Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 523/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00001/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40050

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0010088

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001041 /2013

Recurrente: Eugenio

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO

Recurrido: Elisa , MINISTERIO FISCAL

Procurador: EVA VEGA DEL DAGO,

Abogado: ALBINA FLOREZ LORENZO,

SENTENCIA NÚM. 493/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a treinta de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de FAML. GUARD, CUSTDO ALI. HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001041 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2014, en los que aparece como parte apelante, Eugenio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO GARCIA PENA, y como parte apelada, Elisa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA VEGA DEL DAGO, asistida por la Letrada D.ª ALBINA FLOREZ LORENZO, y EL MINISTERIO FISCAL, como apelado, en la representación que le es propia, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó, en los referidos autos, Sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que tras el cese de la convivencia entre D. Eugenio y Dª Elisa , procede acordar las siguientes medidas:

1.- La patria potestad, tanto hilaridad como ejercicio, se mantiene compartida en ambos progenitores.

2.- Sebastián , salvo acuerdo en contra de los padres, convivirá y estar con su padre:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que lo llevará al centro escolar; el o una persona de su confianza. Los puentes escolares se unirán al fin de semana

b) Todos los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles por la maña en que lo llevara al centro escolar. Si el miércoles es fiesta la recogida será el martes y si el miércoles es fiesta, el padre estará con el menor hasta el jueves en que lo llevará al centro escolar.

c) Todos los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,00 h en que lo llevará al domicilio materno.

d) Mitad de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Eligiendo la madre los años impares y el padre los pares

e) Ninguno de los progenitores, podrá apuntar la hijo a partir de ahora a ninguna actividad extraescolar, sin el consentimiento del otro, si con ello se obstaculiza o impide este régimen de comunicaciones.

3.- El resto del tiempo, Sebastián convivirá con su madre.

4.- El padre abonará como alimentos para su hijo la suma de 300 € mensuales, que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe y que se actualizará, al alza, cada mes de enero según variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en diciembre de 2013 y la primera actualización en enero de 2015.

5.- El padre deberá abonar el 50% de los gastos del inicio del curso escolar: uniformes, libros, material escolar, trasporte escolar, comedor escolar, ropa deportiva etc. Siempre y cuando el colegio por escrito establezca la necesidad de ese gasto.

6.- Ambos progenitores abonaran al 50% los gastos extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Eugenio se interpuso recurso de apelación, mostrándose oposición por Doña Elisa , e impugnando así mismo la sentencia, y admitido a trámite y previo el preceptivo traslado, se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista el día 14 de octubre de 2015, celebrándose con el resultado que obra en el soporte de grabación que quedó unido al rollo correspondiente.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada el 7 de marzo de 2014 en los presentes autos de juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos, en lo que aquí interesa, estableció un sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad en el que el padre tendrá consigo al menor en fines de semana alternos desde la salida del Colegio el viernes hasta el reinicio de las clases el lunes, uniéndose los puentes al fin de semana, así como los martes con pernocta y todos los miércoles desde la salida del Colegio hasta el jueves y estableciendo a cargo del padre una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales sobre la base de que éste tenía unos ingresos mensuales de 3.500 euros y la madre 900 euros, que podrían ser más en función de los rendimientos que pueda obtener de un inmueble de su propiedad sito en la Cuenca Minera.

