Sentencia Civil Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 325/2014 de 02 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00001/2015

SENTENCIA NÚMERO 1 /15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON FERNANDO CARBAJO CASCON (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a dos de Enero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 835/12del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 325/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-impugnado FISIOTEC SALAMANCA S.L.representado por el Procurador Don Sergio De Luis Feltrero y bajo la dirección de la Letrada Doña Mercedes Rotta Rotta y como demandados-apelados-impugnantes ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS y COMUNIDAD DE PROPIETARIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA representados por el Procurador Doña Mª Ángeles Prieto Laffargue y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Cañadas Sánchez.

Antecedentes

1º.-El día catorce de mayo de 2014 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por FISIOTEC SALAMANCA SL, representada por el Procurador Sr. Sergio de Luis Feltrero, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA Y LA ASEGURADORA ALLIANZ, representadas por la Procuradora Sra. María Angeles Prieto Laffargue, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la actora la suma de 10.204,15 euros, con los intereses legales que de dicha suma procedan.

Cada parte deberá abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando la sentencia nº 53/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca , estimando la demanda interpuesta por mi representada FISIOTEC SALAMANCA SL contra la Compañía de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y la compañía de Seguros ALLIANZ, condenándolas solidariamente al pago de 85.693,78 EUROS, o, subsidiariamente que la Exma. Audiencia Provincial determine la cuantía correspondiente como indemnización por daños y perjuicios acorde con las pruebas practicadas, condenando a las codemandadas a su pago, más los intereses legales, con imposición de costas de apelación a la parte apelada en esta segunda instancia. Mediante Otrosí solicita práctica de la prueba.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnando la resolución apelada para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso adverso y todas las pretensiones planteadas por la parte actora-recurrente. Se estime íntegramente la impugnación formulada y se revoque la sentencia y se absuelva íntegramente a nuestra representada en los términos expuestos en nuestro escrito de recurso de apelación. Se impongan expresamente a la parte actora-recurrente el pago de las costas procesales.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose a la impugnación formulada para terminar suplicando que no se admita la impugnación ni la oposición a la apelación sobre aquellos hechos que no han sido motivo de recurso por el actor.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha catorce de octubre de 2014 señalándose para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día CUATRO DE DICIEMBRE DE 2014pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 14 de mayo de 2014 , la cual, estimando parcialmente la demanda promovida por la entidad mercantil demandante, Fisiotec Salamanca, S. L., (actual WM Services Salamanca, S. L.), contra las demandadas, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de la ciudad de Salamanca y la entidad Allianz compañía de Seguros, condenó a éstas últimas a que abonen a la actora la suma total de 10.204,15 euros (8.198,15 euros en concepto de lucro cesante y 2.006 euros, en concepto de daño emergente), con los intereses legales que de dicha suma total procedan, abonando cada parte las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y contra dicha sentencia se han interpuesto recurso de apelación y de impugnación, y así:

a) de un lado, por la representación procesal de la entidad demandante se presenta escrito de recurso de apelación, por el que, en base a las alegaciones realizadas por su defensa, se interesa su revocación y que se dicte otra por la que se estime la demanda interpuesta por su parte, condenando a las demandadas, solidariamente, al pago de la suma de 85.693,78 euros o, subsidiariamente, que esta Audiencia determine la cuantía correspondiente como indemnización por daños y perjuicios acorde con las pruebas practicadas, condenando a las codemandadas a su pago, más los intereses legales, y con imposición de las costas de la apelación a la parte apelada en esta segunda instancia..., articulando dicho recurso bajo una serie de alegaciones que intitula como:

1ª- error en la valoración de la prueba (déficit valorativo, motivación aparente y ausencia de motivación, vulneración de los arts. 216 y 218 de la LEC ; 2ª- antecedentes; 3ª- comentarios impugnatorios a fundamentos de derecho de la sentencia, al 2º fundamento; 4ª- error de valoración probatoria sobre la relación entre Fisiotec e Alonso y Muñoz Abogados; 5ª- sobre el fundamento 5º. Sobre 'Accitraf';6ª- sobre los fundamentos de derecho 6º y 7º; y 7ª- fundamento de derecho octavo, daño emergente;

y b) de otro, por la representación procesal de la demandada, la susodicha Comunidad de Propietarios, se presenta escrito de impugnación, por el que, con fundamento, asimismo, en las alegaciones realizadas por su defensa, se solicita que con desestimación del recurso de la parte actora y de todas las pretensiones de la misma, se estime íntegramente el recurso o impugnación de su parte, revocando la sentencia de instancia y se la absuelva íntegramente con imposición de costas a la actora recurrente, invocando como motivos de impugnación de la misma, los de: 1º- error en la valoración de la prueba en cuanto a la fecha de apertura de la clínica 'Fisiotec'; 2º- la infracción del principio de congruencia ('citra petita'), al no resolver la sentencia una pretensión formulada por su parte y, finalmente, 3º- error material de la sentencia en cuanto al cálculo de la indemnización correspondiente a los clientes derivados de 'Accitraf' por valoración errónea de la prueba...

SEGUNDO .- Como acaba de señalarse, tanto en el recurso de apelación interpuesto por la demandante como en la impugnación de la misma sentencia deducida por aquélla demandada, se pretende su revocación bajo distintos alegatos tendentes a poner de manifiesto errores de valoración probatoria acerca de diversas cuestiones de orden fáctico en que habría incurrido el juzgador a quo, de modo y manera que parece conveniente, en razón de lo que se irá argumentando sucesivamente respecto a si se han producido o no los denunciados errores, con la consiguiente infracción de precepto procesal o sustantivo, dejar anotada la doctrina jurisprudencial pacífica que indica que no puede sustituirse, sin más, la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, es sabido, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( SSTS de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 29 de octubre de 1996 , y 7 de octubre de 1997 ), aunque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, si bien nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Es por ello que es factible en fase de apelación examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS de 19-2-1991 y 4-2-1993 ), sin olvidar que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de apreciación de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, y así, a la postre, el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles, de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

Y, en segundo lugar, dado que determinados alegatos de la recurrente y también de la impugnante son tendentes a poner en entredicho determinados dictámenes periciales que perjudican sus intereses, frente a otros que le son más favorables, que más adelante serán mencionados, también conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial que proclama, entre otras cosas, que los informes periciales tienen como finalidad aportar los conocimientos científicos y técnicos que exceden de los propios del Tribunal, las máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida, de ahí que su apreciación por parte del juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la LEC , lo sea según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan.

