Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 54/2015 de 04 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00001/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0004466

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2015

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2013

RECURRENTE : AMGIFTS SL

Procurador/a : ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado/a : FERNANDO VECINO PRADAL

RECURRIDO/A : Noelia , Gumersindo , Sandra , Jenaro

Recurrido/a.C.Prop.C/ DIRECCION000 NUM000 ,Burgos, Jenaro , Octavio , Rogelio , Beatriz , Carlos Francisco , Asociación Santa María Madre, Juan Antonio , Abelardo , Anton , Inés

Procurador/a : , , , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO

Abogado/a : Cristina Mendez León

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1

En Burgos a cinco de Enero dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2013, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2015 , contra sentencia de fecha 16 de julio de 2014 , en los que aparece como parte demandante-apelante, AMGIFTS SL,representada por el Procurador don Alejandro Ruiz Landa y asistida por el Abogado don Fernando Vecino Pradal; y como parte demanda- apelada, DON Jenaro , DON Rogelio , DON Carlos Francisco , DON Abelardo , DON Octavio , DON Anton , DOÑA Inés , DOÑA Beatriz , DON Juan Antonio , ASOCIACION SANTAMARIA LA MAYOR CONSTRUCTORA BENEFICA DE CAJA BURGOSY COMUNIDAD DE PROPIETOARIOS, C/ DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , de BURGOS, representados por el Procurador Don Elías Gutiérrez Benito y defendidos por la Abogada doña Cristina Mendez León; y como demandados-apelados, en situación de rebeldía procesal en esta instancia DON Gumersindo , DOÑA Noelia Y DOÑA Sandra ; sobre propiedad horizontal. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz de Landa, en representación de Amgifts, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, D. Jenaro , D. Rogelio , D. Carlos Francisco , D. Abelardo , D. Octavio , D. Anton , Dª. Inés , Dª. Beatriz , D. Juan Antonio y la Asociación Santa María Madre de la Iglesia, representados todos ellos por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito; y contra Dª. Noelia , D. Gumersindo y Dª. Sandra , declarados en rebeldía, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas'.-Seguidamenmte y con fecha 28 de Julio de 2014, se dicta auto aclaratorio de la sentencia de fecha 16 de julio de 2014 , cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente: ACUERDO: Acceder a la aclaración solicitada por el Procurador Sr. Ruiz de Landa, en la representación que tiene acreditada en autos, respecto a la sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha 16 de julio de 2.014 , de forma que en el fallo de la misma donde dice 'con imposición a la actora de las costas procesales causadas', debe decir 'sin hacer especial declaración respecto a las cotas procesales causadas.- Contra esta resolución No cabe recurso alguno'.

2º.- Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, se presentó escrito de oposición al recurso por el Procurador don Elisa Gutiérrez Benito, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, que consta unido a las actuaciones dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turno de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintiséis de mayo de dos mil quince, en que tuvo lugar.

4º.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestima la demanda que formula la mercantil AMGIFTS SL por la que solicita la modificación de las cuotas de participación de las 12 viviendas, ático y dos locales comerciales sitos en el edificio n º NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Burgos, fijadas en la escritura publica de declaración de obra nueva de 12 de septiembre de 1966, por no ajustarse a los criterios establecidos en el artículo 5 de la LPH , asignándose en el caso concreto del local izquierda de su propiedad una cuota del 16% muy por encima de la que legalmente le corresponde.

La mercantil actora adquirió el local comercial en virtud de escritura pública de fecha 24.6.2010.

Segundo.- Establece el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, tomándose para su fijación como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios y elementos comunes, y es importante ya resaltar que para la fijación de la cuota de participación no se atiende exclusivamente a la superficie útil de cada piso o local en relación al total del inmueble, sino que ha de atenderse también a otros elementos de matiz más subjetivo como el emplazamiento exterior o interior, la situación del inmueble, y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

Existe una tendencia doctrinal proclive a la modificación mediante resolución judicial de los coeficientes de participación cuando éstos no respeten los criterios legales antes señalados, lo que se puede apreciar en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2005 , y en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid -Sección 25ª- de 18 de abril de 2005 , Málaga -Sección 4ª- de 4 de febrero de 2008 y Pontevedra -Sección 2ª- de 14 de octubre de 2008 , pero como para la fijación de la cuota de participación no solo ha de atenderse a la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble sino a otros elementos de matiz más subjetivo que hemos indicado, parece razonable admitir que la modificación judicial de los coeficientes de participación solo podrá tener lugar cuando se demuestre que contravienen clara, patente e inequívocamente los criterios legales expresados.

Esta acción de rectificación de los coeficientes de participación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal requiere traer al proceso como demandados a todos y cada uno de los propietarios de la comunidad, con un interés directo en la fijación de la cuota de participación de su respectivo inmueble, y asimismo a los titulares de todos aquellos derechos reales que pudieran ver afectados sus intereses por la alteración de las cuotas de participación (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1988 ).

Una pretensión de este tipo para que pueda prosperar requiere una completa prueba pericial que acredite no solo que las cuotas de participación establecidas contravienen clara e inequívocamente los criterios legales de aplicación, sino que además facilite una nueva distribución aceptable de las cuotas de participación ajustadas razonablemente a dichos criterios legales.

Tercero.- Revisamos la valoración que de la prueba practicada realiza el juzgador de instancia al que la recurrente imputa error en su apreciación y, en particular, la prueba pericial. Y la conclusión que alcanzamos difiere de la que sienta la sentencia de instancia, estimando que los coeficientes o cuotas de participación fijadas en el titulo de la propiedad horizontal por el promotor único de la obra Sr. Luis Angel , a instancia del Arquitecto de la obra, Sr. Fulgencio no se ajustan a los criterios del artículo 5 LPH por las siguientes razones

1.- El criterio de la superficie útil.

El perito D. Baldomero tras medir sobre plano el edificio llega al conclusión de que en la determinación de la superficie útil del local bajo izquierda y, en concreto, por lo que se refiere a la superficie de patio no cubierto se ha computado el 100% ,cuando según el perito dicha superficie no techable debe computarse al 50% a los efectos de determinar su superficie útil.

La razón que esgrime el perito es aceptable máxime cuando ha quedado acreditado que, aunque el titulo de propiedad horizontal del año 1966 se autoriza al propietario del bajo a cubrir los patios a la misma altura que el resto del local, el PGOU de Burgos, en la actualidad, no lo permite. Por tanto siempre tendrá la consideración de patio y no de anexo al local.

Por otra parte se constata un error evidente en origen al computar la superficie útil de la vivienda NUM001 NUM000 que la recurrente imputa al propio Aparejador de la obra D. Fulgencio , a sabiendas en su propio beneficio , al haberla adquirido directamente del promotor ( escritura publica de compraventa de 15.12.1966- folio 249 de las actuaciones - y Plano N º 5 de la planta NUM001 aportada por el perito Sr. Baldomero - folio 33-). Consta que D. Fulgencio era hermano a su vez del Arquitecto de la obra D. Sebastián .

El error radica, concretamente, en que no se computa la superficie de la terraza anexa al NUM001 . La superficie no consta ni la Memoria Descriptiva, ni en el Plano n º 5 - planta NUM001 - , aunque puede comprobarse su gran dimensión, su situación en la fachada posterior así como su orientación suroeste que hacen de ella un anexo importante y que revaloriza la vivienda sobremanera. El perito ha medido su superficie sobre el plano, pero no la designa expresamente en su informe, solo al incluirla en la superficie útil total del NUM001

Al no computarse la superficie de la terraza en la determinación de la cuota de la vivienda NUM001 , el error es evidente porque solo sus propietarios se benefician de las ventajas de esa gran terraza, pero contribuyen poco a su conservación amparándose, indebidamente, en que se trata de un elemento común de un uso privativo de la vivienda NUM001 . Carácter común que se consiga, llamativamente, de forma precisa no solo en la escritura de compraventa del propietario Sr. Fulgencio , sino también en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal. No obstante, el uso exclusivo y excluyente por los propietarios del NUM001 de un elemento común de tanta importancia como la terraza, sin carga alguna, exige una justa repercusión en la fijación de la superficie útil del NUM001 ( 173,01 m2) al que solo se le asigna en el titulo 7,54 %, cuota minima si tenemos en cuenta que para una vivienda ( 109,70 m2) se fija una cuota de 6,15% y al local de la demandante ( 203 m2) del 16%. Por todo ello, entendemos el perito Sr. Baldomero computa, acertada y ponderadamente, el 50% de su superficie útil de la terraza en la vivienda NUM001 .

2.- También se estima acertada la revisión de la cuota en atención al emplazamiento del local. Aunque se trata de un local exterior porque tiene salida a la calle, existe una desproporción pues su parte de fachada exterior es solo de uno 3,20 metros lineales en relación con su superficie total útil, unos 203,89 m2, que hace que mas del 80 % de su fachada de a los patios interiores.

Con lo que sus posibilidades de explotación mercantil, ya limitadas por las restricciones del titulo constitutivo ( prohibidas actividades de hostelería y casi todo tipo de actividades industriales) , se reducen aun mas por la poca fachada exterior ( ver fotografía unida al informe del perito) , así por ejemplo el local no tiene atractivo alguno para un negocio de venta de ropa o zapatos y en general para aquellos cuyo principal reclamo sea una exposición exterior o escaparate que atraiga la consumidor.

Conformes, pues, con el coeficiente corrector de reducción que aplica el perito.

3.- También estamos de acuerdo en el cómputo del criterio de uso de local. La fachada trasera de este Palacio de Justicia da a calle Aparicio Ruiz donde se sitúa el local, lo que denota la poca importancia comercial de esa calle, pero es que además el n º NUM000 en lugar de aproximarse, se aleja de la zona comercial del centro de Burgos, por lo que quedan también acreditadas , las limitaciones del uso comercial del local así como el criterio reductor por uso aplicado por el perito.

4.- Por el contrario, el perito judicial no ha valorado que el local comercial está exento de participar en los gastos de pintura y conservación del portal, escalera y alumbrado de uno y otro; así como los correspondientes al ascensor: su reparación, entretenimiento y energía que se debe tener en cuenta.

Esta exención afecta al bajo izquierda y también al bajo derecha.

Destaca el recurrente que no tiene cable de antena de TV mientras que las viviendas si. Sin embargo la Regla Séptima considera la antena colectiva de TV como elemento común cuyo sostenimiento corresponde a todos los comuneros incluso los de la planta baja.

Asimismo reprocha que venga obligado al pago del seguro de responsabilidad civil del ascensor, aspecto que sin embargo cae dentro de la exclusión dos de la Regla Quinta relativa a los gastos de reparación, entretenimiento y energía del ascensor.

En resumen, teniendo en cuenta todos los criterios expuestos y ajustando el cuadro expuesto por el perito Sr. Baldomero , procede la modificación de las cuotas de participación en los siguientes términos:

Local bajo izquierda9,93%;

Local bajo derecha:3,1%;

NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 :6,36%;

NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 :6,42%

Vivienda NUM001 NUM000 :10,29%.

Cuarto.- la estimarse parcialmente la demanda y el recurso no se hace expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador don Alejandro Ruiz Landa en nombre y representación que tiene acreditada en autos, frente a la sentencia de fecha 16 de julio de 2014 del JPI n º 3 de Burgos en el juicio ordinario núm. 397/2013 procede la estimación parcial de la demanda que formula AMGIFTS, S.L., contra Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 número NUM000 de Burgos, Don Jenaro , Don Octavio , D. Rogelio , Doña Beatriz , D. Carlos Francisco , Asociación Santa María Madre, D. Juan Antonio , D. Abelardo , D. Anton , Doña Inés , Doña Noelia , D. Gumersindo y Doña Sandra , declarando:

1º la nulidad de las actuales cuotas de participación de los locales y viviendas de la CP de la C/ DIRECCION000 n º NUM000 reflejadas en la escritura de obra nueva y división horizontal de 12 de septiembre de 1966.

2º Se declaran mas ajustadas la LPH, las cuotas de participación siguientes :

Local bajo izquierda 9,93%;

Local bajo derecha: 3,1%;

NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 : 6,36%;

NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 : 6,42%

Vivienda NUM001 NUM000 : 10,29%

3º.- Se declara la obligatoriedad de abonar los gastos comunitarios en atención a las cuotas establecidas en esta resolución.

4º.- Se condena a los demandados a inscribir, en el Registro de la propiedad n º 1 de Burgos, la modificación resultante de las cuotas de participación.

5º.- Que no procede expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.