Sentencia que fue impugnada por ambas partes, reiterando D. Eugenio el establecimiento de una guarda compartida, a ejercer por semanas alternas desde el lunes o desde el siguiente de no ser lectivo, haciendo los intercambios en el Colegio, y subsidiariamente, que se establezca la pernocta del menor con el padre el jueves, de modo que pueda añadirse al fin de semana que le corresponda a éste. Respecto a la pensión de alimentos, sostuvo que de establecerse la custodia compartida, se fijase en 150 euros a cargo del padre y 100 a cargo de la madre, a ingresar en una cuenta destinada a dicho objeto, rindiéndose cuentas cada dos meses y, de mantenerse la custodia materna, se estableciese a cargo del padre en la cuantía de 200 euros mensuales, pensión que incluiría el importe del comedor escolar y las actividades extraescolares realizadas por el menor. Por su parte, Dª Elisa , tras mostrar conformidad con la custodia materna, adujo que el menor debía estar en compañía de su progenitor fines de semana alternos, pero de viernes a domingo, y la visita intersemanal limitada al jueves desde la salida del Colegio a las 20:00 horas, fijándose la pensión de alimentos a abonar por aquel en 387 euros mensuales. Impugnaciones a las que se opuso el Ministerio fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Remitidos los autos a esta Sala para conocer de las impugnaciones deducidas contra la sentencia de instancia, se comunicó que la progenitora el 9 de enero de 2015 , había trasladado de forma unilateral, sin contar con el consentimiento paterno, el domicilio del menor Sebastián , de 5 años de edad, a Cataluña, dato que le fue comunicado por burofax a D. Eugenio y que, a instancia de éste y previa celebración de comparecencia de las partes y del Ministerio Fiscal, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón dictó Auto en fecha 26 de enero de 2015 , acordando que el menor debía volver a su residencia inicial, a vivir en Gijón, bien en compañía de la madre si ésta se traslada de nuevo a Asturias, o bien en compañía del padre. Habiendo sido recogido por su padre en el Colegio al que venía asistiendo en Mataró, conviviendo desde el 28 de enero en el domicilio paterno. Hechos nuevos que dieron lugar a que, en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia, tras la práctica de sendas pruebas periciales psicológicas a cargo de los Equipos Psicosociales de Gijón y de Barcelona, prueba reiterada por la representación de D. Eugenio al haberse denegado en la primera instancia, se modificase la pretensión deducida por dicha representación, solicitando a tenor de las circunstancias actuales que le fuera concedida la custodia de su hijo de forma exclusiva, como se acordó con carácter provisional, estableciendo régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos a cargo de ésta. Manteniendo Dª Elisa los motivos y pedimentos de su impugnación e informando el Ministerio Fiscal, vistos los informes periciales incorporados a este rollo de apelación, a favor de la guarda paterna.

TERCERO:Pretendiéndose por la representación de D. Eugenio , en base a lo expuesto, que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de otorgar la guarda y custodia del menor Sebastián a favor de su padre, la adecuada resolución de esta cuestión exige tener presente el interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, así la STS de 11 de julio de 2002 afirma la 'preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'....en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan como y en que forma se cumplen las garantías de aquel dogma'. Estableciendo en su Sentencia de 11 de marzo de 2010 en orden a la atribución de la guarda y custodia que 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', y que el interés del menor es un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española ), pudiendo el tribunal decidir libremente, a tenor de lo dispuesto en los arts. 91 del Código Civil y 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte, tal como señala la STS de 25 de abril de 2011 que declara 'la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a la de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

Siguiendo estos principios inspiradores y partiendo del contenido de los informes periciales psicológicos obrantes en el presente rollo de apelación, así como de las aclaraciones vertidas por los técnicos informantes en el acto de la vista llevada a cabo en esta segunda instancia, esta Sala considera que la forma de guarda y custodiaque, en estos momentos, resulta más acorde con la defensa del interés del menor Sebastián , es la paterna. Y ello, porque del informe realizado respecto de Dª Elisa , se desprende que minimiza y menosprecia la figura paterna, no confiando en la función parental a ejercer por el progenitor, criticando su estilo educativo, juicios de valor que contrastan con lo apreciado por el Equipo Psicosocial de Gijón, tras la valoración realizada tanto de su pareja, Dª Beatriz , como del progenitor, de los que predican su capacitación para el ejercicio de la guarda y custodia del menor. Como consecuencia de la citada apreciación, la progenitora otorga escasa importancia a la relación padre-hijo, considerando que es su actual esposo, D. Adriano , el que constituye un referente para el menor, del que predica que se ha implicado en su educación desde el primer momento, por lo que resta importancia a la pérdida que sufriría el hijo común de convivir con ella en Cataluña alejado de su padre y de la familia extensa, tanto paterna como materna, residentes en Asturias, dando prioridad, de esta forma, a sus deseos sobre las verdaderas necesidades del menor. Mientras que, según el informe elaborado por el Equipo de Gijón, el referente del menor es su progenitor, encontrándose perfectamente integrado en el núcleo familiar formado por su padre y su pareja y en su entorno socio-cultural. Habiéndose apreciado en el Centro escolar al que acude el menor que se encuentra más tranquilo y estable desde que permanece bajo la guarda paterna.

