Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2337/2015 de 04 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592002@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/003188

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0003188

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2337/2015 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 237/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fidel y Angelina

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a / Abokatua: RUBEN MUGICA HERAS y RUBEN MUGICA HERAS

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA

S E N T E N C I A Nº 1/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de enero de dos mil dieciséis

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 237/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Fidel y Dña. Angelina (apelantes - demandantes), representados por la Procuradora Dña. María Margarita Alcain Goicoechea y defendidos por el Letrado D. Rubén Múgica Heras, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dña. María Begoña Álvarez López y defendida por el Letrado D. José Manuel Martínez de Bedoya; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 18 de septiembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Cerro Corredera, en nombre y representación de don Fidel y de doña Angelina , contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.' yABSOLVERLAde todas los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas de este procedimiento a los demandantes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de diciembre de 2015.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta instancia

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián ha dictado sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª Angelina y D. Fidel contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo BBVA) en la que aquellos ejercitaban una acción de nulidad de las suscripciones de aportaciones financieras subordinadas Eroski -AFSE-, de fecha 21 de junio de 2007, por vicio de consentimiento provocado por error invalidante.

Contra la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por los actores interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 de la Constitución ) en la medida en que la sentencia de instancia no alcanza los cánones de razonabilidad. No existe base para afirmar que la demanda trató la contratación de las aportaciones litigiosas como si hubieran respondido a única comercialización. En la demanda se expone con claridad que, siendo dos demandantes, las acciones no provienen de un mismo título, pues obedecen a diferenciadas órdenes de suscripción.

2.- Error en la valoración de la prueba. 2.1.- En relación a la contratación efectuada por la Sra. Angelina . 2.1.1.- No hay prueba alguna sobre el modo en que las aportaciones financieras litigiosas le fueron comercializadas y colocadas a la Sra. Angelina . 2.1.2.- No existe base objetiva para entender acreditado que la información recibida por la Sra. Angelina fue igual a la que por separado recibió su hijo el Sr. Fidel . No cabe inferir dicha conclusión del tiempo que pudo estar aquélla con el comercial desconocido con el que trató. 2.1.3.- La Juzgadora de instancia valora la declaración del Sr. Fidel de manera incompleta sin tener en cuenta que éste refirió que su madre le indicó que le habían ofrecido 'una cosa muy interesante' y que la información que tenía era de 'un producto para cinco años y que iba a dar un interés'. 2.1.4.- La falta de prueba de la información brindada a la codemandante Sra. Angelina sobre la naturaleza y riesgos de las aportaciones que le fueron colocadas por BBVA genera la presunción de que la misma no tenía conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual 'vicia el consentimiento'. 2.1.5.- Habiendo demostrado que la Sra. Angelina contaba 75 años de edad al suscribir las aportaciones litigiosas y que carece de titulación no universitaria, se antoja absurdo tener que demostrar que la misma no encaja en el perfil de cliente experimentado y con conocimientos financieros. 2.1.6.- La presunción de falta de información por parte del banco sólo puede ser desvirtuada por éste demostrando que el cliente tiene el perfil del cliente experimentado y que la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros. No cabe asimilar 'perfil de ahorrador no especialmente conservador en cuanto el riesgo a asumir', que es el señalado en la sentencia respecto de la Sra. Angelina , con el 'perfil experimentado'. La Sra. Angelina , al fallecer su marido, se limitó a mantener una cartera de acciones recibida en herencia, que nada tiene que ver con las aportaciones financieras subordinadas. 2.2.- En relación a la contratación efectuada por el Sr. Fidel . 2.2.1.- De la prueba practicada no puede concluirse que el Sr. Fidel fuera suficientemente informado sobre la naturaleza, características y los riesgos de las aportaciones financieras subordinadas contratadas. 2.2.2.- No cabe deducirlo del interrogatorio del Sr. Fidel . 2.2.3.- El testigo Sr. Carlos Miguel , comercial de BBVA, reconoció que el banco no había recabado ninguna información que permitiera conocer el perfil del Sr. Fidel sobre su preparación y experiencia, debiendo jugar igualmente la presunción de falta de información que juega en el caso de su madre. Las respuestas del testigo Don. Carlos Miguel fueron siempre circulares y dubitativas. 2.2.4.- Las órdenes de suscripción eran anteriores en el tiempo a la emisión litigiosa y servían para bolsa, para renta variable, etc. Figuran en blanco las respectivas casillas de 'inicio validez' y 'fin validez'. Consta en el impreso que la entidad se reservaba el derecho a enajenar los valores en cantidad necesaria para resarcirse de la deuda que el cliente tuviera con el banco, así como a reclamar la cantidad adeudada y la parte de la misma que quedara pendiente después de realizar la venta. 2.3.- En relación a ambas contrataciones. 2.3.1.- Al tiempo de la suscripción de las aportaciones no se les entregó a los actores el tríptico-resumen de la emisión, sin que tengan ningún valor las manifestaciones del banco en el sentido de que constan en los dos impresos de las órdenes de suscripción que el solicitante reconoce haber tenido a su disposición el folleto y recibido el resumen de la emisión y acepta los términos de la nota de valores y el folleto.

