Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 522/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-14/001122

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.42.1-2014/0001122

A.liq.r.e.mat. L2 / 522/2015 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Autos 233/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: Dª Mariola

Procurador / Prokuradorea: Dª ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

Abogado / Abokatua: D. ANTONIO L. GONZÁLEZ

Recurrido / Errekurritua: D. David

Procurador / Prokuradorea: D. FEDERICO DE MIGUEL ALONSO

Abogado / Abokatua: Dª PETRA ARIGITA GUTIÉRREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Sres. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día trece de enero de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 522/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio, derivado de los Autos de Liquidación de Régimen Económico Matrimonial (Gananciales) nº 233/2014, ha sido promovido frente a la sentencia de 31 de marzo de 2015 por Dª Mariola , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI, asistida del letrado D. ANTONIO L. GONZÁLEZ. Es parte apelada, e impugna la sentencia, D. David , representado por el Procurador D. FEDERICO DE MIGUEL ALONSO, asistido de la letrada Dª PETRA ARIGITA GUTIÉRREZ. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Amurrio se dictó el 31 de marzo de 2015 sentencia en autos de liquidación de régimen económico matrimonial (gananciales) nº 233/2014, cuyo fallo dispone:

'

Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas en la solicitud planteada por la procuradora de los tribunales don Federico de Miguel, en nombre y representación de don David , contra doña Mariola declaro que el inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D. David y doña Mariola tiene la siguiente composición:

ACTIVO

A)-BIENES INMUEBLES:

1º.-VIVIENDA. URBANA EN LLODIO.- NUM002 .- VIVIENDA DE LA MANO IZQUIERDA IZQUIERDA SEGÚN SE SUBE LA ESCALERA DE LA PLANTA ALTA NUM000 TIPO A, del portal NUM001 , tiene una superficie útil de setenta y cuatro con cincuenta y nueve metros cuadrados y construida de noventa y dos con treinta y un metros cuadrados; y consta de vestíbulo, despensa, cocina-comedor, tres dormitorios, cuarto de baño y pasillo de distribución. Tiene un balcón con salida por la cocina- comedor. Linda al Norte, con vivienda derecha-derecha de la misma planta del portal numero NUM003 ; al Sur, meseta de escalera y vivienda izquierda derecha de la misma planta y portal; al Este, con terreno sobrante de edificación; y al Oeste, con patio de luces y caja de escalera. Le corresponde una participación en los elementos anejos del inmueble de un entero y setenta y cinco centésimas por ciento.

TITULO: Adquirida por compraventa otorgada en Llodio, ante el Notario D. Francisco José Gonzalez Semitiel, el 14 de junio de 1978.

INSCRIPCION : Finca nº NUM004 , folio NUM005 , Libro NUM006 de Llodio, Tomo NUM007 , , Inscpr.1

2º.- GARAJE. URBANA EN LLODIO.UNO.PLANTA DE SOTANO SEGUNDO, el más próximo al suelo, del edificio sito en la CALLE000 señalado con el nº NUM008 , tiene una superficie de mil novecientos ochenta y seis metros, veinticinco decímetros cuadrados, de los que mil doscientos treinta y tres metros ,cinco decímetros cuadrados se corresponden a la ocupada por las 82 parcelas en que se divide y setecientos cincuenta y tres, veinte decímetros cuadrados a la ocupada por los viales. Actualmente linda al Oeste, con local en planta de sótano segundo, segregado de novecientos treinta y un metros y ochenta decímetros cuadrados .La cuota es de cuatro enteros y setenta y tres centésimas por ciento. REFERENCIA CATASTRAL nº. NUM009

SEGREGADA de esta finca NUM010 , parcela nº NUM011 .

TITULO: Adquirida por compraventa otorgada por D. David y Dª Mariola para su sociedad conyugal en Llodio, ante el Notario D.Juan Antonio Fernandez Cid ,el 14 de febrero de 1.980.

INSCRIPCION: Finca nº NUM012 , folio NUM013 , Libro NUM014 de Llodio, Tomo NUM015 , Inscpr.23

CARGAS: Libre de cargas.

B)-BIENES MUEBLES:

3º-MOBILIARIO DE LA VIVIENDA de CALLE000 NUM016 - NUM017 de Llodio; se compone de :en el salón: conjunto de sofás de tres y dos plazas, mesa auxiliar, librería; en la cocina: frente de muebles a medida, mesa y cuatro sillas, electrodomésticos (lavadora, frigorífico, vitrocerámica, microondas, secadora, aspiradora, plancha, tostadora, batidora , batería de cocina y útiles y cubiertos; entrada: mueble consola con espejo; dormitorio principal: cama de 1,35c,m, armario de 3 cuerpos ,dos mesillas y comodín; dormitorios hijo. Cama de 90 cm, armario de dos cuerpos,cómoda y escritorio, dormitorio hijo: cama de 1,05cm, armario de dos cuerpos ,mesilla y escritorio, baño: mueble encastrado en lavabo, armario toallero, además hay: máquina de coser ALFA, Caja de herramientas; video, cámara de fotos, cortinas en todas las habitaciones y alfombras; en el balcón hay un toldo.

