Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 154/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20130000487

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 154/2015

Asunto: 100232/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 459/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERÍA

Apelante: CAIXABANK SA

Procurador: Dª ANA MARÍA BAEZA CANO

Abogado: D. JUAN MANUEL SALMERÓN GARCÍA

Apelado: D. Fermín

Procurador: Dª LEONOR VALERO GARCÍA

Abogado: Dª MARÍA ÁNGELES ÁLVAREZ GARCÍA

S E N T E N C I A

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a siete de enero de dos mil dieciséis

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 154/2015, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 459/2013.

Es parte apelante CAIXABANK SA, presentada por la Procuradora Dª ANA MARÍA BAEZA CANO y asistida por letrado D. JUAN MANUEL SALMERÓN GARCÍA.

Es parte apelada D. Fermín , representado por la Procuradora Dª LEONOR VALERO GARCÍA y asistido por letrado Dª MARÍA ÁNGELES ÁLVAREZ GARCÍA.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de D. Fermín presentó demanda contra Caixabanc SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que, en lo sustancial, se declare la nulidad de la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes, conocida como cláusula suelo, devolución por la demanda de lo cobrado indebidamente hasta la fecha (8135 ?), más lo que se detraiga con posterioridad, intereses y costas.

2.-Se afirmaba en la demanda que firmó con la demandada (inicialmente Cajasol, posteriormente convertida junto con otras entidades financieras en Banca Cívica SA, y finalmente absorbida por la hoy demandada) un préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2007 por importe de 150.000 ?, a interés variable de Euribor más 1 %, a amortizar en 480 cuotas. No obstante lo cual, el préstamo contenía un límite de variación a las fluctuaciones de tipo de interés del 4,250 %, límite conocido como 'cláusula suelo'. Consideraba que dicho límite, que se ha aplicado a caso concreto pese a que la evolución de los tipos de interés ha bajado con mucho de esa cifra, era contrario a las disposiciones legales sobre condiciones generales de la contratación, protección de consumidores y normativa de transparencia bancaria y Directiva 93/13/CEE, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la STS de 9 de mayo de 2013 . Consideraba que, sobre el particular se ha creado una alarma social justificada por la indebida aplicación de tal cláusula.

3.-Se aportaba la siguiente documentación. 1. Escritura de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2007 otorgada en Almería ante el Notario D. Lázaro Salas Gallego con el número 444 de su protocolo; 2. Recibos de cargo de marzo de 2013 a mayo de 2013; 3. publicaciones oficiales de índices de referencia; 4 a 7. informaciones periodísticas; 8 y 9. reclamaciones extrajudiciales; 10. resolución judicial.

4.-Consta contestación escrita a la demanda a 5 de noviembre de 2013 con los siguientes motivos de oposición. 1. excepción de prejudicialidad civil respecto del procedimiento de juicio ordinario 471/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid; 2. Excepción de falta del debido litisconsorcio por no demandar a los padres del actor que aparecen como fiadores en la escritura de préstamo hipotecario; 3. Legalidad de las cláusulas suelo y validación judicial de las mismas por virtud de la STS de 9 de mayo de 2013 ; 4. Información específica al demandado sobre la existencia de la cláusula según consta en la previa oferta de subrogación, oferta vinculante e información notarial, 5. Falta de buena fe en el actor por suscribir con la misma entidad un nuevo contrato de préstamo hipotecario con la misma cláusula.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1 y 2. Documentos de poder y representación de Caixabank SA; 3. Cédula de emplazamiento en el Procedimiento de juicio ordinario 371/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid; 4. edicto emitido en esa misma causa; 5. Auto 157/2013 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ; 6. Contrato de compraventa firmado por el actor de la vivienda de autos a 22 de junio de 2007; 7. Nota simple informativa de la vivienda; 8. Anexo a la escritura de préstamo firmado por el prestatario a 1 de junio de 2009; 9. Escritura de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2012; 10. Nota simple informativa.

