Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 503/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000503 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a siete de Enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario) nº 411/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº503/15, entre partes, como apelante y demandante DON Braulio (como tutor de Doña Socorro ) , representado por el Procurador Don Ignacio Fernando Sánchez Guinea y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Caicoya Cecchini, y como apelada y demandada DOÑA Camino , representada por el Procurador Don Vicente Buj Ampudia y bajo la dirección del Letrado Don Amable Concha González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación de Braulio , actuando como tutor legal de Dña. Socorro , frente a Camino , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas en la demanda, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Braulio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos de los que arranca la presente litis se refieren a lo siguiente: Don Marino , casado en régimen de gananciales con Doña Socorro , había otorgado testamento el 7-8-82 en virtud del que instituía herederos universales a sus hijos Braulio y Camino , con asignación a su esposa del usufructo universal y vitalicio de su herencia, que se reputaría legado en lo que excediese de la parte de su legítima vidual. Don Marino falleció el 14 de noviembre de 1.994.

Entre los bienes relictos existía una vivienda sita en la localidad de San Pedro (Llanes), adquirida por ambos esposos constante matrimonio.

El 23-11-98 los herederos, esto es madre e hijos, realizaron una manifestación notarial de aceptación parcial de la herencia, en la que no se encontraba la vivienda en cuestión.

Doña Socorro fue declarada judicialmente incapaz en virtud de sentencia de 9-9-2.014 , habiendo sido declarado tutor su hijo Don Braulio .

Así las cosas, éste dirigió burofax a su hermana Doña Camino , quien ocupaba la referida vivienda, a los efectos de su entrega a la usufructuaria, lo que luego se reiteró por vía judicial, a lo que aquélla se negó. Dicha negativa dio lugar a la interposición por dicho tutor, previa autorización judicial, de la demanda origen de la presente litis frente a Doña Camino , de desahucio por precario, que fue rechazada en la instancia y frente a la que se alza la demandante.

SEGUNDO.-La Sra. Juez de instancia ya dibujó claramente el concepto de precario como el referente a la ausencia de título o decaimiento del hasta entonces existente. Mas rechazó la demanda habida cuenta que entendió que la demandada venía ocupando dicha vivienda con el consentimiento de sus padres, y que el título que ostentaba sobre ella le otorgaba el mismo derecho que al resto de los coheredaros.

Como se infiere de los antecedentes expuestos, el título que ostenta la demandada es el de coheredera, al igual que la actora, habida cuenta que la herencia se encuentra sin partir, mas en el presente caso existe un añadido, y es que la vivienda en cuestión pertenece a la sociedad de gananciales formada por la actora y su difunto esposo, y además ésta ostenta la condición de usufructuaria con carácter universal de la herencia de aquél, lo que conlleva que su título la habilita para la posesión del inmueble, ello con independencia de que como es sabido cada coheredero tiene derecho a una parte abstracta de la herencia, que se concreta en la partición como acto especificativo y determinativo de los derechos, no siendo hasta entonces titular de un bien concreto, y si bien es verdad que respecto del mismo no ha existido un acto expreso de aceptación de la herencia, la reclamación efectuada implica cuando menos la aceptación tácita.

Así pues, lo primero que hemos de preguntarnos es si un coheredero puede ejercitar la acción de precario frente a otro y en qué calidad.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17-11-2.014 , que refiere la recurrente, que resolvió un supuesto semejante al presente, cita la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2.014 que fija como doctrina jurisprudencial la plena legitimación y atribución de facultades del legatario de usufructo universal de la herencia para ejercitar la acción de desahucio por precario, con independencia de su posible concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria, ante la cuestión de si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia -y además de copropietaria del inmueble sobre el que se ejercita la acción- tiene legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los instituidos herederos, hijos del causante, o si, por el contrario, dicha legitimación sólo le ampara para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la herencia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión, declara: ' la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional'.

Cita asimismo la sentencia de 29 de Julio de 2.013 , que señala que el supuesto se encuadra metodológicamente en el ámbito de protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de ellos. Por tanto, y como consecuencia, cabe la acción de desahucio por precario contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante sin título acreditado.

Así se expresa también la SAP Madrid, Sección 10ª, de 29 de septiembre de 2.010 : ' La doctrina emanada del Tribunal Supremo viene reconociendo desde el último tercio del pasado siglo que los causahabientes que ocupan una finca integrada en el caudal hereditario sin haberse verificado la partición tienen la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria. Los herederos en tal calidad tienen legitimación activa para desahuciar, en beneficio de la comunidad, contra el sucesor que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de su causante -o de los causantes de este último- y ello pese a que los coherederos no tengan el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas, derecho que, como se ha indicado, únicamente corresponde a la comunidad hereditaria como tal'. En la misma línea, la Sección 21ª, en sentencia de fecha 3 de marzo de 2.011, y esta misma Sección 11 ª, en sentencia de 5 de julio de 2.012 .