4º.-AJUAR DOMESTICO

5º.-VEHICULO turismo, Peugeot 308, matrícula .... QLP , de gasoil, nº bastidor: NUM018 , adquirido nuevo el 18/06/2009.

C)-EFECTIVO METALICO:

6º.- SALDO en cta KUTXABANK, Nº NUM019 , a fecha sentencia divorcio 28/05/2014 .

7º.-SALDO en cta KUTXABANK, Nº NUM020 , a fecha sentencia divorcio 28/05/2014 .

8º.- SALDO en cta KUTXABANK, Nº NUM021 , solo, a fecha sentencia divorcio 28/05/2014 .

9º.-RENTAS PERCIBIDAS de COOPERATIVA AGROBUREBA en 2012,2013 y 2014 por SRA Mariola hasta fecha de sentencia de divorcio 28/05/2014 .

PASIVO:

En el pasivo crédito a favor de la demandada contra el actor, por el exceso de la cuantía retirada por el actor en la cuenta de Kutxabank con fecha 28-01-14 que asciende a 3300 euros que debería compensar a la demandada en la cuantía de 1650 euros. O Subsidiariamente, La sociedad matrimonial tiene un crédito contra el actor por la cuantía de 3300 euros. Parece que la misma no se discute, debiendo en este sentido compensar el actor a la demandada en la cuantía de 1650 euros.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes, de tal modo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes se cubrirán por mitades.'

Mediante auto de 14 de mayo de 2014 se acordó:

'Que no ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de D. David '.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Mariola , alegando incorrecta valoración de la prueba e infracción del ordenamiento jurídico por entender debía incluirse en el inventario vivienda, mobiliario, ajuar, efectivo metálico, rentas percibidas de Agrobureba, indemnización laboral, crédito frente al hijo de 6.000 ? por préstamo para que comprara un vehículo, y gastos de comunidad.

TERCERO.- El recurso se admitió por resolución de 14 de mayo de 2015, dando traslado a la representación de D. David que se opuso e impugnó la sentencia, pretendiendo la inclusión en el activo de dos cuentas de Kutxabank, contestando la parte apelante, que se opone a la impugnación, tras lo que se remiten los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial son recibidos en la Secretaría de esta Sala, que con fecha 12 de septiembre manda formar Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui, dictándose auto, tras deliberación de la sala, el 24 de septiembre, que rechaza admisión de prueba documental pretendida por la apelante.

QUINTO.- El 21 de octubre la representación de la parte apelante presenta escrito alegando hechos nuevos, acordándose tras oír a la otra parte, no admitirlo en auto de 13 de noviembre.

SEXTO.- Mediante providencia de 4 de enero de 2016 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 12.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la vivienda

La parte apelante reproduce en esta alzada todas y cada una de las pretensiones con las que porfiaba con la otra parte, comenzando por reclamar que respecto de la vivienda familiar se incluya sólo la nuda propiedad. Argumenta que el uso de tal vivienda le fue otorgado a ella y su hijo en sentencia de divorcio de 28 de mayo de 2014 .

La sentencia recurrida explicó que no puede considerarse tal atribución como un derecho real. Sus consideraciones deben ser reproducidas, desmintiendo que se vulneren los arts. 6.4 , 7.2 o 142 del Código Civil (CCv). La parte apelante confunde el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar que se produce tras una crisis matrimonial con la titularidad de la misma, indudablemente ganancial en su totalidad, y no sólo en nuda propiedad.

Las consideraciones que hace sobre el interés más necesitado de protección no se discuten, pero no son de aplicación a la determinación de un elemento del activo de la sociedad de gananciales que va a liquidarse. La atribución de la vivienda no es vitalicia, sino hasta que disponga la sentencia o, como es el caso, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que el motivo será desestimado.

SEGUNDO.- Sobre el mobiliario

En segundo lugar alega la recurrente que secadora y máquina de coser son regalos que recibió, respectivamente, de su ex cónyuge y su hijo. La sentencia ponderó la prueba existente y concluyó de forma favorable a la ganancialidad, aplicando la presunción del art. 1361 CCv. No obstante la apelante olvida tal precepto e insiste en que no hay prueba de que esos electrodomésticos sean gananciales.

