Sentencia Civil Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 664/2012 de 02 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MARÍA DEL PINO DOMÍNGUEZ CABRERA

D./Dª. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de enero de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de marzo de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Entidad LLORCA Y LEON S.L.

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 574/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 5 de marzo de 2012 , seguidos a instancia de la Entidad LLORCA Y LEON S.L. representada por el Procurador D. JOSE LORENZO HERNANDEZ PEÑATE y dirigida por el Letrado D. MANUEL FERNANDO CABRERA MARRERO, contra la Entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. representada por el Procurador D. ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigida por el Letrado D. ALVARO PASCUAL CORTES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que desestimando la demanda interpuesta por LLORCA Y LEÓN S.L. debo absolver y absuelvo a BANCO SANTANDER S.A. de las pretensiones contra el mismo dirigidas, haciendo expresa imposición del pago de las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 24 de Noviembre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr.D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del litigio la pretensión, por parte de la entidad mercantil actora, Llorca y Leon S.L., de que se declare la nulidad del contrato de 9/11/2006 y del de 30/11/2007 que sustituyó al anterior, ambos denominados de 'confirmación de permuta de tipo de interés', concertados con el Banco de Santander Central Hispano S.A., entidad demandada. La nulidad se basa, aunque de forma algo confusa, en la invocación del error vicio como vicio del consentimiento contractual esencial y excusable, conforme al art. 1265 y 1266 del C.C ., siendo hechos justificantes del error invocado la falta de la información legal y reglamentariamente debida por parte de la entidad financiera, por lo que la actora contratante no pudo formarse una adecuada representación de la realidad de las circunstancias del contrato que asumía, y de los riesgos elevados que comportaba el derivado financiero, una modalidad del denominado 'swap' (modalidad denominada CAPS) que se presentó como seguro de protección frente a las subidas del tipo de interés del préstamo hipotecario de promotor concertado el 9/11/2006, es decir en la misma fecha que el primero de los contratos de permuta de tipo de interés.

La demanda fue desestimada al entender el juzgador 'a quo' que no se ha probado el error esencial y vencible, pues la entidad actora contó con asesoramiento financiero propio a través de la Asesoría Murli y Asociados, que incluso está integrada en la auditora internacional Deloitte Touche Tohmatsu. La parte actora-apelante sostiene que no existió tal asesoramiento financiero, sino sólo fiscal, insistiendo en el incumplimiento de las obligaciones de información en la fase precontractual de la firma de los sucesivos contratos de 'swap'.

SEGUNDO.- En el procedimiento se discuten aspectos fácticos y jurídicos. Entre los primeros, si la entidad demandante recibió en la negociación de los contratos de permuta de tipos de interés el asesoramiento de la asesoría Murli, con contenido financiero y contable, o meramente fiscal; y en cuanto a los segundos, si la entidad financiera cumplió sus deberes legales de información del producto de riesgo que ofrecía al prestatario para preservarse frente a las variaciones mercado del tipo de interés referenciado en el préstamo hipotecario al Euribor más un diferencial, lo que a su vez depende del marco normativo vigente a la fecha en que se concertaron los contratos de 'swap'.

Comenzando por este último apartado, frente a lo que se refleja equivocadamente en la demanda, parte de la legislación invocada en el escrito rector no estaba en vigor en el momento de celebrarse los dos contratos discutidos. Ya que si bien estaba vigente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, no lo estaba la llamada Directiva MIFID 2004/39/CE que fue transpuesta mediante la modificación de la anterior ley por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por tanto de fecha posterior a los contratos litigiosos. Tampoco estaba en vigor el R.Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen de las empresas de inversión.

Por ello, las obligaciones de la entidad demandada, que fueron endurecidas a partir de la aprobación de la legislación mencionada, se regía a la fecha de los contratos por los generales deberes de información leal contenidos en el art. 5.3 del R.D. 629/1993, de 3 de mayo , que exigían entregar a la clientela información clara, correcta, precisa y suficiente para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca los efectos de la operación con precisión. De igual modo, se imponen otras exigencias de la propia ley y del R.D. 629/1993, como recuerda la S.A. de Murcia de 27/12/2012: 'El artº. 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1993 ( RCL 1993, 1560 ) concretó, aún más, desarrollando en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información, tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artº. 4 del Anexo 1) como frente al cliente (artº. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artº. 5.3).'

Igualmente, el art. 14 y 15 del R.Decreto regulan los requisitos del contrato-tipo y las exigencias de entrega documental al cliente: 'Artículo 14 Contratos-tipo

1. El Ministro de Economía y Hacienda determinará los supuestos en los que la existencia de contratos-tipo o contratos reguladores de las actividades u operaciones de que se trate será obligatoria para las entidades a que se refiere el artículo 1 del presente Real Decreto.

