Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 63/2014 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 63/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 527/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 1/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 12 de enero de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 527/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Igualada, a instancia de ACUA & BROT, SL contra BANCO DE SABADELL, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMOÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por ACUA & BROT S.L. representada por el Procurador Dº. Jordi Dalmau Ribalta y defendida por el Letrado Dº. Juan Ignacio Navas Marqués contra BANCO DE SABADELL, S.A, representada por la procuradora Dº.Mª. Remei Puigvert Romaguera y defendida por el letrado Dº. Ángel Segarra Barrachina y, en consecuencia, se declara la NULIDAD de los siguientes contratos : Contrato Marco de Operaciones Financieras de 5-3-2.008, Confirmación de Contratación de Derivado y Condiciones Generales de 5-3-2008,y Confirmación de Contratación de Derivado y Condiciones Generales de 8-7-2.009, todo ello, con recíproca restitución de las cantidades ya cargadas o abonadas en aplicación de los anteriores contratos cuya nulidad de acuerda, así como aquellas otras cantidades cargadas o abonadas que se hayan generado durante la tramitación del presente procedimiento, todo ello más los intereses legales previstos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE SABADELL, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando su desestimación con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Alega la apelante en primer término la falta de acción derivada del documento de saldo y finiquito del primer contrato de permuta financiera, contratado en el año 2008, sosteniendo que está firmado por ambas partes y que la falta de acción es patente, aludiendo también a la doctrina de los actos propios.

En el documento obrante al folio 91, suscrito por las partes, consta que tras acuerdo de cancelación del SWAP con fecha de operación de 05/03/2008 y de inicio de 31/03/2008, la ahora apelada había satisfecho la suma de 0 euros, sin pedir ni reclamar nada más, teniendo el documento la consideración de saldo o finiquito.

No cabe, a la vista de lo expuesto, compartir la versión de la apelante y entender que lo expuesto deja al actor a falta de acción, pues lo expresado no priva a las partes del ejercicio de la acción nulidad de los contratos, no existiendo renuncia alguna a la misma, ni esta, en todo caso, se hubiera hecho a sabiendas del contenido y alcance del contrato que se cancelaba, limitándose a consignar el saldo y finiquito, que también, en tanto que acuerdo o pacto podría ser objeto de impugnación, de haberse otorgado sin el cumplimiento de los requisitos legales previstos. El alcance de lo que suscribieron llega a lo que se manifiesta, sin que quepan otras interpretaciones extensivas, o valoraciones bajo el prisma del alegado principio de los actos propios.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso se ciñe a la extinción de la acción por confirmación del contrato Swap de 2009, refiriéndose la apelante al art. 1.301 y ss. del C.c . , añadiendo que ha probado la falta acción por haberse extinguido la misma por la confirmación del contrato que operó, en base a sus propios actos, de modo que nos hallamos ante el campo de la nulidad relativa o anulabilidad, estando ante un supuesto en el que el contrato reúne los tres elementos estructurales.

Sigue exponiendo que el contrato de permuta financiera que se formalizó en el año 2009 tuvo como efecto el devengo de diversas liquidaciones, negativas, y ninguna queja se produjo por parte de la actora hasta la recepción de la demanda judicial, señal inequívoca de su plena conformidad y de la aceptación íntegra de los efectos del contrato.

Considera que existe otro acto inequívoco de la aceptación de los efectos del contrato, cual es la aceptación por parte del administrador de la actora de la desactivación y no aplicación de la cláusula suelo establecida en el préstamo del que era titular, a fin de que se pudiera beneficiar del descenso de los tipos de interés, permitiendo que el contrato de permuta financiera formalizado desplegara el efecto por ella buscado, que era la evitación del incremento de los costes financieros derivados del ascenso de los tipos.