Esgrime la recurrente el doc. nº 11 que presentó en la vista, que obra en autos al folio 290. Se trata de una fotocopia de una declaración, al parecer suscrita por D. Apolonio , hijo de los litigantes, que éste no ha refrendado pues no declaró. La pretendida documental no tiene valor probatorio, porque no se trata de tal, sino de una declaración de una persona que puede declarar como testigo, sometida al régimen que señala la Secc. 7ª del Capítulo VI, del Título I del Libro II de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Si las manifestaciones que contienen en ese documento, que ni siquiera se ha ratificado, no se someten a contradicción como exige el art. 289.1 LEC , permitiendo la eventual tacha del testigo como dispone el art. 377 LEC , exigiendo el juramento o promesa que ordena el art. 365 LEC , facultando el control del interrogatorio como autoriza el art. 369 LEC , o repreguntar como establece el art. 370.2 LEC , no pueden tener valor como testifical, y menos aún como documental que, en realidad, se constituye en subterfugio para eludir la contradicción que debe garantizar una declaración de conocimiento.

El motivo será, por tanto, desestimado.

TERCERO.- Sobre el ajuar doméstico

En tercer lugar reprocha el recurso a la sentencia haber incluido en el activo el concepto 'ajuar', por falta de concreción. Considera que ya estaría comprendido en el mobiliario de la vivienda, comprendido en el apartado 3 del inventario. La sentencia explicó que la propia recurrente, al declarar, reconoció que en la vivienda familiar había ajuar. Ese argumento ni siquiera se discute en el recurso, de modo que ante tal reconocimiento, la conclusión de la sentencia debe considerarse conforme a las reglas probatorias y el motivo desestimarse.

CUARTO.- Sobre las cuentas

La apelante sostiene que el punto 7 del inventario, relativo a una cuenta, debe ser apartado, y la parte apelada conviene a tal petición, que por ello será acogida. Este apartado del inventario, que menciona el saldo a fecha de la sentencia de divorcio de una cuenta de Kutxabank será por tanto apartada del mismo.

QUINTO.- Sobre las rentas de la cooperativa

A continuación la recurrente sostiene que han de apartarse del inventario las rentas percibidas de la cooperativa Agrobureba, puesto que no se ha partido la herencia de los padres que da lugar a tales abonos, herencia respecto de la que mantiene un litigio con su hermano. Recuerda que la Diputación de Burgos está reclamando algunos importes por esa herencia, que las rentas que se perciben deben servir para abonar esos importes y que, por todo ello, es improcedente la inclusión en el modo que hace la sentencia recurrida.

El art. 1347-2º CCv dispone ' Son bienes gananciales: [-] 2.º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales'. Si la herencia de Dª Mariola reportaron rentas, éstas son gananciales hasta la extinción del régimen económico matrimonial. No se ha acordado incluir en este apartado 9º del activo la herencia que se dice litigiosa, sino las rentas que se perciben de la cooperativa. Pero estos importes, aunque haya litigio entre hermanos o disputa con la Diputación, no consta que existan, sino que han sido consumidos por su perceptora o la sociedad de gananciales.

Debe acogerse, por ello, el motivo del recurso, aunque por razones distintas a las alegadas, ya que no hay prueba de que las rentas cuya inclusión se pretende, existan y no se hayan consumido, o que estén depositadas y se dispute sobre su naturaleza.

SEXTO.- Sobre la indemnización laboral

A continuación mantiene el recurso que la indemnización por despido de D. David debe considerarse ganancial, e incluirse en el inventario. La sentencia recurrida considera que no es así, por entender que no tiene encaje en el art. 1347-1º CCv ni suponer una renta del trabajo, lo que apoya en el art. 56 ET . Añade que ese es el criterio de la STS 22 febrero 1999 .

Dejando al margen la cuestión jurídica, lo cierto es que la indemnización se ha percibido por importe de 18.282,85 ? antes de la sentencia de divorcio fue repartida entre los cónyuges, pues se ha reconocido que Dª Mariola extrajo de la cuenta conjunta 10.000 ? y D. David 13.300 ?. Los importes recibidos después de la sentencia de divorcio, que según el apelado ascienden a 2.169,17 ?, no pueden ser gananciales puesto que la sociedad dejó de existir al acordarse el divorcio.

El motivo, por ello será desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre el dinero entregado al hijo

También reclama la apelante que se incluya como pasivo el crédito que la sociedad adeuda a su hijo Apolonio , que les prestó 6.000 ? para la compra de un automóvil, el que consta en el apartado 5º del inventario. Mantiene que la sentencia pondera incorrectamente la prueba, pues la resolución apelada considera que no se acredita que hubiera tal préstamo, cuando los movimientos de la cuenta de Caja Laboral y el doc. nº 11 antes citado lo evidencian.