Datos que se han visto corroborados por la propia conducta de los progenitores, tanto la previa como la posterior a la fecha en la que recayó sentencia en primera instancia, lo que desvirtúa lo sostenido por la letrada de la progenitora que tildó de subjetivas las conclusiones contenidas y reiteradas en la vista por el Equipo Técnico de Gijón en cuanto contradichas por la actuación paterna. Así consta de lo actuado en los autos, que el cambio de residencia del menor a Cataluña, decidido unilateralmente por la madre, no obedeció a la inminente incorporación de su esposo a un trabajo, toda vez que ni trabaja, ni consta claramente que pueda incorporarse a la vida activa tras someterse a la operación de rodilla que tiene pendiente. Tampoco ha quedado probado que la causa fuera el haber sufrido amenazas y un acoso continuo por parte de su expareja, es más las diligencias penales abiertas en el Juzgado de Mataró tras denunciar dichos hechos fueron sobreseídas. Por el contrario, tal conducta responde a un proyecto común del matrimonio dirigido a formar una familia integrada por dichos cónyuges, la hija común nacida en Cataluña y el hijo de los litigantes, suplantando la figura paterna de este último por el actual esposo de la madre, suplantación que ya tuvo lugar al proceder al cambio de Colegio al que acudía el menor en Gijón, poniendo fin a la relación continuada que venían manteniendo padre e hijo, prescindiendo del consentimiento paterno y de las necesidades y consecuencias que pudieran derivarse para el menor. No pudiendo predicarse, como aduce la contraparte, que la actuación paterna, una vez que le es otorgada con carácter provisional la custodia del hijo común, haya demostrado que va a obstaculizar o impedir la relación materno-filial, sobre la base de que ha impedido la comunicación telefónica entre ambos y entorpecido las entregas del menor para dar cumplimiento a las comunicaciones fijadas judicialmente, en cuanto no consta probado que la progenitora hubiera intentado ponerse en contacto con su hijo por teléfono, extremo negado por el progenitor, y en relación con las entregas del menor, del examen del testimonio incorporado al rollo de apelación se constata es que tras solicitar el demandante y acordar el Juzgado requerir a la progenitora para que procediese a la recogida del niño, salvo prueba de su imposibilidad por motivos de salud, debiendo autorizar en este supuesto a familiar de su confianza, fue su actual esposo quien se presentó en el Colegio a recoger al menor sin haber dado cumplimiento a dicho requerimiento, incumplimiento achacable al cruce en el traslado de escritos entre las partes. Subsanada esta cuestión no consta que se hayan impedido las comunicaciones entre madre e hijo.