Ahora bien, si concurren en el pleito varios informes, podría estarse a las conclusiones mayoritarias, sin perjuicio, siempre, de que en el curso de esa valoración se examinen las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad...

En este sentido, declara la sentencia del TS de 10 de febrero de 1994 , que : 'el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en STS de 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si, según su preparación, para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso'.

Con similares palabras agrega la sentencia de 7 de marzo de 2000 , que : 'los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (Ss. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991)...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala 'a quo' del propio contexto o expresividad del contenido pericial'.

TERCERO.- Recurso de apelación de la sociedad mercantil demandante.

Partiendo de ello, y entrando a examinar ya el recurso de la demandante, por el mismo orden que plantea sus alegaciones y motivos de queja sobre la sentencia de instancia, ya hemos de anticipar que por parte del juzgador a quo no se ha incurrido en ninguno de los errores en la valoración de las pruebas practicadas en el presente procedimiento que se denuncian por dicha parte recurrente, sin que, de otra parte, sea de admitir y de recibo afirmar que no aparece motivada (ausencia de motivación) o que dicha motivación sea aparente, aserto que basta para negarlo con su simple lectura; motivación, fundamentación y razonamiento, que se presenta razonable y que si se le reprocha que verifica referencias genéricas a criterios generales valorativos, ello se debe a que lo aportado por la demandante en fase probatoria, en gran medida, no son más que los presupuestos previos que dan lugar a esas generalidades, como lo demuestra, -sirva el ejemplo-, el hecho mismo del oscilante quantum del petitumde sus pretensiones (ascendente en el suplico de la demanda a 113.714,92 euros, luego en el acto de la audiencia previa rebajado a 108.604, 92 euros, para, finalmente, concretarlo en esta alzada, con nueva rebaja, en 85.693, 78 euros o, subsidiariamente, en aquel que a su libre albedrío esta Sala considere, reexaminando, eso sí, toda la prueba, en que ha quedado acreditado el lucro cesante y el daño emergente por el que se reclama...

El primer error valoratorio de prueba (censura a los fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia) incide en cuanto a la determinación de la fecha prevista de inicio de la actividad profesional y empresarial de la clínica de fisioterapia y rehabilitación, etc., instalada en el local de negocio arrendado y ubicado en el edificio de la Comunidad demandada, el plazo de retraso que al respecto del inicio de las obras de reparación derivadas del dicho siniestro litigioso el juzgador a quo imputa a la conducta culpable de la propia demandante Fisiotec Salamanca, S. L., etc.

Pues bien, contestando a todo ello, la Sala, reexaminando esas pruebas, concluye las siguientes consideraciones:

a) el inicio del ejercicio de la actividad o prestación de servicios a sus potenciales clientes en la citada clínica o establecimiento que se dice por la demandante venía previsto para el 20 de febrero de 2012, podría, en principio, discutirse como premisa fáctica discutible, porque, como se pone de manifiesto de adverso en la impugnación , en consideración a la vista de dicha prueba, -sobre lo que nos pronunciaremos- a dicha fecha, hubieran o no aparecido las humedades en el suelo del mismo consecuencia de la rotura de las arquetas o bajantes generales o red de saneamiento horizontal del inmueble o edificio de la comunidad demandada, tal local no reunía, ni presentaba, las condiciones legales exigibles para el comienzo de dicha actividad; es más, ni siquiera a principios de abril de dicho año puede afirmarse que esas condiciones estaban totalmente cumplidas a los efectos de materializarse el inicio de la actividad empresarial proyectada y a desarrollar en dicho local.

Y, como se adelanta, y en ello la valoración probatoria del juez a quo es correcta y no se presenta ilógica, absurda o arbitraria, el retraso del inicio en dicha señalada actividad en determinado grado y extensión temporal es consecuencia de un comportamiento dilatorio y obstativo de la demandante, al no permitir, unilateral y caprichosamente, se ejecutaran las obras de reparaciones de tales humedades o filtraciones de agua, por lo que la imputación de dicho retraso, que se hace en dicho fundamento jurídico analizado, es impecable y viene suficientemente explicado por el juzgador, por lo que debe ser asumido y compartido por esta Sala, al ser lo lógico que si la actora no estaba de acuerdo con la forma en la que por la comunidad demandada-impugnante se trataban de ejecutar las obras, desde luego, la exigida firma por parte de su Presidente de asumir la responsabilidad de éstas, devenía innecesaria y ociosa, porque, de resultar defectuosas, inadecuadas, o fallidas tales obras o mal planteadas para solventar el problema originado con las humedades, siempre le asistía el derecho a que se ejecutasen otras posteriormente, solicitando todas las indemnizaciones añadidas que quisiera por el retraso en el aseguramiento de que no se causarían más daños y humedades al local.

b) al igual que debemos adelantar el acierto del Juzgador en lo relativo a que, a su vez, ciertos días de retraso no son imputables a la actora (eran necesarios para el secado del suelo, para amueblar el local, etc.), de modo que el cálculo que dicho juzgador verifica de los 14 días impugnados, debe venir acogido, como acogido el señalamiento del dies a quo y el dies ad quem. Es decir, la operación de resta de esos 14 días, (desde el 3 al 17 de abril) imputables está más que justificada y no precisa de más consideraciones.

De otra parte, hemos de abundar en que el hecho de que en un momento determinado aparecieran las susodichas humedades o daños en el local, para nada justificaría ni siquiera en hipótesis que la demandante paralizara el trámite de licencias administrativas para su apertura (cosa, por otra parte que, como puntualizaremos no se hizo, dejando a un lado que en el escrito de demanda no se hace mención a fechas de solicitudes algunas y menos a haber interesado su paralización), dado que hubiera sido una decisión innecesaria, en cuanto que, a priori, la clínica podía comenzar su actividad, con o sin humedades, y si se afirma por la recurrente, por un lado, que venía previsto el inicio para febrero de 2012), por otro, habría de presuponerse que contaba con las licencias administrativas de antemano, si se piensa en que la obtención de tales permisos constituye un requisito precedente para la entrada en funcionamiento.

Quiere decirse que, de partida, los permisos municipales y de la Comunidad Autónoma deberían estar concedidos al tiempo en que las humedades estuvieran solventadas, y si ello no fue así, la falta de diligencia de todo ello sólo se puede reprochar al administrador o representante legal de la hoy recurrente ( Gerardo ), y en tal sentido argumenta con razón y sentido común el juzgador a quo al declarar que sin las oportunas licencias la clínica no podía funcionar de derecho, (añadimos que aunque sí de hecho), de modo que quien por propio reconocimiento y quien ahora apela dice que paralizó la obtención de dichas licencias, y esa paralización no la documenta o la prueba mínimamente, se le debe responder que su alegato en este punto deviene inconsistente e incoherente de todo punto de vista.