6.-Seguido el procedimiento por sus trámites, el ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó sentencia de 12 de noviembre de 2014 con el siguiente fallo: 'Que con estimación parcial de la demanda presentada por la Procuradora doña Leonor Valero García, en nombre y representación de don Fermín , contra la entidad mercantil Caixabank SA, debo: 1. Declarar y declaro la nulidad por abusiva de la parte de la cláusula tercera bis de las modificaciones del contrato al que se remite el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito ante Notario en fecha 28 de diciembre de 2008 por don Fermín y la entidad mercantil Caixabank SA que reza: 'límite a la variación del tipo de interés. Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 'interés nominal máximo en las revisiones' señalado con tal en el anexo I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'interés nominal mínimo en las revisiones'. 2. Condenar y condeno a la entidad mercantil Caixabank SA a devolver a don Fermín las cantidades percibidas en virtud de la cláusula declarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013, sin que proceda la devolución de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula declarada nula antes de 9 de mayo de 2013, más los intereses explicitados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Todo sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

7.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. La cláusula incluida en el contrato no es transparente porque ni siquiera establece los límites; 2. Tampoco existe oferta vinculante en los términos de la Orden Ministerial de 1994, y la aportada no cumple con la norma de transparencia; 3. '(...) la cláusula suelo es nula por ser abusiva, ya que no siendo transparente, ha sido incorporada en el clausulado del contrato en contra de las exigencias de buena fe'; 4. De las distintas interpretaciones aplicables, el juzgador se alinea con la que entiende que sólo son objetivo de devolución las cantidades posteriores a 9 de mayo de 2013.

8.-Notificada la anterior resolución a la demandada, mediante escrito de 16 de diciembre de 2014 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. indebida desestimación de la excepción de prejudicialidad civil; 2. indebida desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio; 3. Error de ley al aplicar la normativa de transparencia bancaria; 4. Error de ley al aplicar la retroactividad limitada a causa de la declaración de nulidad. 5. Infracción del art. 219 LEC en cuanto a la condena de futuro; 6. Infracción del art. 576 LEC en cuanto a la imposición de pago de intereses a pesar de ser ilíquida la cantidad reclamada.

9.-Con traslado a la parte actora, que presentó impugnación del recurso a 28 de enero de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación al día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'reproducción en alzada la excepción de prejudicialidad civil que planteamos al contestar la demanda, cuya desestimación fue recurrida en reposición y seguidamente se consignó por esta parte respetuosa protesta frente a la desestimación del recurso de reposición'. Nuevamente se vuelve a sostener que el procedimiento debió haberse suspendido a las resultas del procedimiento ordinario 471/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

2.-El motivo se desestima por cuanto ya ha sido resuelto por esta Sala en el sentido que se dirá a continuación. Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial ( art. 43 LEC ).

3.-Este precepto consagra lo que se ha venido a llamar en la jurisprudencia 'litispendencia impropia', y así ha venido a ser admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto por la STS 527/2013 de 3 septiembre y las que en ella se citan, cuando dice que la litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, sino también, aún cuando la identidad no sea total, sí se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias.

4.-Dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro, es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos. En suma, hay litispendencia propia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior, pero la litispendencia impropia se admite también, con los efectos suspensivos que el precepto indica, siempre que la acción que se ejercita en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial.

5.-En el presente caso, como se encarga de indicar la recurrente, no hay identidad más que en la parte demandada (y parcialmente, se demanda a otras compañías de crédito): el actor no está incurso en tal procedimiento, y la acción allí ejercitada es una acción colectiva y en la presente es individual. La Sala no comparte el criterio del recurrente cuando dice que, de estimarse la demanda en aquél procedimiento, la acción individual carecería de sentido. Todo lo contrario, las acciones son distintas. No lo deja muy claro la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, pero claramente la norma de engarce comunitaria, la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, distingue las acciones colectivas e individuales por su objeto procesal. Mientras que en la primera tiende a una declaración y condena al cese en la utilización de cláusulas abusivas, la segunda tiene por objeto una declaración de 'desvinculación'.