La tesis de la recurrente parte de que hay un movimiento de 6.000 ? realizado por su hijo Apolonio , lo que no consta porque no declaró en juicio, y que se hizo a título de préstamo, lo que carece en absoluto de prueba porque no consta que tal desplazamiento patrimonial tuviera ese carácter.

Ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico 2º que no puede darse valor probatorio al doc. nº 11, pues si Apolonio tenía algo que declarar al respecto bastaba con que cualquiera de los litigantes le hubieran llamado a declarar como testigo, lo que no hicieron. En tal tesitura, si hay préstamo, se tiene que acreditar, y no puede declararse la existencia de una carga de la sociedad de gananciales que uno de sus titulares niega, que no tiene soporte documental y que no se acredita con un apunte bancario que, en cualquier caso, evidenciaría el importe, pero no la razón o título por la que se realiza.

El motivo por ello perecerá.

OCTAVO.- Sobre los gastos comunes

Finalmente en el recurso se reclama la inclusión de un crédito contra la sociedad, del que sería titular Dª Mariola , por los gastos comunes que ha tenido que soportar tras la atribución de la vivienda. La sentencia lo rechazó señalando que eran gastos derivados del uso de la vivienda por la interesada tras la sentencia de divorcio.

La recurrente sostiene que estos gastos no le competen conforme al art. 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal , puesto que no se generan por el uso, sino por la propiedad. No se comparte ese parecer, porque el gasto ordinario de comunidad es propio del uso corriente de elementos comunes, habitualmente disfrutados por quien usa el inmueble ( STS 25 septiembre 2014, rec. 2417/2012 ), a diferencia de los gastos extraordinarios, que no tienen esa naturaleza y que corresponden a la propiedad.

Ha de acogerse, sin embargo, los gatos relativos a IBI, que es un impuesto de carácter real, cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles, según el art. 61 Ley 39/1.988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. No corresponde, por tanto, que se atienda a quien disfruta el uso, la recurrente, sino al propietario del inmueble, la sociedad de gananciales, como ha dicho la STS 20 junio 2006, rec. 4765/1999 . Otro tanto acontece con basuras y alcantarillado y seguro del hogar (cuya necesidad no deriva de ser obligatorio, sino gasto de elemental prudencia), que tienen que afrontarse por la propiedad sea quien sea el usuario de la vivienda. Acreditado en el doc. nº 7 presentado en la vista (folios 263 y 264), que se han abonado por la recurrente y que ascienden a 625,73 ?, este importe se incluirá en el pasivo como crédito del que es titular Dª Mariola , estimándose parcialmente el motivo.

NOVENO.- Sobre las cuentas bancarias

Además de oponerse al recurso, la parte apelada impugna la sentencia, reclamando la exclusión del activo de los puntos 7 y 8. Respecto de la cuenta de Kutxabank que figura como nº 7, en el Fundamento Jurídico 4º se ha explicado que ambas partes están de acuerdo con su apartamiento, por lo que no hay cuestión.

Respecto a la cuenta que figura como apartado 8 del activo, es la correlativa a la 7, es decir, que ambas partes abrieron sendas cuentas tras detraer de la común, respectivamente, la cantidad de 10.000 y 13.300 ?. Si se aparta la primera, como sostiene el apelante y acuerda la apelada, otro tanto debe ocurrir con la segunda, titularidad del apelado, por lo que el motivo se estimará en este apartado.

DÉCIMO.- Sobre las costas

Finalmente la apelada discute en la impugnación la falta de condena en costas de la otra parte. Admite, no obstante, que no debía haberse incluido el apartado 7 y 8 del inventario, por lo que no cabe afirmar que la desestimación fue íntegra, lo que supone que no se acogerá el motivo.

UNDÉCIMO.- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la restitución a ambas partes depósito consignado para recurrir o impugnar.

DECIMOSEGUNDO.- Costas

A la vista del art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI, en nombre y representación de Dª Mariola , frente a la sentencia de 31 de marzo de 2015 dictada en los autos de procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial nº 33/2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio .

2.- ESTIMARen parte la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales D. FEDERICO DE MIGUEL ALONSO, en nombre y representación de D. David , frente a la citada sentencia.

3.- REVOCARen parte la mencionada sentencia, y en su lugar disponer la supresión de los apartados 7, 8 y 9 del activo del inventario, permaneciendo el resto idéntico, excepto el pasivo, en el que se incluirá un apartado 2º, que dirá: '625,73 ? de gastos de la vivienda señalada en el apartado 1ª del inventario, que se adeudan a Dª Mariola '.

4.- DECRETARla restitución para Dª Mariola del depósito consignado para recurrir.

5 .- DECRETARla restitución a D. David del depósito consignado para recurrir.

6.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

7 .- NO HACER CONDENAal pago delas costas de la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.