Tampoco cabe acoger este motivo de apelación. Efectivamente existió Confirmación de Contratación de derivados y condiciones generales, fechada el 8 de julio de 2009, más ello no puede implicar la confirmación que pretende la recurrente, resultando de las manifestaciones tanto del Sr. Juan Francisco como de la Sra. Valle que la cancelación y confirmación que se suscribieron no fueron fruto de una decisión espontánea de la apelada, sino consecuencia de la situación en que se hallaba, por las liquidaciones que recibía, ofertándosele por la apelante o seguir en la misma situación o ir a una cancelación anticipada con el desembolso de 40.000 euros, de que no disponía, o la cancelación y subsiguiente confirmación, eligiendo esta última por resultar la única viable para la apelante. No puede entenderse que lo acontecido suponga la pretendida confirmación. Conforme al art. 1311 del C.c . la confirmación de los contratos puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y en el supuesto de autos no puede valorarse que hubiera acontecido esta previsión legal, sino antes bien que la firma a la que se refiere la recurrente fue la única salida posible a la situación existente y no un acto de convalidación. La propia Doña. Valle expuso en la vista como esa firma fue planteada como una salida a la situación económica que le suponía el contrato que se canceló, de forma que no se trataba de confirmar acto alguno, sino de evitar unas situaciones económicas que resultaban muy gravosas.

Tampoco puede entenderse que la existencia de liquidaciones negativas determinen la improcedencia de la acción finalmente instada, por aplicación de la doctrina de los actos propios, ejercitándose dentro del plazo dispuesto legalmente, no viniendo afectada por la prescripción, y sin que el hecho de haber existido aquellas suponga renuncia alguna a actuar.

CUARTO.-Sigue exponiendo la apelante la existencia del error en la aplicación del derecho, alegando que suministró toda la información relativa al contrato de permuta financiera de los tipos de interés, no entendiendo de aplicación el R.D.629/1993 y concordantes al supuesto de autos, ni la normativa de consumidores, no habiendo existido error invalidante, debiéndose hacer la apreciación del error sustancial en los contratos con criterio restrictivo, si de ello depende la existencia del negocio.

Refiere que de haber existido error este podía haberse evitado si se hubiera actuado con la diligencia media que le era exigible y que no puede entenderse causa de anulabilidad el presunto error que recaiga sobre un elemento aleatorio del contrato.

Sostiene que en la solicitud de contratación de producto derivado se explica la mecánica del contrato de permuta financiera y que la prueba ha evidenciado el cumplimiento por parte del Banco, al facilitar la información pre-contractual necesaria.

Niega que pudiera haber supuesto que firmaba un contrato de seguro y que la contratación del producto derivado, formalizado con la actora, estaba justificado dada la situación del mercado existente , no teniendo el contrato condiciones abusivas.

Finalmente refiere que el error no sería excusable ni recaería sobre una parte esencial del contrato.

QUINTO.-No procede estimar las alegaciones expuestas.

Las partes suscribieron el 05/03/2008 Contrato Marco de Operaciones Financieras y Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés. El 02/07/2009 se suscribió solicitud de cancelación de producto derivado y el 08/07/2009 se formalizó nueva Confirmación de Contratación de derivados y condiciones generales.

El 24 de abril de 2008 se otorgó préstamo hipotecario en el que la apelada era la prestataria y Doña. Valle la hipotecante no deudora y fiadora, siendo el capital prestado 284.000 euros, el mismo que figura como importe nominal en la confirmación de la permuta financiera, devengándose un primer periodo con unos intereses a tipo fijo. Además se fijó para los periodos de tipo de interés variable, que el tipo aplicable en ningún caso sería superior al 15% ni inferior al 4,25 %.

Sentado lo anterior debe exponerse que sí resulta de aplicación al supuesto de autos tanto la Ley de Mercado de Valores, como el Real Decreto 217/2008 ya en vigor a la firma de los contratos de autos, al haber sido ya derogado Real Decreto 629/1993, tal y como resulta, entre otras de la STS de 04/12/2005 , (compeliéndole por tanto las obligaciones prevista en su art.5 ).

Conforme dispone el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, que dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión, que deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, yendo toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, y debiendo ser imparcial, clara y no engañosa. Se refiere expresamente que, a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. También prevé que el cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado, incluyendo cuando proceda en dichos informes los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

Debe también considerarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

De la citada STS de 04/12/2015 resulta significativo la exposición conforme a la cual '.. Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de octubre: 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Lo relevante, partiendo de los hechos expuestos, será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía y que determinó la subsiguiente cancelación y nueva suscripción, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será la apelada, que pretende la nulidad, quien debió acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello valorando la prueba practicada no puede entenderse ni acreditado ni observado, entendiendo que la apelada no recibió la información precisa, existiendo únicamente al respecto lo manifestado en la vista por Don. Juan Francisco y por la empleada de la entidad de crédito, que dada su relación laboral con la apelante y habiendo sido el primero quien sugirió la contratación y participó en su suscripción, debe valorarse sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento y no existiendo constancia alguna documental de esa información clara, concreta y con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran a la apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora de lo que suponía en concreto en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, no constando además que hubiera habido información precisa sobre la cancelación anticipada. Doña. Valle expuso en la vista que había firmado en la creencia de que lo suscrito era una especie de seguro, tal y como se le dijo, sin reportarle riesgo alguno y no teniendo que realizar ningún abono, no comentándosele nada para los supuestos de que Euribor bajara ni realizándose ejemplos numéricos, ni que el Swap podía suponerle una duplicidad de pagos al tener la hipoteca cláusula suelo.

Con la documentación que obra en autos, no resultando los contratos de fácil compresión dada su propia terminología, no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, que no tenía la administradora de la apelada y con una relación de confianza en la persona que actuaba por el Banco, comprender con claridad el alcance de lo firmado, y las posibles consecuencia económicas que de lo suscrito le derivarían, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección y que ya el primer contrato no parece compaginar con una primera etapa de interés fijo en la hipoteca y con la existencia de una cláusula suelo.

Debe hacerse incapie en que los propios términos de los contratos no resultan de fácil comprensión, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

También es procedente mencionar que según STS de 15/09/2015 ' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.'

Continúa exponiéndose en la referida resolución que 'Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...'

Todo lo expuesto conduce a considerar que efectivamente no cumplió la apelante con el deber de información que le incumbía, recayendo el error sobre un elemento esencial del contrato y hallándonos ante un error excusable.

Según STS de 15/11/2012 , relativa a contratos sobre productos financieros, 'El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante.

No consta que la administradora de la apelada no hubiera conocido lo firmado y su alcance, por una mera falta de diligencia, dado que ni la sociedad contaba con departamento financiero o de asesoría que hubiera podido dar luz sobre lo firmado, ni con el contenido de los contratos hubiera podido alcanzar el conocimiento preciso, máxime cuando solo pudo leerlo a la vez que se procedía a su suscripción, según participó en la vista.

En consecuencia debe desestimarse la apelación, dada la ausencia de información precisa y debida sobre los contratos que la resolución apelada declara nulos, pues debe partirse de que fue negada aquella por la apelada en los términos precisos, no existe prueba fehaciente alguna de la misma, ni en cuanto al funcionamiento del producto ni en cuanto al coste de la cancelación de forma previa, no entendiendo tampoco que nos hallemos ante un supuesto de negligencia o falta de diligencia de la apelada, dado que la propia terminología de los documentos, no permitía una razonable compresión de su contenido, que debía haber sido explicada debidamente ajustándose a los conocimientos de la administradora de la sociedad, existiendo claramente error y siendo nulo el consentimiento .

Lo expuesto conlleva a la existencia del error y a que conforme a lo previsto en el art. 1.265 del C.c . sea nulo el consentimiento y el contrato.

Por todo ello debe confirmarse la resolución de instancia, mostrando ésta Sala acuerdo con el criterio de la resolución apelada.

SEXTO.-Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ., al ser el recurso objeto de desestimación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Igualada , la cual se confirma, imponiendo las costas devengadas por su recurso de apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.