6.-Por tanto, es dudoso que una declaración de cese pueda incluir una declaración de devolución de lo indebidamente recibido por la cláusula abusiva al consumidor, como así indica la STS 241/2013 , leit motiv interno en esta cuestión, dictada, precisamente, en el ejercicio de una acción colectiva. Haya o no una declaración de cese, no se puede excluir al consumidor para que discuta los términos de su cláusula y aplicar las consecuencias pertinentes. El instituto procesal que sí que podría tener engarce en estos casos es el de la cosa juzgada material en su vertiente positiva o efecto preclusivo, en el sentido que la sentencia que se dicte en tal proceso colectivo puede tener efectos en el presente como antecedente de resolución ( art. 222.4 LEC ), y ni siquiera éste, puesto que, como dice la actora, las partes no son las mismas en su totalidad.

7.-El siguiente motivo de recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'reproducimos en alzada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario'. Vuelve la actora a sostener la actora que la demanda la presentó el actor, pero el préstamo tenía también dos fiadores, de forma que una supresión de una cláusula, máxime si tiene también un techo que es anulado, les afecta. El motivo, igualmente, debe ser desestimado. El litisconsorcio se requiere desde la parte activa de la relación jurídica procesal, siendo así que la imposición litisconsorcial se exige desde la parte pasiva de la relación jurídica procesal ( arts. 12.2 y 420 LEC ), no desde la parte activa.

8.-En efecto, la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos, y la posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el Juzgado como por el Tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( SSTS de 2 de octubre de 2006 , 12 de abril de 2007 y 30 de abril de 2008 , entre otras muchas).

10.-Desde la parte activa del procedimiento, la regla que se sigue es la de que nadie está obligado a demandar, por lo que cualquier petición de integración procesal de la litis desde la parte activa se traduce en una falta de legitimación activa ad causam, o una legitimación incompleta de la misma naturaleza que no se ve vulnerada en el supuesto que comparezca uno de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción ( STS 1297/2007 de 5 diciembre , con cita en las de 11 de abril de 2003 y 5 de diciembre de 2000). Más en concreto, no hay falta de legitimación en cualesquiera supuestos en que se afirme corpropiedad activa o mancomunidad dominical sobre el objeto del contrato discutido ( STS 595/1993 de 3 junio ).

11.-En consecuencia, si el criterio que se utiliza para afirmar este 'nuevo' instituto procesal del 'litisconsorcio activo necesario' es la copropiedad de la vivienda dada en hipoteca, el dato es irrelevante. Y si el criterio es que la petición en demanda incluye la supresión de la cláusula techo que beneficia a los demandados, la alegación, en primer lugar, carece de buena fe y el tribunal puede desoírla ( arts. 11 LOPJ y 247 LEC ): las máximas de la experiencia a que ha llegado el Tribunal le dicen que nunca se ha aplicado una cláusula techo, ni se espera que los tipos interés alcancen en las próximas décadas el 20 %. Y, en segundo lugar, nuevamente al legislación procesal permite otros institutos de audiencia a este hipotético interesado ( art. 13 LEC ).

12.-El siguiente motivo de apelación se introduce con la siguiente fórmula: 'la cláusula del contrato que establece límites tanto a la subida como a la bajada del tipo de interés variable no es abusiva, ya que cumple los requisitos de transparencia que establece la normativa y la jurisprudencia'. Se defiende, sustancialmente, que la cláusula fue incluida de forma clara en la escritura de préstamo, y consta que el prestatario fue informado de su contenido según se deduce de de la información notarial que acompaña la escritura. El motivo, igualmente, debe ser desestimado.

13.-Esta Sala viene diciendo (S. 14 de abril de 2015, Rollo 576/2014, entre otras), que existe contrato de adhesión cuando la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptarlas o no (take it or leave it); se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) - STS de 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra sólo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo - S. de 27 de julio de 1999 -. No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir - STS de 30 de mayo de 1998 y 21 de marzo de 2003 -. Estos contratos son válidos por regla general, sin perjuicio de que algunas de sus cláusulas puedan declararse nulas por abusivas, especialmente para proteger a los consumidores y usuarios ( SSTS de 30 de mayo de 1998 , 21 de marzo de 2003 , 18 de febrero de 2004 y 24 de octubre de 2007 ).