Además, para el arreglo de las humedades no era necesario acuerdo extrajudicial o la formalización de escrito algunos con la aseguradora o con la comunidad de propietarios, si se pondera que para solventar el problema de las humedades bastaba con exigir que cuanto antes se iniciaran las obras de reparación y con permitir, de inmediato, que a quien le correspondía, -una vez localizadas las tales humedades-, entrara a ejecutar las obras de reparación imprescindibles, o sea, entrara en el local y las arreglara, resultando superfluo y un modo de 'marear la perdiz', el cruce de burofaxes continuos, dejando pasar el tiempo, sin que ninguna compañía de seguros en este aspecto ostente situación de superioridad o posición de privilegio frente a quien ni siquiera ostenta la condición de consumidor, tratándose de otra mercantil con ánimo de lucro, cual una sociedad limitada...

Si tan urgente era la puesta en funcionamiento de la clínica debió cuanto antes la demandante permitir el arreglo de la avería detectada, por lo que lo verdaderamente acreditado, con prueba derivada de hechos notorios, es ése retraso de 14 días para el inicio de las obras, retraso que la sentencia de instancia, con acierto, imputa a la actora-apelante, como, al igual, con acierto procede a descontar esos 14 días desde la fecha de finalización de las obras el 1 de junio de 2012, y no desde la del posterior día 11 del mismo mes que se dice se produjo la real apertura de la clínica; acierto, porque, no es de recibo imputarle a las demandadas el transcurso de 10 días para la supuesta limpieza del local y colocación del mobiliario, no teniendo nada que ver éstas con las cuestiones de si la actora despidió o dejó de despedir a la fisioterapeuta contratada, y con el añadido de que si se invoca la necesidad de ese plazo por mediar en el mismo días festivos, habrá que decir que los días festivos tampoco deberían computar para el lucro cesante que se reclama, pues, durante los mismos, la clínica debería permanecer cerrada y sin actividad de atención a cliente alguno...

Ciertamente, si entre el 3 de abril al 17 de abril de 2012 nos encontramos con varios días festivos por ser Semana Santa, ésos días se le podrán 'cargar' o no a la ahora recurrente, pero, desde luego, nunca a las recurridas, en cuanto que para no llegar al colmo del absurdo no se podría estimar por esos días de fiesta el que se hayan dejado de percibir ganancias, ya que en eso consiste, como veremos, el lucro cesante por el que se reclama.

Y no es exigible documental alguna para avalar dicho injustificado retraso imputable a la parte actora, cuando deriva de los propios actos de su representante legal, no permitiendo el acceso al local (a lo que venía obligado legalmente al localizarse la avería en un elemento común del inmueble, perteneciente a la Comunidad) para el inicio de las obras de reparación, por mucho que el perito de la aseguradora demandada, Sr. Carlos Daniel , califique como inicio teórico de las obras el del 12 de abril de 2012. El retraso se da o no se da, pues, es un estado, una situación de hecho, y así, localizada la avería y conocida su causa y origen, si, de inmediato, en las horas o días siguientes, no se acometen las obras reparatorias, el retraso lo hay, y cuestión diferente será la de las discrepancias entre las partes respecto a la forma de realización de los trabajos reparatorios oportunos, a dilucidar, en su caso, a posteriori.

En el presente caso, lo sustancial no era tanto el cómo, sino el solventar rápidamente el problema de las humedades, y repararlas, etc., -que es lo que debemos suponer le interesaba a la demandante-, ya que el cómo, quién lo decidía y quién debía decidirlo era quien lo había originado y venía obligada a solucionarlo, conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de la propiedad horizontal.

Desde esta perspectiva, de pura legalidad, no era imprescindible consensuar,ni concordar, la forma en que se tenían que realizar los trabajos de reparación, ya que lo fundamental y lo exigible por la actora, conforme al derecho que le asistía, no era tanto si se debían reparar en la red de saneamiento comunitaria tantos metros, o sustituir tantos otros de bajante general o de desagüe subterráneo, o cambiar una o cinco arquetas, etc., a tenor de los distintos informes periciales discrepantes, sino que las filtraciones y humedades desaparecieran a la mayor brevedad posible, resultando infundada la petición del administrador de la demandante en aquellas fechas, porque ni podía, ni debía, saber o presumir que la hoy parte adversa no le iba a resolver adecuadamente el problema y que en el futuro se iban o no a producir nuevas humedades..., que si se dice ahora que se han producido, se trata de hechos nuevos ajenos a esta litis.

Por tanto, el presidente de la comunidad demandada, como entidad obligada legalmente a realizar la reparación indicada, no tenía que esperar a la conformidad o beneplácito de la hoy recurrente o a la aceptación de los informes periciales que ésta pudiera aportarle o presentarle, como el del folio 25 de los autos; al contrario, localizadas las humedades y su origen, lo razonable y exigible era de inmediato facilitarle la ejecución de las obras de reparación en el local litigioso, sin perjuicio de que si tiempo más tarde quedaba evidenciado de que éstas no fueron las idóneas o las adecuadas, -con o sin informes periciales de por medio-, por reproducirse los daños y humedades, se verificaran las reclamaciones y reparaciones correspondientes...

En último término, no es de aceptar el argumento, ni así puede deducirse, de que el juez a quo en la sentencia haya llegado a sostener que la parte actora debía haber judicializado la ejecución de las obras por parte de la comunidad, pues ante lo que nos encontramos es, simplemente, ante un rechazo injustificado por aquélla de la forma en que la comunidad demandada trataba de realizarlas, y ese rechazo era el provocador de un conflicto que comportaba el retraso de la apertura del negocio, y no debemos olvidar que ese retraso en la apertura podía dar pie, como así ha sido, al intento de justificación en sede judicial de un lucro cesante mayor; dado que, hipotéticamente, a mayor retraso en el inicio de la apertura del negocio, superior lucro cesante a invocar, siendo de resaltar que lo que se trataría de defender es menos retraso, y cuanto antes la apertura y cuanto antes el inicio de una actividad empresarial y profesional..., que es a lo que ha de llegarse desde la óptica de la buena fe y del interés de la entidad actora en desarrollar la actividad para la que vocacionalmente está llamada, es decir, para dar cuanto antes servicio a sus potenciales clientes y obtener de ellos el justo beneficio y compensación al trabajo, sin depender de un eventual lucro cesante, siempre difícil de acreditar, y que opera en vía sustitutiva y compensatoria, por lo que en ninguna incongruencia incurre la sentencia impugnada, en este apartado, en la cual para nada se aboga por la mentada judicialización de tales obras.

Sin necesidad de más consideraciones, procede ratificar el rechazo total de estos primeros alegatos del recurso apelatorio que venimos tratando en este fundamento jurídico.

CUARTO.- Como lo procede ratificar, en lo atinente a las conclusiones a las que se llega en la sentencia respecto a la insuficiencia de probanzas acerca de la existencia de lucro cesante derivado de las relaciones, digamos 'comerciales', de la entidad actora con el bufete de abogados 'Hidalgo y Muñoz' (fundamento jurídico 4º), a la probanza de un lucro cesante, exclusivamente parcial respecto del solicitado, derivado de las relaciones y, por ello, de los clientes de 'Accitraf Salamanca, S. L.', (fundamento 5º) y a la inexistencia de contradicciones, ni internas, ni intrínsecas, entre los fundamentos 6º y 7º de aquélla.

Sostiene, en primer lugar, la recurrente que el juez a quo no ha revisado, verificado y contrastado la documental aportada por su parte, (en especial, el contrato de comisión mercantil con aquel bufete, por el que éste cobraría una comisión del 30% del importe facturado por cada cliente o paciente remitido a la clínica de la actora, ratificado en el juicio por el Letrado D. Alonso ), ni ha tenido en cuenta que con dicho bufete no ha mantenido relación la 'Clínica Corpore', ni ninguna otra de las que se dicen (a las que acudieron clientes del citado bufete); ni ha ponderado otras pruebas testificales, etc., por lo que yerra al declarar que no hay por su parte pérdida de clientes y al calificar la relación comercial que mantiene con dicho bufete y con el de 'Accitraf', cuando dicha pérdida de clientes y, por tanto, de beneficios económicos está reconocida y admitida, se dice, en la pericial que aportó del Sr. Porfirio , y en las valoraciones del perito designado judicialmente y del designado por la codemandada 'Allianz', etc.

Antes de nada, aclarar que de la lectura de la sentencia, lo que se deduce fácilmente es que quien la redacta expresa que entre ' Clínica Corpore' y 'Fisiotec' media un contrato por virtud del cual la primera pacta la prestación de servicios de fisioterapia a los clientes que le remita la segunda, pero no expresa que estos clientes sean de los captados por el bufete de abogados 'Hidalgo y Muñoz', es decir, se viene a referir a la relación entre ambas entidades y para nada asevera que 'Clínica Corpore' haya tenido relación directa con dicho bufete o con otras clínicas...; con el añadido de recordar que en la pericial judicial se anota y asevera que entre las facturas por las que se reclama, algunas de ellas corresponden a empresas con las que la recurrente nada ha tenido o tiene que ver.

Sin duda, deberíamos partir de que la prueba reina que demuestra mejor el volumen de clientes y, en consecuencia, de supuestas y verdaderas ganancias no obtenidas en el periodo temporal que nos ocupa por parte de la apelante, lo hubiera sido su documentación contable y fiscal oficial ( Libro Diario, Libro Mayor, declaraciones del Impuesto de Sociedades, etc.) de las anualidades precedentes y de las ulteriores, si las hubiere, de unas y otras, cuyo cotejo directo facilitaría los parámetros económicos a considerar en una reclamación por lucro cesante, como la aquí enjuiciada, sin necesidad tanto de acudir a pericias en exégesis de dicha documentación.

Y ello, porque, nos debemos atener, escrupulosamente, a la doctrina tradicional de la Sala 1ª del TS sobre esta figura, en la que se reitera que la exigencia del lucro cesante, apoyado éste, a diferencia del daño emergente, -daño real y efectivo-, en la presunción de cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, y entendido como ganancia dejada de obtener por el perjudicado, no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 del CC (l a indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor...), hasta el punto de que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas, que no han de ser dudosas y contingentes, esto es, en aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico, ya que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido...(entre otras, en sentencias de 17-11-1954 , 6-5-1960 , 30-12-1977 , 8-7-1996 , 14-7- 2003 , 30-10-2007 y 5-6-2008 ).

Y matiza el alto Tribunal que, dada su significación económica, la dificultad que presenta el primero en su determinación y límites por participar de todas las vaguedades e incertidumbres de los conceptos imaginarios, comporta el que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido; no incluyéndose los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, añadiéndose que las ganancias que puedan reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud de entidad suficiente para poder ser consideradas como probables, debiendo seguirse, consiguientemente, una línea rigorista y un criterio restrictivo para apreciar el lucro cesante. Y exigiéndose al que reclama lucro cesante una prueba rigurosa y cumplida de que se dejaron de obtener dichas ganancias, esto es, acreditar no sólo el hecho en cuya base reclama una indemnización y el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, sino la propia realidad del lucro cesante, que supone invocar no simples eventos de futuro no acreditados, sino demostrar que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización...

O sea, como la petición de lucro cesante, es una obligación indemnizatoria derivada del incumplimiento de la obligación principal, artículo 1101 del Código Civil , en relación con el artículo 1106 del mismo texto legal , a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbe su prueba a la parte que la verifica, debiendo soportar la falta de prueba la parte obligada a ello, etc. (entre otras, SSTS de 17-12-1990 , 30-11-1993 , 29-9-1994 , 8-7-1996 , 24-4-1997 , 7-6-1998 , 5-11- 1998 , 29-12-2000 , 12-11-2003 ).

QUINTO.- Desde el respeto a esta doctrina jurisprudencial, la inicial consideración de la sentencia de instancia respecto a que la pérdida de beneficios que cifra, por este capítulo para la actora, la pericial de Donato es puramente estimativa, especulativa, sin una base real sólida, es de ratificar plenamente, ya que en ella, a fin de cuentas, lo que se establece es una aplicación porcentual sobre una eventual cartera o relación de potenciales clientes y facturas provenientes o derivables contractualmente por 'Accitraf Salamanca, S. L.' e 'Hidalgo y Muñoz', pero no suficientemente justificada ni en su volumen y realidad existencial, en su totalidad para el primer caso, y en lo que es más importante, para el segundo, en que hubieran constituido en su día pacientes y clientes de la clínica de la actora, una vez ésta hubiera entrado en funcionamiento.

En este sentido, es ajustada a las reglas de la experiencia y de la sana crítica la afirmación de que no basta con argüir la existencia de uno o de varios contratos de colaboración o de comisión mercantil entre los representantes de la demandante y de los bufetes o despachos de abogados que se significan y los documentos contractuales firmados por clientes, para deducir la efectiva y real derivación de los mismos a la clínica de la demandante en la prestación de servicios de fisioterapia, o a otra tercera clínica, distinta y ajena a este procedimiento; máxime cuando en la pericial de adverso, la del Sr. Pelayo , o mejor del perito judicial, como se anticipó, se detecta la inclusión de facturas de empresas ajenas. De modo que la conclusión de que la relación de clientes que se asegura en el informe pericial de la parte actora no se corresponde, realmente, con clientes derivados por el bufete 'Hidalgo y Muñoz'; relación de clientes supuestamente derivados que, como vamos a exponer, no ha sido ratificada, ha de estimarse inamovible y por ende confirmable.

En todo caso, la exigencia de prueba indiscutible y rigurosa exigida jurisprudencialmente, por lo que toca a este apartado, no aparece por ningún lado cumplida por la demandante, si se comprende el significado del testimonio del representante legal del citado bufete, el aludido Sr. Alonso (prueba de naturaleza personal), que contiene la aseveración de que hasta el mes de julio de 2012 por su bufete no se derivó cliente alguno para ser tratado o atendido en la clínica de la entidad demandante.

Téngase en cuenta que se reclama por esta en razón de clientes que pudieran haber sido remitidos a aquélla en el tiempo que estuvo cerrada como consecuencia del siniestro dañoso (remarcamos el verbo 'pudieran'), de manera que para deducir la realidad del lucro cesante, primero, hay que acreditar cuáles clientes estaban vinculados con aquel bufete que se dice y precisados de asistencia de fisioterapia, rehabilitación, etc., en tal periodo temporal, y, en segundo lugar, el que, efectivamente, hubieran acudido a la clínica demandante, pues, no se conoce caso alguno en que los letrados pueda imponer obligatoriamente a un cliente el que sea atendido de sus dolencias en un determinado Centro o clínica, cuando tal cuestión, sin perjuicio de su asesoramiento, lo decide el cliente- paciente en función de que la prestación médica requerida se la pueda o no ofrecer una institución pública, o un seguro privado si se cuenta con el, dado que quien decide a qué clínica se asiste es quien debe pagar los servicios de fisioterapia o los que sean a la misma, que siempre lo es el cliente o paciente, y no el abogado que le asesora, del que se pueden o no seguir sus consejos que, en este punto, no son de naturaleza médica o asistencial, sino puramente jurídica...

Lo necesitado de demostración no son listas de clientes de un bufete que necesiten en un momento determinado de atención médica, sino la realidad, contundente y rotunda, de que a determinados clientes del mismo bufete, de otros, o de la calle, etc., en la clínica de la demandante no se les pudo prestar los servicios que requerían por mor de venir cerrado el local como consecuencia de las humedades que no lo hacían idóneo o debidamente acondicionado, etc., o sea, que impedían su apertura o debido funcionamiento, y así tuvieron que conformarse con acudir a otra clínica distinta, porque demostrando eso, -no tan difícil, por cierto-, el beneficio o la ganancia dejada de obtener fluiría naturalmente y su cuantificación resultaría determinable de inmediato y con bastante certeza, sin excesivos problemas probatorios.

Todo lo demás son esas meras suposiciones e hipótesis de ganancia a que se refiere aquélla jurisprudencia, esas 'cuentas del Gran Capitán' imaginarias.

La aportación del contrato de comisión mercantil de Fisiotec, S. L., con 'Hidalgo y Muñoz', puede constituir un principio de prueba, pero, por sí solo, no demuestra, ni cuantifica, ningún lucro cesante, pues, pudiera ocurrir que (eso es lo que se deduce de la testifical, sin sesgo alguno, del representante o socio de éste último despacho de abogados,- el repetido Don. Alonso -, cuando afirmó que hasta el mes de julio de 2012 no derivó clientes a Fisiotec, S. L.) que en el plazo temporal acotado a los efectos que nos ocupan, no se hubiera producido el reenvío de cliente alguno del segundo a la primera, no comprendiendo, sin más, el lucro cesante cartera de clientes más o menos potenciales, que es lo que constituye la relación anexa al informe pericial obrante al folio 189 y siguientes de los autos; informe pericial en este punto inasumible por venir amparado en meras especulaciones y datos no confirmados.

En definitiva, ningún error probatorio puede achacarse al juzgador a quo en cuanto a la desestimación de las cantidades reclamadas por clientes del repetido despacho de abogados, que pudieran habérsele derivado. En esto la demandante se ha limitado, con base en el dictamen de su propio perito, Don. Porfirio , cumpliendo raquíticamente con las obligaciones de prueba que le incumben según el tenor del art. 217 de la LEC , a trasladar miméticamente la reclamación a las demandadas del importe indemnizatorio que en esa pericia y otras, con escaso rigor jurídico, se aventura, más esa traslación a efectos de su responsabilidad, debió venir acompaña de una prueba plural más contundente para satisfacer los términos que la jurisprudencia antes reseñada tiene establecidos, a fin de no provocar la indebida satisfacción de determinadas supuestas ganancias o un beneficio empresarial de la explotación de dicho negocio de fisioterapia y rehabilitación no sólidamente justificado, y con un componente puramente especulativo.

SEXTO.- Respecto a la reclamación por clientes de 'Accitraf Salamanca, S. L.', aún reconociéndose que el administrador único de la misma , el Sr. Gerardo , lo es, a su vez, de la demandante y que los clientes de la primera fueran atendidos en ' Clínica Corpore', la exclusión que se verifica en la sentencia impugnada de la relación de clientes, como es el caso del mismo Sr. Gerardo y de su pareja Lucía, así como de otras personas, para su atención y rehabilitación con fecha posterior al señalado 18-5-2012 (vengan todos ellos o no incluidos en los listados confeccionados por todas o algunas de las periciales practicadas, las cuales para nada vinculan a los jueces y tribunales, como se dijo) o dejando fuera del cómputo indemnizable a clientes sobre los cuales no se aporta la correspondiente factura de servicios emitida por la 'Clínica Corpore', etc., dicha exclusión es conforme a derecho y congruente con el resto de pronunciamientos de la misma, por lo que ha de compartirse por esta Sala, con rechazo de las quejas de la recurrente en estos motivos de oposición a dicha resolución judicial.

La prueba documental que se indica inadmitida por el juzgador a quo en el acto de la audiencia previa (atestado de la policía local respecto del accidente de tráfico que se menciona), lo fuera o no con fundamento, aparte de que un atestado policial no constituye probanza significativa de la necesidad de tratamiento médico curativo respecto de los accidentados y por el que se reclama, no ha venido interesada después su incorporación al proceso en esta fase de alzada (tras la oportuna protesta y recurso de reposición) mediante lo dispuesto en el art. 460.2.1º de la LEC .

Es por ello que si la recurrente estima que se la ha originado indefensión por la privación de la aportación de dicha probanza documental, habrá que contestarle que a la postre ésa indefensión sólo a ella le es imputable al aquietarse al acuerdo denegatorio de admisión del juez a quo, sin siquiera intentar que en la segunda instancia fuera dejado sin efecto, solicitando de este tribunal la incorporación de la misma, cosa que si hizo, por ejemplo, respecto de otra documental (escritura de cese y nombramiento de administrador único de 27-6-2013), que le fue rechazada por auto de esta Sala de 14 de octubre pasado.

Tampoco el resto del alegato de estos motivos puede acogerse, desde el momento en que los cálculos que el juez a quo lleva a cabo acerca de los eventuales ingresos que la actora pudiera haber obtenido de clientes remitidos por 'Accitraf', en virtud del contrato de comisión o colaboración aludido, se hacen partiendo de los mismos informes periciales que se censura que no se han tenido en cuenta, -con las antes referidas exclusiones-, queriendo la parte recurrente olvidarse del capítulo de gastos imprescindibles para la obtención de esos ingresos brutos, gastos que judicialmente se cifran en 28.531,85 euros, los que, realmente, no se impugnan y que tenidos en cuenta y restados debidamente por el juzgador explican el porqué por este capítulo resulte el saldo neto o suma de ganancia dejada de percibir de 8.198, 15 euros, suma que es la objeto de condena para las demandadas por lucro cesante de la demandante.

De ahí que, absolutamente ninguna contradicción entre fundamentos jurídicos se detecte y, por el contrario, haya de entenderse que todos ellos guardan cohonestación y coherencia lógica, y que el entendimiento de los cálculos y cuentas que se hacen en los mismos resulte nada complejo y fácilmente asimilable, justamente a la luz de lo que se tiene en cuenta de aquellos informes periciales, sobre manera el que se adjetiva como el más completo e imparcial del perito judicial, Don. Pelayo ; del cual o de los restantes el Tribunal u órgano judicial puede apreciar lo que tenga por conveniente conforme a las citadas reglas de la sana crítica, no viniendo obligado a aceptar intotouno o varios dictámenes periciales.

Y al efecto el juzgador a quo pone de relieve el por qué unas valoraciones periciales le merecen crédito y no otras, señalando, en concreto y expresamente, de dónde resulta la base de cálculo de ingresos brutos de 36.730 euros por clientes de 'Accitraf' y el porqué han de venir excluidas, como ya se expuso, las sumas de 7.240 y 3.310 euros por corresponderse a clientes derivados con posterioridad a la fecha base de 18-5-2012 y tratarse del Sr. Gerardo y su pareja, y el porqué de aquella suma ha de descontarse el importe de los gastos, siguiendo las propias estimaciones del perito judicial (gastos fijos por importe de 2.689, 22 euros, variables por importe de 4.059, 84 euros, comisiones, etc., etc.).

Queda, por tanto, de modo bastante clarificado en el fundamento de derecho 7º qué conceptos han sido tenidos en cuenta y el procedimiento deductivo, el razonamiento, seguido para la determinación de la suma fijada como lucro cesante en 8.198, 15 euros, aunque, como señalaremos más adelante, con un puntual error en las operaciones aritméticas verificadas, por lo que carece de razón y fundamento lo pretendido en este motivo del recurso.

Lo carece, reiteramos, porque si que en la determinación del importe del lucro cesante por el que se condena a las partes demandadas el juzgador a quo pondera los gastos de toda naturaleza que la actora tenía que haber soportado en el ejercicio de su actividad durante el periodo temporal acotado, y los pondera y contempla haciendo mención tanto a las periciales más de parte, como a la pericial judicial, a priori, más imparcial y objetiva.

Y por lo que respecta a la solicitada ampliación de condena por daño emergente (fundamento 8º) por haberse limitado el fallo de la sentencia a la concesión de la suma de 2.006 euros, correspondiente a la factura de gastos de custodia y transporte del mobiliario de la actora, etc., hemos de recordar que esta limitación la justifica el juzgador a quo, primordialmente, bajo una argumentación de orden procesal, cual la de que fuera la que fuera la cuantificación de dicho daño emergente, finalmente expuesta por el perito judicial o cualquier otro, lo relevante es que la parte actora sólo postuló en el momento procesal oportuno la condena de dichos gastos de transporte, sin perjuicio de la sustantiva relativa a que rechazara que en el daño emergente pudiera quedar incluido el importe de las comisiones que hubiera debido satisfacer 'Fisiotec' a 'Accitraf', en virtud del convenio o acuerdo que ambas pudieran haber suscrito en su día, con el concurso del mismo administrador o representante.

Se censuran en el recurso dichas decisiones, señalando, de un lado, que al haber pedido por su parte un informe ampliatorio al perito judicial por el que debería dictaminar el alcance del daño emergente sufrido, aun cuando en el suplico de la demanda se reconoce se incurrió en el error en cuanto a la ubicación del importe de las comisiones debidas a terceros ('Muñoz y Hidalgo' y 'Accitraf'), como partidas propias de lucro cesante, finalmente, el tema quedó corregido en el acto de la audiencia previa, desde el momento en el que en el mismo se solicitó la citada ampliación de la pericial de cuantificación del daño emergente; ampliación que se ha materializado, por lo que la supresión o la nula valoración judicial de dicha deuda del 30% por comisiones pactadas con tales terceros (viniendo la deuda admitida documentalmente y por los informes periciales) resulta injustificada, máxime cuando, además, es evidente su relación de causa efecto con el siniestro y por ello plenamente indemnizable como daño emergente, si se piensa que esa deuda no se hubiera generado si la clínica de la actora hubiera estado abierta para el momento en que se tenía prevista su apertura.

En resumen, que no constituyendo la entrega previa por la aseguradora demandada de la suma de 3.658,04 euros compensación alguna por daño emergente y al haberse pedido en tiempo y forma que el perito judicial completara el informe sobre la cuantificación del daño emergente, ha de entenderse que quedó completado e integrado en el suplico de su demanda dicho concepto, en el cual ya se reclamaba la cantidad global, como indemnización en conjunto de daños y perjuicios, de 113.714, 92 euros.

SÉPTIMO.- Los meritorios esfuerzos en este motivo, tendentes a convencer de la equivocación del juzgador de instancia deben de decaer, en tanto que éste venía obligado a guardar la debida correlación y congruencia entre el petitumy la causapetendidel escrito de demanda, en el que vino fijado el objeto del proceso, sin que la actora luego articulara, ajustándose a la ley procesal, los mecanismos dirigidos a ampliar, sin indefensión para la otra parte en la litis, los mecanismos correspondientes para fijar con precisión, concreción y exactitud las partidas y los importes concretos que se reclamaban por daño emergente.

Es sabido que en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el Juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE , al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa. En consecuencia, no es admisible consentir al actor o al demandado que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones.

Lo cuál presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, con infracción de las exigencias derivadas del señalado artículo, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, de 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 , 9 de noviembre de 1999 , 2 de febrero y 24 de julio de 2000 o 26 de abril de 2002 ) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, según el conocido aforismo pendente apellatione nihil innovatur...

Conforme a esta doctrina, la sentencia impugnada ni podía, ni debía, extender la condena por daño emergente en los términos y límites que ahora se pretende en el recurso, porque, de haberlo hecho, habría vulnerado los principios de la 'perpetuatio iurisdictionis' y de la'mutatio libelli', y hubiera desconocido el espíritu y la letra de los arts. 218 , 399 , 400. 2 , 401 , 412. 1 y 2 , 424 , 426.1 y 3 , 428 de la LEC , dando una respuesta indebida a una modificación sustancial de la demanda, -de su causa petendi-, que, además de extemporánea, hubiera incurrido, asimismo, en incongruencia extensiva ( extrapetita), al dilucidar una pretensión que ha de tenerse por inexistente en este pleito, por no contemplada en el suplico de la demanda rectora de la litis, y que tampoco explícitamente se introdujo, ex art. 401.2 de la LEC , antes de la contestación de la demanda, ni puede entenderse como mera alegación complementaria a lo expuesto de contrario, o rectificación de extremos secundario, etc., según el tenor del citado art. 426.1.

De la lectura del cuerpo del escrito de demanda y de su suplico y de la observación de lo dicho en el acto de la audiencia previa, lo que cabe inferir es que lo que se escribió tanto en la primera como lo que se dijo en el segundo, se limitó al debate sobre el daño emergente en referencia exclusiva al capítulo o apartado de la factura de la empresa transportista, ascendente a 2.006 euros, y resulta que, extemporáneamente, en esta alzada aludiendo, simplemente, a la solicitud de ampliación de la prueba pericial verificada en su día, es cuando se introduce en el debate la cuestión de si los importes del 30% por comisiones debidas por la demandante a terceros, deben adjetivarse o no de gastos, en cuyo caso, al no venir en su momento solicitados, no procede ya su reconocimiento, ni como daño emergente y menos como lucro cesante.

De haber atendido la sentencia de instancia dicha petición se hubiera producido una desviación entre su parte dispositiva o fallo y la pretensión de la parte actora conformada en la fase expositiva del pleito, y hubiera acogido una alegación de condena sin concordancia con el petitum y la causa petendi de la demanda, lo que no sería conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 de la CE que asiste a las ahora apeladas y con quiebra de su derecho de defensa, etc.

También estos motivos de apelación merecen rechazo y por ello el recurso en su totalidad.

OCTAVO.- Impugnación de la codemandada Comunidad de Propietarios.

La citada codemandada, como quedó consignado en su momento señalan como primer motivo de impugnación de la sentencia, el de error en la valoración de la prueba en cuanto a la fecha de apertura de la clínica de fisioterapia de la parte actora en el local siniestrado.

Para el jugador a quo la carencia de los permisos administrativos necesarios por esta última no constituye un óbice definitivo para negar que la actividad de la misma en el local de negocio litigioso hubiera podido iniciarse, o no se hubiera iniciado en la fecha que señala, etc.; y tal pronunciamiento, en atención a la doctrina ya reseñada en materia de apreciación probatoria, ha de sostenerse que es conforme a derecho.

A priori, podríamos convenir con la parte impugnante en que a la fecha de previsión de apertura de la clínica por la demandante (el 20-2-2012) y a partir de la cual ésta basa su reclamación de indemnización de daños y perjuicios, dicha entidad no contaba con los permisos y licencias exigidos legalmente para el funcionamiento y desarrollo de su actividad, -lo que ya se aventuraba y afirmaba en el hecho 1º de la contestación a la demanda-, dada la contundencia de la contestación a los oficios librados a instancia de la impugnante, tanto del organismo competente de la Junta de Castilla y León (que revela que se le solicitó autorización de apertura el 7-8-2012 y tras la tramitación del oportuno expediente dicha autorización no se concedió hasta diciembre siguiente), como del propio Ayuntamiento de Salamanca (que revela que la tasa municipal de licencia de apertura para la clínica fue pagada el 24-4-2012, y la comunicación de apertura se hizo el 20-7-2012), sin que mediara en tiempo alguno solicitud de paralización motivada por el siniestro enjuiciado...

Es decir, podemos convenir en que a la fecha de la aparición de las primera humedades en el suelo del local donde se ubicaría la clínica, ésta no contaba con las autorizaciones precisas en el ámbito sanitario, requeridas por el invocado Decreto 49/2005, de 23 de junio, de la Junta de Castilla y León, por el que se establece el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, el cual en su artículo 3 ( autorizaciones sanitarias y comunicación de cierre), establece literalmente que :

1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 33.1.b) de la Ley 1/1993, de Ordenación del Sistema Sanitario , corresponde a la Administración de la Comunidad de Castilla y León la concesión de las autorizaciones sanitarias de instalación, funcionamiento y modificación, así como la verificación del cierre de todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios ubicados en el territorio de la Comunidad.

2.- La autorización sanitaria de instalación deberán obtenerla todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de nueva creación, excepto las consultas médicas y de otros profesionales sanitarios relacionados en los apartados C.2.1 y C.2.2 del Anexo 1 del Real Decreto 1277/2003, que implique la realización de obra nueva o alteraciones sustanciales en su estructura o instalaciones.

3.- La autorización sanitaria de funcionamiento deberán obtenerla los centros, servicios y establecimientos sanitarios con carácter previo al inicio de la actividad. Dicha autorización de funcionamiento será concedida para cada centro o establecimiento sanitario, así como para cada uno de los servicios que constituyen su oferta asistencial, debiendo ser renovada cada cinco años.

4.- La autorización sanitaria de modificación deberán obtenerla los centros, servicios y establecimientos sanitarios que pretendan realizar cambios en su estructura, en su titularidad o en su oferta asistencial.

5.- El centro, servicio, o establecimiento sanitario que vaya a finalizar su actividad de modo definitivo, estará obligado a comunicar el cierre a la autoridad sanitaria competente'.

Y, fijándose en el artículo siguiente (artículo 4) las obligaciones comunes de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, entre ellas la de contar con la autorización sanitaria preceptiva, y mantener las condiciones que motivaron su autorización; en el art. 5 el procedimiento para la concesión de las autorizaciones sanitarias; en el art. 7 el órgano competente y plazo para la resolución de los procedimientos de autorización sanitaria y, finalmente, en el art. 16 las infracciones y sanciones por incumplimiento de los preceptos del decreto, etc.

Pero, dicho esto, el que Fisiotec Salamanca, S. L., no contara con esos permisos y licencias en marzo de 2012 pudiera haberse infringido por su parte la normativa administrativa antes citada, en modo alguno es un hecho que niegue el de que antes de contar con ellos no hubiera podido iniciar de facto dicha actividad profesional en el local litigioso y, en consecuencia, se produjera el originamiento de los perjuicios reclamados por daño emergente y lucro cesante en el ámbito de las puras relaciones civiles entre particulares, y todo ello sin perjuicio de los efectos de sanción que pudieran haberse irrogado a quien inicio una actividad de dicha naturaleza sin haber obtenido previamente tales permisos y licencias.

Por consiguiente, tuviera o no las autorizaciones administrativo-sanitarias necesarias para abrir al público la entidad demandante, viniendo acreditado el inicio de hecho de la actividad de rehabilitación y fisioterapia en dicho local en la fecha judicialmente admitida en la sentencia de instancia y producido el siniestro del que derivaría el perjuicio causado, éste es indemnizable en este proceso civil sin que la carencia de permisos pueda ser causa en este ámbito de lo civil para la desestimación íntegra de la demanda, como la impugnante postula.

Respecto al motivo segundo, hemos de afirmar que la sentencia no ha incurrido en la incongruencia citrapetitapor no resolver una pretensión formulada por su parte, ya que, como en anteriores fundamentos ya se ha dicho y ha quedado destacado, sí que la resolución judicial se pronuncia sobre si debían o no excluirse del importe de la indemnización pretendida las facturas o reclamación por clientes derivados de 'Accitraf', por mucho que se alegue que esta entidad no nació a la vida jurídica como sociedad mercantil hasta el 27-7-2012, fecha en que comenzaría sus operaciones en el tráfico mercantil, a tenor del Brome del Registro Mercantil...; y se pronuncia aun lo sea de modo parco, mas lo relevante es que se ventile si 'Accitraf', constituida o no como tal sociedad mercantil en legal forma, antes de esta fecha como sociedad de hecho unipersonal o bajo otra cualquiera otra investidura jurídica realizaba la misma o similar actividad y, en este caso, derivaba o podía derivar clientes a la clínica de la demandante, y ello se ha justificado parcialmente, sea o no un supuesto de autocontratación en razón de la coincidencia en la misma persona física (la del Sr. Gerardo ) de ambos entes o personas, pues lo cierto es que antes de constituirse en sociedad podía haber tenido vida real cara al tráfico negocial con terceros.

Por el contrario, el que sí ha de ser estimado totalmente es el tercer motivo de la impugnación, relativo al error material de la sentencia en cuanto al cálculo de la indemnización atinente a los clientes derivados por la susodicha 'Accitraf'; y debe de venir aceptado porque el error material en las operaciones numéricas es constatable y basta para confirmarlo la lectura de las cifras que la impugnante expone en este motivo, que por su claridad debe trasladarse a este fundamento sin mas añadidos o adiciones; resultando de todo ello que la suma indemnizable por lucro cesante en favor de la demandante ha de venir fijada en 7.512,15 euros y no en la objeto de condena de 8.198,15 euros, de modo y manera que el total que ha de venir declarado en sentencia como pronunciamiento condenatorio alcanzará, s. e .u o, a la cantidad de 9.518 euros ( 7512,15 por lucro cesante más 2006 euros por daño emergente) y no al de 10.204, 15 euros; y sin que este error puesto de manifiesto por la impugnante suponga en lo más mínimo la invocación de un hecho nuevo, o constituya una pretensión introducida ex novo, ni mucho menos ha precluido en la primera instancia la posibilidad para la misma de poner de relieve la constatación del susodicho error material padecido por el juzgador a quo.

NOVENO .- En consecuencia, ha de ser desestimado en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, Fisiotec Salamanca, S. L., con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito por ella constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y ha de ser acogido parcialmente la impugnación interpuesta por la demandada, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Salamanca, revocando la sentencia impugnada en los términos que resultan de lo anteriormente expuesto, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por tal impugnación en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución del depósito por ellas constituido, según lo prevenido en el apartado 8 de la referida Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando, en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, Fisiotec Salamanca, S. L., (actualmente WM Services Salamanca, S. L.),representada por el Procurador Don Sergio de Luis Feltrero, y estimando en parte la impugnación interpuesta por la demandada-apelada, Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Salamanca, representada por la Procuradora Doña María Ángeles Prieto Laffargue, revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad, con fecha 14 de mayo de 2014 , en el Juicio Ordinario nº 835/2012, del que dimana el presente rollo y, en su consecuencia, condenamos a las entidades demandadas (la citada Comunidad y la compañía de Seguros Allianz) a pagar a la demandante la cantidad total, en concepto de indemnización de daños y perjuicios de NUEVE MIL QUINIENTOSDIECIOCHO EUROS CON QUINCE CENTIMOS(9.518,15), - 7.512,15 euros por lucro cesante y 2.006 euros por daño emergente); cantidad que devengará los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia, con imposición a la entidad demandante de las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas derivadas de la impugnación de la susodicha demandada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la entidad demandante Fisiotec Salamanca, S. L., al que se dará el destino legal, procediendo la devolución a la demandada Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Salamanca del depósito por ellas constituido.

Notifíquesela presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-