2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.

3. Corresponderá a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Banco de España, en relación con el Mercado de Deuda Pública en Anotaciones, la verificación, previamente a su aplicación, de que los contratos-tipo contienen toda la información exigida en desarrollo del presente artículo, así como darles la misma publicidad que la prevista en el artículo anterior para los folletos de tarifas.

Artículo 15 Entrega de documentos contractuales

1. La entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trate, debidamente suscrito por las partes, será obligatoria en los siguientes casos:

a) En las operaciones en las que exista contrato-tipo, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

b) En aquellas operaciones que por su carácter singular no hayan sido incluidas en los folletos de tarifas y normas de valoración y disposición de fondos y valores. En estos casos, el documento contractual deberá contener las tarifas y normas de valoración y disposición que vayan a aplicarse a estas operaciones.

c) En las operaciones que en desarrollo del presente artículo establezca el Ministro de Economía y Hacienda.

d) Siempre que lo solicite el cliente.'

No era preceptiva pues en aquel momento la suscripción del acuerdo MIFID (test de conveniencia) ni la realización del llamado test de conveniencia.

Así pues, respecto al cumplimiento de los deberes de información exigibles, nos movemos en un terreno de mayor generalidad, por lo que habrá que valorar, de acuerdo con todas las pruebas practicadas, si la entidad demandada cumplió con sus deberes contractuales, conforme a las reglas de la buena fe contractual y atendidas las exigencias del citado art. 5-3 del R.D. 629/1993 .

En caso de incumplimiento de deberes, como dice la STS 20/1/2013 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

No cabe pues establecer la inversión de la carga de la prueba -de modo que se presuma error por falta de entrega de la documentación y test previstos en la reforma de la Ley 47/2007, tesis acogida en SSTS como la de 8/7/2014 y otras: 'la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 (RJ 2014 , 3541 ) y 1520/2012 (JUR 2014, 188254) ).' -, sino que se siguen las reglas ordinarias de valoración del 'onus probandi'.

Sobre el error-vicio, que ha de recaer sobre elementos esenciales del contrato y ser excusable para el contratante -se padecería el error a pesar de haber empleado la diligencia debida en su conducta contractual- recuerda el T.S. en su sentencia de 29/10/2013 : 'El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato.

Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012 (RJ 2012 , 11052) , de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994 (RJ 1994 , 2304) , de 29 de marzo , 756/1996 (RJ 1996 , 6820) , de 28 de septiembre , 434/1997 (RJ 1997 , 4235) , de 21 de mayo , 695/2010 (RJ 2010 , 7587) , de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179 ) , 295/1994 (RJ 1994 , 2304) , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil (LEG 1889, 27) -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996 (RJ 1982 , 179) , de 28 de septiembre , 726/2000 (RJ 2000 , 6803) , de 17 de julio , 315/2009 (RJ 2009 , 4742) , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

TERCERO.- Si trasladamos esta regulación legal y la exégesis jurisprudencial de los preceptos al caso concreto, nos encontramos con que lo decisivo es determinar pues si por parte de la entidad bancaria se cumplieron los deberes de información al contratante y entrega documental conforme a la legislación vigente antes de la reforma legal de la Ley 47/2007 en 19 de diciembre de 2007, y en otro caso si de esos incumplimientos deriva la apreciación de error-vicio excusable en el demandante. Y a la vista de las pruebas practicadas, hemos de confirmar la valoración realizada en primera instancia, que descarta la existencia de error, o en el mejor de los casos, considera que el error padecido sería inexcusable. Y ello porque está acreditado que, en la fase contractual, la entidad demandada confeccionó el contrato de acuerdo con las normas del contrato-tipo establecido por el M. de Hacienda, y que entregó al contratante el documento contractual, que ha sido suscrito por todas las partes. Mientras que en la fase precontractual, de facilitación de información sobre las características del producto, está acreditado que se produjeron varias reuniones de negociación sobre la contratación del 'swap', reuniones a las que el representante de la entidad actora acudió acompañado de asesores especializados, en concreto de la asesoría Murli. El juzgador 'a quo' ha valorado los testimonios de los los distintos testigos -tres empleados de la entidad demandada y el propio sr. Gaspar o su socio D. Elias - dando mayor credidibilidad a los primeros, dado que el asesor se manifiesta de forma evasiva, sin negar claramente su asesoramiento. Así, Don. Gaspar declara que 'no recuerda si eastuvo presente en la negociación de los swaps', y admite que tiene conocimientos financieros y no sólo fiscales, que está integrado en la asesoría Deloitte actualmente, y que ha hecho recomendaciones sobre otros 'swaps' a distintos clientes, señalando si se debía cambiar algo o no en tales contratos, si bien no recuerda si lo hizo concretamente sobre los litigiosos. Y además, que entiende perfectamente el funcionamiento de los contratos de 'swap', y de hecho él mismo tiene contratado uno. Por otro lado, admitió que forma parte de la sociedad Inversiones El Salobre junto con el representante legal de la entidad actora, y otros socios. Por todo lo expuesto, resulta inverosímil que habiendo asesorado a otros clientes sobre contratos de 'swap' no lo haya hecho en este caso, en un préstamo de promotor de 1.000.000 de €, limitándose en él a asesoramiento fiscal, para confirmando pues su declaración el testimonio de los restantes testigos, que señalan que ciertamente el sr. Gaspar o su socio Elias estuvieron presentes asesorando al sr. Isaac , lo que por lo demás el sr. Gaspar no niega, limitándose a señalar que 'no lo recuerda', lo que sea una manifestación de buena fe o ejercicio de desmemoria como lo califica el juzgador 'a quo', ni siquiera supone una real contradicción entre los testigos, ya que hay tres que lo afirman y uno que no lo niega -aunque no lo recuerde-.