14.-Por su parte, según el art. 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo. Dicha Orden hoy ha sido sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 23 recoge la misma oferta. Asimismo, la Ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación, dice transponer la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (así comienza la exposición de motivos), pero los conceptos son distintos. Según dicha ley, puede existir Cláusula General de la Contratación válida aunque sea abusiva, pero, si de lo que se trata es de un contrato con consumidores, la cláusula abusiva puede existir aunque no se trate de una condición general.

15.-Tratándose de consumidores, no basta con la mera exigencia documental de la cláusula (en este caso, su inclusión en el contrato y el contenido de las ofertas vinculantes), sino que las exigencias van más allá: el consumidor debe de ser consciente que está firmando una cláusula que define el objeto principal del contrato, y modula su obligación de pago, de todo lo cual debe tener un conocimiento real y razonablemente. Dicho de otra forma, que, con la aplicación de la cláusula, sobre todo de su suelo, el contrato que está firmando con la entidad financiera, aparentemente con un interés variable, caso de baja de tipos, se va a convertir en un contrato con interés fijo, sin que se pueda el consumidor beneficiar de las bajadas generalizadas de tipos como las que es notorio que existen en el mercado hoy en día. Por tanto, no basta con una oferta vinculante, sino que las exigencias de transparencia precisan de una información adecuada y de calidad en el sentido de que se muestren al consumidor las consecuencias de los límites en diversos escenarios posibles, esto es, en caso de subida generalizada de los tipos, o consiguiente bajada.

16.-Por tanto, de acuerdo con los criterios que contiene la STS 241/2013 , no basta, como en el presente caso, con pasar a la firma un documento, donde, entre múltiples datos, se incluye la cláusula en dos renglones. Se necesita un papel activo de la entidad de crédito que haga que la prestataria sea consciente de qué significa esa cláusula y de su comportamiento futuro. Ni tan siquiera es posible la superación del test de incorporación cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, si se inserta la cláusula de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, cuando no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y cuando la fórmula utilizada por la entidad bancaria se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Todas estas circunstancia son las que se dan en el litigio de autos, sin que pueda justificar la entidad bancaria haber superado el control de inclusión y transparencia con el contenido de la oferta vinculante o con la información que eventualmente pueda dar un tercero (el Notario autorizante). Ni tan siquiera ha aportado el actor una oferta vinculante firmada por el actor, el mínimo de transparencia que se exige en estos casos.

17.-Tampoco puede el demandado suplir su deficiencia por la información que dio el Notario. Como ha dicho la reciente Sentencia 138/2015, de 24 de marzo , sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. En suma, la cuestión de la cláusula suelo, como ha dicho la STS 241/2013 , no es una cuestión de consumidores sino de transparencia bancaria, precisamente porque los servicios bancarios tienen otro ámbito de aplicación y destinatario con función más amplia: la clientela. Quedan fuera de esta protección sólo las operaciones del mercado interbancario. Aceptado por el juzgador a quo que no hay en este caso criterios de transparencia, sin que la demandada insista en su existencia en su escrito de oposición al recurso, debió declarar nula la cláusula con las consecuencias correspondientes.

18.-El siguiente motivo de recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo y techo, en el supuesto de desestimar nuestra anterior alegación. Procede que se revoque el pronunciamiento de condena al pago de cantidades pagadas en concepto cuotas que supuestamente excedieran de las que se calcularan en caso de inaplicación de la cláusula suelo'. Igualmente, el motivo debe ser desestimado. Se centra el motivo en pedir la no devolución de cantidades tal y como sostiene la STS 241/2013 . El motivo, igualmente, debe ser desestimado.

19.-Se refiere a otra de las vertientes conocidas de estos procedimientos, consistente en la decisión del juzgador de acordar la devolución de cantidades sólo desde mayo de 2013, fecha del dictado de la sentencia 241/2013 , criterio al que se adscribe el juzgador de instancia sobre otros distintos que seguía la denominada 'jurisprudencia menor'. Sobre este particular, esta Sala ya había marcado un criterio a partir de las consideraciones de dicha Sentencia 241/2013 del Alto Tribunal antes indicada, según el criterio de las Sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 2014 Rollo 163/2014 , 8 de enero de 2015, Rollo 455/2014 , 24 de febrero de 2014, Rollo 340/2014 , 24 de marzo de 2015 Rollo 409/2014 , 14 de abril de 2015, Rollo 576/2014 . El criterio que venía siguiéndose, aunque no unánime en esta Sección, era el siguiente, similar al que recoge el motivo. .

20.-La STS 241/2013 del Tribunal Supremo acepta la regla de la retroactividad de toda declaración de nulidad de conformidad con el art. 1303 Cc , resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente, y así aceptado por el Tribunal de la Unión Europea (parágrafos 283, 284 y 286). Pero a continuación invoca los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe (parágrafos 287, 289 y 291) para excluir la retroactividad en los casos de que el efecto nulo haya sido consumado (parágrafo 288). Finalmente, invoca (parágrafo 294) ciertos elementos valorativos que en aquel caso dan lugar a considerar que la eficacia retroactiva de la devolución puede considerarse en este caso desproporcionada, puesto que, invocando su propia doctrina, se considera que el fundamento de la devolución ex tunc tiene como fundamento el evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.

21.-En concreto, considera que las cláusulas suelo son lícitas, responde a razones objetivas, sin ser inusuales o extravagantes, hasta el punto que su práctica ha sido tolerada por el propio mercado hipotecario. Su expulsión del régimen contractual sólo puede enjuiciarse teniendo en cuenta las circunstancias concretas y sobra la base de una acreditada falta de transparencia, que no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información prestada. Y culmina manifestando que '(es) notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'. En línea con la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, se considera que la eficacia ex tunc de la nulidad contractual no habrá de acordarse cuando exista buena fe de los círculos interesados y dicho efecto conlleve un riesgo de trastornos graves en el mercado de referencia.

22.-De acuerdo con estas líneas jurisprudenciales, la Sala considera que, por el solo hecho de haber sido adoptada esta solución en un pleno del Tribunal Supremo, existe ya línea jurisprudencial que esta Sala, de acuerdo con el criterio del art. 1.6 del Código Civil , debe de seguir, sin que pueda efectuarse distinción alguna entre el tipo de acción ejercitada: acción colectiva en el caso de la sentencia tantas veces repetida del Tribunal Supremo y una acción individual de nulidad en este caso, dado que los efectos de ambas acciones, aun admitiendo ciertas diferencias, no difieren sustancialmente. Dicha doctrina, al proceder del Pleno, tiene vocación de continuar en posteriores resoluciones del mismo Tribunal, sin perjuicio de los eventuales cambios de jurisprudencia, lo que le corresponde en exclusiva al Tribunal Supremo. Esta Sala es consciente de que no es esta la única solución que se ha dado por resoluciones de los tribunales de primera instancia y de apelación, llegando algunas resoluciones a aceptar los efectos inmediatos del art. 1303 Cc , y hasta resoluciones que limitan el alcance de la retroacción hasta la fecha del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo tantas veces aludida. La Sala, por el contrario, considera que la resolución adoptada por el órgano que tiene encomendada las funciones de fijación jurisprudencial debe ser tomada en su integridad, tanto en lo que beneficia al consumidor cuanto en lo que perjudica, recordando que una generosa retroactividad respecto de una práctica que el Tribunal Supremo considera, en principio, lícita, puede provocar efectos devastadores en el sistema financiero.

23.-El acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 (BOE de 24 de octubre de 2012) de reparto de asuntos para 2013, respecto a la Sala Primera, se dice: 'la Sala en Pleno será convocada por el Presidente cuando se considere necesario que la deliberación sobre un asunto se lleve a cabo por todos los Magistrados, atendiendo a la función unificadora y de creación de doctrina jurisprudencial que incumbe al Tribunal, en cuyo caso se designará un ponente de entre los Magistrados de la Sala, comenzando por el más moderno y siguiendo el orden inverso de antigüedad o designación como Eméritos o Suplentes para ulteriores señalamientos del Pleno. Asimismo, cualquier Magistrado podrá instar al Presidente la convocatoria de la Sala en Pleno para la resolución de un recurso del que sea ponente o conozca su Sección. En el caso de que el Presidente acuerde que se reúna la Sala en Pleno, se mantendrá la ponencia asignada. Forman parte de la Sala en Pleno todos los Magistrados de la Sala Primera'. Por tanto, dichas resoluciones adoptadas por el pleno por sí mismas crean jurisprudencia. Los recursos que se presenten contra las sentencias de las Audiencias Provinciales en un sentido contrario a ellas deberían ser estimado, sin que sea posible generar una euforia desmedida en los consumidores.

24.-Previamente a la composición y competencia exclusiva de la presente sección sobre esta materia, esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia 178/2014, de 30 de junio, de la Sección Segunda , ponente Sr. Ruiz-Rico Ruiz-Morón. En ella se dice que '(la) STS de 9 de mayo de 2013 , se pronuncia igualmente sobre esta cuestión, procediendo en el presente caso, por ser doctrina judicial establecida por el mencionado Tribunal, resolver en los mismos términos que la indicada sentencia', para, después de transcribir los parágrafos pertinentes de dicha sentencia, concluir que, '(en) aplicación de la citada doctrina debe estimarse el recurso en este extremo y como consecuencia de ello desestimarse la demanda en lo relativo a la reclamación de cantidades abonadas y que se hayan abonado hasta el momento por el actor en virtud de la cláusula suelo'. Este criterio es el que ha seguido esta Audiencia en su conjunto en el pleno del pasado día 23 de octubre de 2014 convocado a los efectos del art. 264 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial , y 57.1.c del Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los Órganos de Gobierno de Tribunales .

25.-La Sala es consciente de que esta es una de las soluciones adoptadas por la denominada 'jurisprudencia menor' y que existe otra línea paralela, en concreto, la que considera atribuir efectos retroactivos a la declaración de nulidad y condena a la entidad bancaria a devolver lo indebidamente percibido por el Art. 1303 CC . En cambio, las razones aducidas por la línea contradictoria a ésta que sostenemos no convencen a la mayoría de esta Sala. En efecto, la aplicación de este precepto no es automática, dado que el fundamento de la liquidación contractual es evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Esto ocurre normalmente con los contratos de tracto sucesivo o contratos de tracto único diferidos en el tiempo, donde es posible la inexistencia de restitución ex tunc si la relación negocial así lo requiere ( STS 118/2012, de 13 marzo , y las que cita). En el caso, los motivos aducidos por el Tribunal Supremo son suficientes, a juicio de la Sala, para que la reparación del perjuicio opere 'ex nunc' y no 'ex tunc'.

26.-La Sala considera que le vincula la decisión del Tribunal Supremo, y sus conclusiones no se modifican por el hecho de encontrarnos ante una acción individual y no por una acción colectiva, dado que los efectos son sustancialmente los mismos. Más aún, el efecto invocado, el del art. 1303 Cc es un efecto inmediato que no necesita una rogación de parte, salvo que, como se dijo, haya criterios de orden público económico que impidan la restitución, y en este caso existen y así ha sido declarado. Cierto que en este caso está implicado un consumidor, frente a la colectividad en el caso de las acciones de esta clase, pero el debate no admite reducciones en términos cuantitativos en la medida en que los motivos de no retroacción son cualitativos, que operan con independencia de que sea uno el consumidor, todos en general y en abstracto al amparo de una acción colectiva, e incluso miles, como de hecho se ha producido con el efecto llamada a raíz de admitirse lo que el Tribunal Supremo no admite.

27.-La sentencia 241/2013 debe de aceptarse no sólo en los aspectos que beneficia a los consumidores, sino también en lo que aparentemente les perjudica. Pueden apreciarse también en estas acciones individuales los riesgos que el Tribunal Supremo advierte (el quebranto del sistema financiero español y tener que acudir a un posible rescate) por el efecto llamada que el repetido ejercicio de acciones individuales con devolución de cantidades puede provocar. Por lo demás, hay que recordar que es a la Sentencia en ejercicio de una acción colectiva la que le corresponde determinar los términos y alcance de los efectos de la declaración de nulidad. O, volviendo al planteamiento del inicio de esta resolución, no hay cosa juzgada en sentido negativo en este caso, pero el ejercicio de una acción colectiva sí que produce, para la misma cláusula, los efectos que la misma exige en su ejercicio. Así, el efecto vinculante de la resolución del Alto Tribunal debe ser seguido por la Sala.

28.-Sin embargo, a la fecha del dictado de esta resolución se ha dictado una nueva sentencia por el Tribunal Supremo, la 139/2015, de 25 de marzo , que pretende aclarar el sentido de la sentencia 241/2013 , que sostiene otro criterio distinto, y que ha obligado a reconsiderar su posición por la Sala, tal y como han hecho las más recientes Sentencias de esta Sala 15 de junio de 2015, Rollo 749/2014 , y 15 de septiembre de 2015, Rollo 1036/2014 . Según dicha sentencia del Tribunal Supremo, 'La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión'.

29.-'(la distinción entre acciones colectivas e individuales) entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.» Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato'

30.-'(La STS 241/2013 ) recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

31.-' La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría '[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'. También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que '[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotaer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)'. Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 58'

32.-'Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra 'K' del parágrafo 293 afirma que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.' Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'.

33.-'Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

34.-Para concluir: 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

35.-El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'la sentencia que recurrimos infringe el artículo 219.2, en relación con el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ha condenado a pagar una cantidad ilíquida y sin posibilidad de ser determinada mediante una operación aritmética'. Entiende el recurrente que el ordinal 2 del fallo, tal y como está transcrito en los antecedente de esta resolución infringe dichas normas. Igualmente, el motivo debe ser desestimado.

36.-El art. 219 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética ( STS de 17 de junio de 2010 ). Se trata de evitar la viciosa practica anterior a la Ley 1/200 de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución ( STS de 18 diciembre 2009 ). Por tanto, cualquier práctica que indique las fórmulas de liquidación, aunque sea laxa y se necesite completar el título, es válida, porque la intención del precepto es la de evitar las sentencias a reserva de liquidación, aquella práctica que se consideraba viciosa.

37.-Así lo dejó claro la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC 460/2008 , que entiende que los arts. 219 y 220 LEC deben ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Esta línea jurisprudencial culmina con las recientes SSTS 17 de abril de 2015 (recurso 728 de 2014 ) y de 11 de junio de 2015 , que aceptan ya definitivamente la interpretación flexible del art. 219 de la LEC .

3 8.-Hay que tener en cuenta que la actora ya pidió una condena íntegramente líquida e ilíquida de futuro: '(...) devolución al prestatario de la cantidad de 8.135 euros, en concepto de al cantidad pagada de más enlas cuotas hipotecarias, calculada hasta la cuota hipotecaria de junio de 2013 inclusive (...)'. En cambio, como se muestra en los antecedentes de hecho de esta resolución, ningún reparo opuso. El criterio de la demandada está claro: detraer de cada cuota el resto que quede del interés vigente hasta el suelo pactado, por lo que no hay más que aplicar los correspondientes valores a la fórmula algebraica correspondiente: hay pura operación aritmética. En el mismo sentido, una condena tal que '(2) a devolver a don Fermín las cantidades percibidas en virtud de la cláusula declarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013, sin que proceda la devolución de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula declarada nula antes del día 9 de mayo de 2013 (...)', supone aceptar la misma fórmula algebraica pero por las cuotas posteriores a esa fecha, y, de nuevo estamos ante una operación matemática donde habrá que llenar las variables con los datos de cada mes.

39.-El siguiente y último motivo de apelación se introduce con la siguiente fórmula: 'la sentencia que recurrimos infringe el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ha condenado a pagar los intereses judiciales sobre una cantidad no liquidada'. El motivo debe ser desestimado de plano porque desconoce la reciente línea jurisprudencial, ya consolidada, recaída durante la pasada década, y que por conocida sobra su cita, que sostiene que el clásico principio de ' in illiquidis non fit mora' no tiene ya virtualidad, lo que significa que es posible condenar a los intereses aunque la cantidad se determine para su condena, definitivamente, en el seno del procedimiento.

40.-Por todo lo cual, deberá ser desestimado el recurso, con conformación de la sentencia de instancia e imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos de Juicio Ordinario 459/2013 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas al recurrente

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así por esta Nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.