TERCERO.-En nuestro caso, y como acaba de señalarse, consta en las actuaciones que la vivienda en cuestión fue adquirida por la actora y su esposo fallecido para su sociedad de gananciales, así como la disposición testamentaria del causante, donde se recoge que lega a su esposa Socorro el usufructo vitalicio universal de su herencia (instituyendo herederos a sus hijos Camino y Braulio ). Así pues, resulta incuestionable que la finca que ocupa la demandada pertenece a la sociedad de gananciales formada por la accionante y el que fue su fallecido esposo, y también que éste último otorgó testamento en el que legó a su esposa el usufructo vitalicio universal de su herencia. Por otra parte, no consta que se haya verificado la partición de los bienes hereditarios, ni su adjudicación.

Tales datos evidencian, como señala la sentencia antes referida, la legitimación activa de la actora, madre de la demandada, como cotitular de la sociedad de gananciales y usufructuaria universal de los bienes de su difunto esposo, en cuanto que, por disposición testamentaria, no cuestionada, ostenta el usufructo universal de todos los bienes hereditarios que forman parte de la herencia de su difunto esposo y padre de la demandada, no siendo cuestión controvertida que el inmueble que posee es de procedencia ganancial, pudiendo, en consecuencia, pedirlo para sí y no tener que hacerlo necesariamente en beneficio de la comunidad, dada la exclusividad del usufructo que ostenta sobre todos los bienes, y por tanto con independencia de su concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria. Así se expresan las SSAP Valencia, Sección 8ª, de 20 de junio de 2.014 ; Las Palmas de Gran Canaria, Sección 3ª, de 18 de diciembre de 2.013 , Vigo, Sección 6ª, de 2 de diciembre de 2.012 . También la SAP Madrid, Sección 21ª, de 3 de marzo de 2.011 cuando dice: ' Tampoco ofrece duda que si a un coheredero le atribuyó el causante el usufructo universal de todos los bienes de la herencia, ostenta este coheredero legitimación activa para promover un desahucio por precario respecto de cualquiera de los bienes integrantes del caudal relicto contra los demás coherederos...'.

Por otro lado, y como quiera que la demandada invocó la usucapión como título adquisitivo, cabe señalar que con independencia de que nada ha acreditado respecto de una posesión continuada durante el plazo necesario, lo cierto es que su condición de coheredera no sería compatible con dicha figura jurídica; y así la sentencia de 30-7-2.015 de la Audiencia Provincial de A Coruña señala ' Hay que destacar, con la sentencia apelada, que la posesión de un bien en calidad de coheredero no es hábil para adquirir por prescripción frente a los demás coherederos, pues se entiende efectuada en beneficio de la comunidad hereditaria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en éste sentido. Así, la STS de 6 de noviembre de 1.998 dice que 'es reiterada la doctrina de esta Sala (SS 24 Nov. 1.906 , 6 junio 1.917 , 8 Jun. 1.943 , 4 Abr. 1.960 , 13 Nov. 1.969 , 23 Jun. 1.982 , 20 Oct. 1.989 , 18 Abr. 1.994 , entre otras, la de que cuando los bienes hereditarios se poseen de consuno, en común y pro indiviso por los coherederos, dicha posesión no es hábil para que los mismos puedan adquirir los bienes integrantes del indiviso caudal hereditario, por cuanto no prescribe entre coherederos la acción para pedir la partición de la herencia, según establece el art. 1.965 del CC ' y en idéntico sentido la sentencia de 27-3-2.015 de la Audiencia de Tenerife señala que al no poseer en concepto de dueño falta el presupuesto básico para poder adquirir por usucapión, tal y como se desprende del art. 447 del CC , que señala que sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño sirve de título para adquirir el dominio.

Con independencia de ello, lo cierto es que el hecho de la ocupación de la vivienda, por mera condescendencia de sus progenitores, no debe sino enmarcarse en un acto tolerado, que como sabemos no afecta a la posesión ( art. 444 del CC ), ni por tanto sería título de adquisición.

CUARTO.-En consecuencia con lo expuesto se acoge el recurso, y por ello la demanda, no procediendo expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ), ni de la primera instancia, habida cuenta de las circunstancias concurrentes puestas de relieve en esta resolución, básicamente el carácter de coheredera de la demandada así como la situación del acerbo hereditario, lo que ha de abocar a hacer uso de la regla excepcional contenida en el art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Braulio (como tutor de Doña Socorro ) contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de septiembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,y en su lugar se acuerda la estimación de la demanda instada por dicha recurrente frente a Doña Camino , declarando que la misma ocupa la vivienda referida en la demanda en situación de precario, condenado a su desalojo, bajo apercibimiento de lanzamiento.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose revocado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.