Al hilo de lo expuesto, establecida una guarda y custodia paterna y siendo prioritario para el interés del menor el mantener una relación con su madre lo más frecuente posible, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en orden a la corta edad del niño (seis años) y la distancia geográfica entre los domicilios de ambos progenitores, se fija un régimen de comunicaciones y visitas materno-filialesconsistente en un fin de semana al mes, que se hará coincidir, en su caso, con los puentes escolares, y de no existir éstos, coincidirá con el cuarto fin de semana del mes, de viernes a lunes por la mañana, o siguiente día lectivo, siendo recogido y reintegrado el menor en el Centro escolar al que acuda por la madre o familiar por ella autorizado, tal como acordaron las partes, acuerdo aprobado por Auto dictado en primera instancia en fecha 4 de mayo de 2015. Así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares, realizándose la entrega y recogida del menor en la forma establecida tal como han venido haciéndolo hasta la fecha. Debiendo seguir abonando por mitad los gastos devengados para dar cumplimiento a este régimen de visitas, tal como convinieron en su día.

CUARTO:Por último, debiendo establecerse el abono por parte del progenitor no custodio de una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, pensión que comprenderá los gastos devengados por libros, material escolar, uniforme, comedor, transporte escolar y actividades extraescolares, comoquiera que, a pesar de que Dª Elisa ha reconocido que tras finalizar la baja maternal tiene previsto reincorporarse a su trabajo en Cataluña, donde existe una delegación de la empresa para la que trabajaba en Gijón, habiéndole garantizado el mismo, sus ingresos no alcanzaran, en este momento, los 900 euros que percibía en esta localidad, donde desempeñaba tres trabajos, unido a la posibilidad de obtener algún rendimiento de la vivienda que posee en propiedad en Gijón y que debe contribuir también al mantenimiento de su otra hija, se considera procedente con los datos con los que se cuentan, fijar dicha pensión en la cuantía de 120 euros mensuales, a abonar entre el 1 y 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe al efecto, actualizándose, al alza, cada mes de enero según variaciones del IPC del año anterior. Realizándose el primer pago en el mes de enero de 2016 y la primera actualización en enero de 2017.

QUINTO:Teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones objeto de recurso, guarda y custodia y pensión de alimentos a favor de un menor de edad, que tienen el carácter de orden público, aun cuando se desestima la impugnación deducida por Dª Elisa , estimándose, por el contrario la deducida por D. Eugenio , no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en nombre y representación de D. Eugenio , DESESTIMANDO,por el contrario, el deducido por la Procuradora Sra. Vega del Dago, en representación de Dª Elisa , contra la Sentencia dictada el 7 de marzo de 2.014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en los autos de Juicio de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº1041/2013 y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución, acordando en su lugar las siguientes Medidas:

- Se atribuye, con carácter definitivo, la guarda y custodia del menor Sebastián a su padre D. Eugenio , a quien le fue conferida provisionalmente por Auto de fecha 26 de enero de 2015 , manteniéndose el ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad.

- Se establece el siguiente régimen de comunicaciones y visitas materno-filiales: un fin de semana al mes, que se hará coincidir, en su caso, con los puentes escolares, y de no existir éstos, coincidirá con el cuarto fin de semana del mes, de viernes a lunes por la mañana, o siguiente día lectivo, siendo recogido y reintegrado el menor en el Centro escolar al que acuda por la madre o familiar por ella autorizado, tal como acordaron las partes, acuerdo aprobado por Auto dictado en primera instancia en fecha 4 de mayo de 2015. Así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares, realizándose la entrega y recogida del menor en la forma establecida tal como han venido haciéndolo hasta la fecha. Debiendo seguir abonando por mitad los gastos devengados para dar cumplimiento a este régimen de visitas, tal como convinieron en su día.

- Se fija a cargo de la madre, Dª Elisa , el abono a favor de su hijo Sebastián de una pensión de alimentos, pensión que comprenderá los gastos devengados por libros, material escolar, uniforme, comedor, transporte escolar y actividades extraescolares, por importe de 120 euros mensuales, a abonar entre el 1 y 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe al efecto, actualizándose, al alza, cada mes de enero según variaciones del IPC del año anterior. Realizándose el primer pago en el mes de enero de 2016 y la primera actualización en enero de 2017.

Manteniéndose lo establecido en la sentencia de instancia sobre gastos extraordinarios.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.