Por tanto, en este caso, nos encontramos con un cliente minorista que asume un derivado financiero ciertamente de riesgo, pero que lo hace por segunda vez y lleva operando con el producto varios años, beneficiándose sin protesta de las liquidaciones positivas desde el año 2006, hasta que a fines de 2008, por la caída del euribor, empieza a sufrir liquidaciones negativas, que es cuando se da cuenta del supuesto error padecido. Error que sin embargo no se acredita que haya existido, o en todo caso, se trataría de un error inexcusable, porque acudió a los servicios de asesoramiento financiero de Asesoría Murli, el cual reconoce que ha prestado tales servicios de asesoramiento sobre 'swaps' a sus clientes, y fue identificado él en persona o su socio asesorando a la entidad actora en la contratación del 'swap' por varios empleados y directivos del Banco demandado.

El Banco pues, cumplió con sus deberes de información legalmente exigibles a la sazón, pero es que aun cuando así no hubiera sido, lo cierto es que el cliente conocía el funcionamiento del 'swap', que nunca se le presentó como un seguro, ni es denominado así, sino como una permuta de tipo de interés. Y lo conocía y estuvo operando a satisfacción con dicho producto durante varios años, por contar con el asesoramiento especializado de Gaspar , socio del representante legal de la entidad en otra sociedad mercantil. Por tanto, ningún vicio del consentimiento se ha acreditado que supusiera la defectuosa representación en el contratante del riesgo que asumía al firmar el contrato de 'swap'. Y si sufrió tal error sería reprochable a la relación de asesoramiento que mantuvo, y por tanto se encontraba dentro de su ámbito de gestión y de la diligencia que debió empleal, y no puede en absoluto calificarse de error excusable. Como recuerda la S.A.P. de Asturias de 11/10/2012 , el error no es nunca excusable cuando el contratante del producto financiero contó con asesoramiento propio y libremente elegido: 'Como señala la STS de 13 de febrero de 2007 (RJ 2007, 716) , 'la sentencia de 12 noviembre 2004 (RJ 2004, 6900) , con cita de las de 14 (RJ 1994, 1469) y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 (RJ 1996, 7912) , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 (RJ 2003, 1995) , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento», añadiendo que 'la sentencia de esta Sala de 4 enero 1982 (RJ 1982, 179) ya estableció en este sentido que para valorar la inexcusabilidad del error «habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el art. 1484, in fine, para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar'.

En consecuencia es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, siendo preciso para apreciar esa diligencia exigible considerar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( STS 18-2-1.994 (RJ 1994, 1096) ).

Si la aplicación de la jurisprudencia en general sobre la excusabilidad del error parece clara en este caso, es más evidente por las especiales circunstancias del contrato bancario examinado, tanto con carácter general porque las obligaciones de información del oferente son superiores a las habituales, conforme a la legislación citada antes, como con carácter particular por la relación de confianza que en este caso mantenía el cliente con el empleado de la Caja, que actuaba a la vez de asesor del cliente y de oferente de un contrato en el que la propia Caja era parte.' En el mismo sentido S.A.P. de Madrid de Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª), Sentencia núm. 403/2013 de 17 octubre , o AC 20132268, Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) Sentencia núm. 216/2012 de 30 abril . AC 2012983, etc., en que se desestima la nulidad por error vicio cuando el cliente ha contado con asesoramiento externo financiero.

El recurso ha de ser desestimado.

ULTIMO.- Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Entidad LLORCA Y LEON S.L., contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria en los reseñados autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 574/2011, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.-