que permite, en observancia estricta de repetido convenio, manteniendo no obstante en su integridad el mismo, esto es, sin acceder a modificar su clausulado, sino cumpliéndolo, revisar a la baja, en su parte proporcional, la pensión compensatoria que nos ocupa, para dejarla cifrada en 1.525Ž21 € mensuales, partiendo de los ingresos netos iniciales y finales, por ser modulado, en cuanto las cifras brutas no son disponibles, y dando exacto cumplimiento a la cláusula o estipulación tercera del convenio, atribuyendo a este pronunciamiento efectos desde la fecha de la disentida, sin que proceda en sede de modificación de medidas, retroacción a otros momentos anteriores.

No ha lugar en la presente resolución a pronunciamiento sobre devolución de cantidades, sin perjuicio de que, en ejecución de la presente resolución, sea de aplicación a sensu contrario, lo dispuesto en el artículo 533 de la L.E.Civil .

Por lo demás, ha de significarse que en modo alguno el acreditado descenso es imputable a la voluntad del actor aquí recurrente, pues no parece razonable prescindir de sustanciosa cantidad sin otro fin que el de perjudicar los derechos económicos de la ex esposa y desentenderse de las obligaciones familiares previamente contraídas, como no resulta más allá de hipótesis, conjeturas o suposiciones con mayor o menor fundamento una superior capacidad económica en Dº. Octavio de la que se evidencia en autos.

Para concluir, en nada podemos compadecernos para con ulteriores alteraciones de la situación laboral del recurrente, pues si con posterioridad a la presentación de la demanda se han producido nuevos hechos, estos son ajenos al proceso y al presente recurso de apelación, sin perjuicio de que, si por consecuencia de los mismos se hubieren alterado sustancialmente las circunstancias, sea factible a la parte acudir a nuevo proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , si viere convenir a su derecho.

Se varia aquí extemporánea, improcedente e inadecuadamente la litis en momento en mucho ulterior al de su definitiva traba, yéndose contra los propios actos, alterando lo inicialmente alegado, con argumentos que no integraron el objeto propio del proceso, ni pueden constituirlo de recurso, dado que estas cuestiones no se debatieron, o impropiamente se discutieron, ni puede pretender la revocación de la disentida sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, cuando no se tratan ahora cuestiones complementarias por nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y a la contestación ( artículo 426 de la L.E.Civil ).

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aún admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

No se pueden en definitiva ignorar las ineludibles exigencias de los artículos 412 y 456 de la L.E.Civil , que de modo expreso consagran el clásico principio 'lite pendente nihil innovetur'.

Procede por todas las razones expuestas estimar parcialmente el recurso, con revocación también en parte de la sentencia apelada, para concretar en 1.525Ž21 € mensuales la pensión compensatoria a cargo de Dº. Octavio , con efectos desde la fecha de la disentida, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.-Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

QUINTO.-La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito por el constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Octavio frente a la sentencia de fecha 4 de julio de 2.013 , recaída en el proceso de modificación de medidas de divorcio seguido por aquel contra Dª. Marí Juana bajo el nº. 1.516/2.012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de los de Alcobendas, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Sin modificar la sentencia de divorcio de 9 de marzo de 2.009 , sancionadora del convenio regulador de igual fecha, y dando cumplimiento al mismo, se cuantifica en 1.525Ž21 € mensuales la pensión compensatoria reconocida a Dª. Marí Juana y a cargo de Dº. Octavio , con efectos desde la fecha de la disentida, que se confirma en lo restante, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0254- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe