Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 425/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION Nº. 4

OVIEDO

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 425/15

NÚMERO 1

En Oviedo a 13 de enero de 2016

En el recurso de apelación número 425/2015,en autos de JUICIO VERBAL Nº 591/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Pravia, promovido por la representación procesal de Dª Consuelo y D. Juan Miguel , demandados en primera instancia, contra D. Augusto , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Sra. Magistrada-Juez Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla se dicta la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Pravia se dictó Sentencia de fecha uno de junio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dª ANA DIEZ DE TEJADA ÁLVAREZ Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Emilio contra DON Juan Miguel y Dª Consuelo representados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA ELENA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, contra Dª Diana , D. Jacobo , Dª Joaquina , D. Narciso , Dª Piedad , D. Teodoro , D. Luis Pedro , Dª Adela , Dª Concepción y Dª Graciela herederas de D. Aureliano y PERSONAS DESCONOCIDAS E INCIERTAS, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia: -Debo declarar el derecho real de servidumbre de paso de uso permanente o continuo para todas las necesidades y con todo tipo de vehículos a favor de la finca descrita como predio dominante en el hecho primero de la demanda, finca llamada la DIRECCION000 , sita en término de Agüera, parroquia de Murias, concejo de Candamo, con una cabida de 51 áreas, que linda al Norte, Sur y Oeste, Fernando y Oeste, Violeta y Leoncio , figurando inscrita al tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM001 , Finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Pravia, siendo la parcela catastral número NUM003 del Polígono NUM004 del Ayuntamiento de Candamo, con anchura de 2,5 ml, por el trazado señalado en la opción A-B del informe elaborado por el Perito D. Saturnino , discurriendo a través de la parcela catastral señalada con el número NUM005 del polígono NUM004 y con una superficie afectada de 251,57 m2, habiendo de indemnizar a los dueños del predio sirviente D. Juan Miguel y Dª Consuelo en la cantidad de 930,49 euros, resultante de sumar a la del demérito que se causa en dicho predio por importe de 465,09 euros, la del valor del terreno 465,04 euros ( 251,57 x 1,85). -Que debo absolver y absuelvo al resto de codemandados de las pretensiones contra ellos formuladas. - Se orden la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Pravia como carga en el asiento del predio sirviente y como cualidad del predio dominante, una vez sea firme la presente resolución...'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de Dª Consuelo y D. Juan Miguel recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 1 de julio de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 17 de julio de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de octubre de 2015, señalándose el recurso para el día 12 de enero de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia aquí recurrida contiene un fallo del siguiente tenor literal ' Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dª ANA DIEZ DE TEJADA ÁLVAREZ Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Emilio contra DON Juan Miguel y Dª Consuelo representados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA ELENA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, contra Dª Diana , D. Jacobo , Dª Joaquina , D. Narciso , Dª Piedad , D. Teodoro , D. Luis Pedro , Dª Adela , Dª Concepción y Dª Graciela herederas de D. Aureliano y PERSONAS DESCONOCIDAS E INCIERTAS, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia: -Debo declarar el derecho real de servidumbre de paso de uso permanente o continuo para todas las necesidades y con todo tipo de vehículos a favor de la finca descrita como predio dominante en el hecho primero de la demanda, finca llamada la DIRECCION000 , sita en término de Agüera, parroquia de Murias, concejo de Candamo, con una cabida de 51 áreas, que linda al Norte, Sur y Oeste, Fernando y Oeste, Violeta y Leoncio , figurando inscrita al tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM001 , Finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Pravia, siendo la parcela catastral número NUM003 del Polígono NUM004 del Ayuntamiento de Candamo, con anchura de 2,5 ml, por el trazado señalado en la opción A-B del informe elaborado por el Perito D. Saturnino , discurriendo a través de la parcela catastral señalada con el número NUM005 del polígono NUM004 y con una superficie afectada de 251,57 m2, habiendo de indemnizar a los dueños del predio sirviente D. Juan Miguel y Dª Consuelo en la cantidad de 930,49 euros, resultante de sumar a la del demérito que se causa en dicho predio por importe de 465,09 euros, la del valor del terreno 465,04 euros ( 251,57 x 1,85). -Que debo absolver y absuelvo al resto de codemandados de las pretensiones contra ellos formuladas. - Se orden la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Pravia como carga en el asiento del predio sirviente y como cualidad del predio dominante, una vez sea firme la presente resolución...'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurre la representación procesal de Dª Consuelo y D. Juan Miguel , por los motivos expuestos en su escrito de interposición del recurso de apelación, que se dan aquí por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, aunque sí procede delimitar los términos estrictos en los que la controversia se plantea: 1) la juzgadora de instancia se ha decantado claramente por la pericial practicada a instancia de la parte demandante, obviando los argumentos ofrecidos por el perito interviniente por la parte demandada, cuando estos, además, son los acordes con la normativa contemplada en el código civil y 2) en todo caso, la indemnización concedida a los demandados y apelantes es incorrecta, por escasa. El resto de consideraciones que efectúa la apelante sobre las otras intervenciones de la vista - D. Teodoro , D. Aureliano y D. Jacobo -, se mantienen en segundo plano por no ser trascendentes para la decisión que aquí nos atañe, partiendo de que la propia apelante incide en que son claramente interesadas y partidarias de la parte contraria apelada y valorando que la sentencia atacada se basa en la valoración de las periciales practicadas.

La parte apelada se opone a tal recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se aceptan los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por los motivos que se expondrán a continuación.

TERCERO.- El pleito versa sobre la constitución o no de una servidumbre de paso a favor del actor apelado, dueño de la finca que carece de salida propia a camino público, dejando ya sentado de antemano que los apelantes no discuten la titularidad de la finca por parte del actor, la realidad o características de la misma, admitiendo que la misma carece de salida a camino público. La problemática se ciñe a cual es el trazado más idóneo para que la finca del actor cuente con salida a camino público, justificando la sentencia que tal trazado deber transcurrir por la parcela identificada con el número NUM005 del polígono NUM004 , la parcela perteneciente a los apelantes, yendo en contra del criterio de los apelantes, que consideran que es la peor de las opciones, optando, claramente, por la constitución de la servidumbre sobre la parcela NUM006 del polígono NUM004 .

La sentencia recurrida justifica cumplidamente el porqué de la solución escogida, haciéndolo en base a una valoración bajo los principios de la sana crítica de las periciales practicadas, todo ello al amparo del artículo 348 de la LEC . Expone un análisis de las periciales practicadas, tanto de los informes como de lo declarado en el acto de la vista por los autores y asienta su criterio en la mejor impresión que le produce la pericial practicada a instancias de la parte actora, impresión que se comparte por quien suscribe.

En efecto, y aun admitiendo que ambos peritos han emitido un juicio técnico y cualificado, la pericial de la parte apelada pone de relieve dos datos que no son ignorables: la opción predilecta de la parte apelante, la de la parcela nº NUM006 , implica salvar una pendiente del 20% - pendiente que confirman los dos peritos intervinientes-, y exige la realización de obras de acondicionamiento en la parcela nº NUM006 para tal objeto; no resultando verosímil la versión mantenida por el perito de la apelante sobre que basta eliminar afloramientos rocosos y contratar a una empresa para dejar el paso expedito para tractores que presupuesta el trabajo en 352,11 euros, según su consulta. Por contraste, la opción que transcurriría por la parcela nº NUM005 no exige obras, disfrutando de un camino ya existente y usado, y el perjuicio que se causaría al fundo sirviente - la parcela nº NUM005 - , aun existiendo, sería admisible y, en todo caso, indemnizable.

De todos esos datos que expone el perito de la parte demandante, son dos los que claramente inclinan la balanza a favor de la opción decantada por la sentencia recurrida: primero, la excesiva pendiente, del 20%, que soportaría la servidumbre de paso de transcurrir por la parcela nº NUM006 - no olvidar que se trata de que puedan llegar a circular tractores con carga por tal trazado- y, segundo, el hecho de que en la parcela nº NUM005 ya existiera un camino para el uso del paso, de forma que no habría obras que ejecutar, explicando además el perito de la apelada en la vista que tal camino es apreciable por signos físicos - rodaduras- y en el propio catastro. No se comprende tampoco el criterio defendido por el perito de la demandada al despachar el tema de la pendiente del 20% con la respuesta a que es común a muchos caminos de Asturias. Tal afirmación se halla carente de prueba, no siendo algo derivable de las máximas de experiencia que los caminos de Asturias practicables soportan con frecuencia una pendiente del 20%. Además, el perito de la actora, para esclarecer más aun su postura, detalla que el Puerto de Pajares soporta una pendiente del 17%, comprendiendo la juzgadora de instancia - como también hace esta juez-, que no se trata de una cuestión fácil de solventar, aunque sea superable, algo asimilable hasta por alguien carente de conocimientos técnicos y cualificados en la materia.

A esa mayor complicación de la parcela nº NUM006 - la preferida por la apelante- se suma la realidad de la parcela nº NUM005 - que pertenece a la apelante-, en la que, tal y como la parte demandada admite en el inicio de la vista, y como se ha expuesto en esta misma resolución, ya consta un camino trazado para acceder a la finca del actor. Se explica este camino porque los ahora apelantes fueron en su momento los que llevaban la finca del actor, haciéndolo durante muchos años, y, durante muchos años también, habrían usado del camino trazado en esa parcela nº NUM005 para acceder a la parcela nº NUM003 , circunstancia esta admitida por la apelante en su contestación a la demanda en la vista, de forma que, como ya se ha argumentado y aun a riesgo de reiteración, se aprecia que no cabe ejecutar obra alguna para abrir la servidumbre de paso solicitada si se usa tal opción.

La argumentación fáctica desarrollada por la sentencia de instancia, es subsumible en las previsiones contenidas en el artículo 565 en relación al 564 del C.c ., según la interpretación que la jurisprudencia ofrece del mismo. Se trata de escoger la mejor opción de salida a camino público entre todas las posibles, y en esa elección prima la que sea menos perjudicial valorada en su conjunto, atendiendo a las circunstancias concurrentes, siendo secundarios los criterios relativos a la distancia o extensión del terreno afectado. Así se expresa en la siguiente SAP de Asturias, Sección 7ª, nº 84/2014 de fecha 14 de marzo de 2014 ' TERCERO.- En relación a la cuestión de fondo, sobre la que se sustancia la cuestión del trazado más adecuado, es preciso traer a colación...La sentencia de 16 de enero de 2002 también de la sección primera viene a establecer que : 'Como declara el artículo 565 y así ha venido expresando esta Audiencia (sentencia de la Sección 4ª de 8 de noviembre de 1999 ), ha de preferirse el criterio de imponer el paso sobre el lugar menos perjudicial, prevalente sobre el de la menor extensión o distancia, a lo que debemos añadir la consideración de que la interpretación para determinar cual es el lugar que causa menos perjuicios al predio o los predios sirvientes, ha de hacerse en consideración a las circunstancias de cada caso, teniendo presente las necesidades para las que se precisa el camino,en este caso para el uso agrícola, atravesándolo maquinaria empleada en esta clase de labores...'.

CUARTO.- La siguiente causa de apelación se centra en la escasa valoración que la sentencia de instancia efectúa del demérito que la finca de los apelantes va a sufrir por la instauración de la servidumbre de paso. La sentencia razona la indemnización, dentro de los términos que delimita el artículo 564, párrafo segundo, del Código Civil que dispone '... Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente'. La parte apelante pide la imposición de una indemnización de dos mil ciento veinte euros (2.120 euros), basada en el criterio de su perito obrante a la hoja 10 de su informe - folio 139 de las actuaciones-. El perito de la parte apelada expone en su informe - ratificado en el acto de la vista- los razonamientos seguidos para concretar la cifra a indemnizar - folios 43 y 44 de la causa-.

Se comprueba que ambos peritos otorgan el mismo valor al metro cuadrado en la zona, 1,85 euros el m2, aunque discrepan en todo lo demás. El perito de la apelada expone que la superficie afectada por la servidumbre se extiende a 251, 57 m2, mientras que el perito de la apelante la cifra en 270,95 m2. El demérito de la finca afectada lo cifra el perito de la apelada en 465,09 eurosy el perito de la apelante en 1.619 euros. El valor de la servidumbre lo cifra el perito de la parte apelada en 166,03 eurosy el perito de la parte apelante en 501 euros. El valor total otorgado por el perito de la parte apelada es de 631,12 eurosy el dado por el perito de la parte apelante es de 2.120 euros. La juzgadora de instancia concreta el razonamiento sobre la indemnización a conceder en el fundamento jurídico tercero, último párrafo, de la sentencia, acogiendo los números ofrecidos por el perito de la parte apelada, salvo la detracción del 36%; haciéndolo así por considerar en la sentencia que el perito de la apelada emite su valoración en base a criterios objetivos, mientras que el perito de la apelante lo haría sin sujetarse a un criterio objetivo, solo su valoración- final del folio 171 del procedimiento-. Se comparte este criterio de la juzgadora. Basta analizar y comparar los dos informes para comprobar que el perito de la parte apelada concreta y explica los parámetros de su valoración, criterios que el perito de la apelante no discute, solo que explicita otros, sin argumentarlos o razonarlos detalladamente. Así, mientras que el perito de la parte apelada explica - folio 38 del procedimiento- que la finca que va a sufrir la servidumbre - la parcela nº NUM005 -, a pesar de ser dividida en dos porciones, no va a sufrir especial demérito por ser la zona que se divide la de más pendiente y con afloramientos rocosos, máxime cuando el aprovechamiento es casi exclusivamente al diente, el perito de la apelante no detalla el porqué del demérito del 15% que él le calcula, respondiendo en el acto de la vista que habría definido el porcentaje del 15% por criterio suyo.

Por otro lado, quien suscribe, entiende el argumento relativo a que la imposición de una servidumbre de paso - que puede ser delimitada físicamente por pastores eléctricos- en la parcela nº NUM005 , aun siendo una carga sobre la propiedad de la finca, no impide o dificulta en demasía la explotación que de la misma se viene haciendo, que es la de pasto para ganado, aunque se identifique como zona de ejercicio de una estabulación libre de ganado de carne. En todo caso, si ese matiz que expresa el perito de la apelante - y la propia apelante- justificara el demérito alegado por la recurrente, debía haberse argumentado y acreditado correctamente, cosa que no se ha hecho.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas al recurrente, al amparo del artículo 398.1 de la LEC .

Por lo expuesto, se dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Consuelo y D. Juan Miguel por los motivos obrantes en la fundamentación.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.