3.- No hay acto propio alguno de los actores, ni nada parecido a una confirmación de los contratos.

4.- El banco demandado asume su legitimación pasiva en las cartas personalizadas que remitió a los demandantes el 24 de diciembre de 2013, pues no les indicó que debían reclamar a EROSKI, sino que había cumplido sus obligaciones de informar a éstos sobre la naturaleza, las características y riesgos del producto.

5.- La acción ejercitada no ha caducado. Tal y como señala la STS de 12 de enero de 2015 , el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Como dicho extremo tuvo lugar el 14 de noviembre de 2013 y la demanda se interpuso en marzo de 2014, es evidente que la acción no había caducado cuando se ejercitó.

La representación de BBVA se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a los apelantes.

SEGUNDO.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectivapor deficiente motivación de la sentencia de instancia

El art.218 LEC en su apartado 2 incorpora el mandato constitucional de la motivación de las sentencias. La parte apelante considera que la sentencia de instancia no alcanza los cánones de razonabilidad exigible porque entiende que la misma yerra cuando sostiene que en la demanda se trata la contratación de ambos demandantes como si fuera una comercialización única. Lleva razón la parte apelante al indicar que dicha consideración es errónea y que de la lectura de la demanda no se concluye que fuera la misma persona quien comercializara el producto financiero a ambos demandantes, y se utiliza expresamente el plural en el hecho primero de la demanda para referirse a 'los oferentes' del producto. Sin embargo, esto no significa que la sentencia adolezca de falta de motivación. La misma analiza los elementos fácticos y jurídicos del pleito y da respuesta razonada a las cuestiones planteadas, con independencia de que se comparta o no la misma.

TERCERO.-Objeto del proceso en esta instancia

La parte demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda la excepción de falta de legitimación pasiva y mantuvo que la acción ejercitada por los actores había caducado. Ambas cuestiones fueron analizadas por la sentencia de instancia (fundamentos jurídicos segundo y tercero, respectivamente) y rechazadas. La parte demandada se ha limitado a oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario sin impugnar a su vez la sentencia apelada, aquietándose, por tanto, con los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto de las cuestiones referidas. En consecuencia, esta Sala, que comparte los pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre dichas cuestiones, no va a analizarlas de nuevo.

CUARTO.-Error

1.- Consideraciones generales

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art.1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ). En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

2.- Naturaleza de las participaciones preferentes

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

3.- Deberes de información a cargo de la entidad bancaria

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), que es la aplicable al caso de autos dada la fecha de suscripción de las AFSE, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( SSTS 12 de enero , de 16 de septiembre , 10 y 13 de noviembre de 2015 ) y añade esta última: 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts.44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelada, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero), no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

4.-Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial'ad quem'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Sentado lo anterior, esta Sala no considera lógica la conclusión de la Juzgadora de instancia de que la entidad bancaria ofreció a los demandantes una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado por lo que no puede hablarse de error en los mismos que determinase su decisión de contratar.

Como se ha expuesto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado.

En el caso de autos, constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa y si bien las participaciones pueden ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora.

Por otra parte, otro dato relevante es que los créditos derivados de las AFSE se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi.

Por último, y en orden a la liquidez, no existe garantía de liquidez del producto.

Efectuadas las consideraciones anteriores, y en relación con la contratación de cada uno de los demandantes, se debe señalar, en relación a Dª Angelina , que si bien es cierto que, tal y como señala la sentencia impugnada, la prueba del error corresponde a quien lo alega, como se ha expuesto, en el ámbito del asesoramiento financiero, como sucede en el presente supuesto en el que producto es ofrecido por el banco demandado (conclusión fáctica de la sentencia de instancia recogida en el fundamento de derecho tercero de la misma y no controvertido en la alzada), el incumplimiento de los deberes de información incide en la apreciación de la existencia del error vicio, correspondiéndole a la entidad bancaria la carga de acreditar que el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto complejo ofrecido y de los concretos riesgos asociados al mismo, bien porque aquélla le facilitó la información oportuna, bien porque se trata de un cliente experto que ya tiene conocimiento de la misma.

Pues bien, en el caso de la Sra. Angelina , únicamente se conoce la información que le fue facilitada por la entidad bancaria en el momento de contratar por la prueba documental consistente en la 'orden de compraventa de valores' suscrita el 21 de junio de 2007 (documento nº 1) y el interrogatorio del codemandante, su hijo Fidel , pues no fue propuesto como testigo el/la empleado/a del banco que comercializó el producto, sin que quepa admitir, tal y como sostiene la parte apelante, que tomar en consideración dicho extremo suponga modificar los hechos en que se sustentó la demanda, porque, como se ha indicado, la parte actora en ningún momento afirmó en la misma que la comercialización del producto se hubiera llevado a cabo exclusivamente con el codemandante D. Fidel , ni que hubiera sido la misma persona que lo comercializó a ambos demandantes.

Por otra parte, la información facilitada por D. Fidel en prueba de interrogatorio respecto a la contratación efectuada por su madre en modo alguno acredita que ésta recibiera adecuada información sobre el producto y los concretos riesgos asociados al mismo, pues no resulta razonable inferirlo de la manifestación: 'Cuando la vi salir a ella, el dije -has tardado? si porque me ha hablado de una cosa muy interesante, la información que tenía era un producto para cinco años y que iba a dar un interés', ni de la mayor o menor duración de la conversación con el/la empleado/a del banco. Además, lo que el codemandante refiere es que la información facilitada es equívoca, pues hace referencia a un producto para un plazo de cinco años y no perpetuo.

Y por lo que respecta a la prueba documental, el testigo Don. Carlos Miguel , empleado del banco que comercializó el producto con el codemandante D. Fidel , reconoce que no se trata de un formulario específico para suscripción de aportaciones financieras subordinadas Eroski -AFSE-, no conteniendo información específica respecto a la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofrecido, con la salvedad de su denominación 'O. AFSE-EROSKI O07-07'. Igualmente, el citado documento contiene una mención genérica 'El solicitante mediante la firma del mandato, reconoce haber tenido a su disposición el folleto y recibido el resumen de la emisión y acepta los términos de la nota de valores y el folleto'. La Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado (así, SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 ) que menciones del tipo: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor', tienen carácter genérico y no eluden el deber del banco que cumplió con las exigencias de información para el cliente. En este sentido, como señala la STS de 12 de enero de 2015 , 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'. En el presente supuesto, conforme a la mención recogida en el documento, el cliente no reconoce haber sido asesorado, sino que admite haber tenido a su disposición 'el folleto', sin mayor precisión sobre el mismo y su contenido, y haber recibido 'el resumen de la emisión', sin que se haya aportado a los autos el concreto documento al que se refiere la mención, ni conste fehacientemente su recepción, como pudiera ser mediante la firma por parte del cliente en la copia del documento que se le entrega. La falta de certeza de la información facilitada se evidencia también en la discordancia entre el contenido de la mención de la orden de suscripción y lo que el banco al contestar a la reclamación del cliente el 24 de diciembre de 2013 (documento nº 9 de la demanda) dice que el cliente recibió y leyó ('tríptico-resumen del folleto informativo con las características de las aportaciones financieras del emisor').

La sentencia de instancia pone de relieve como elemento que incide en la excusabilidad del error, que la Sra. Angelina tenía 'perfil ahorrador no especialmente conservador en cuanto al riesgo a asumir', pues tenía la mayoría de su capital invertido en acciones. Ahora bien, una cosa es que una persona tenga activos de mayor o menor riesgo y otra distinta que sea conocedora de la naturaleza y concretos riesgos de los productos que se le ofrecen y que son diferentes de aquéllos que integran su patrimonio. Que la Sra. Angelina sea titular de acciones no significa que conozca lo que son las aportaciones financieras subordinadas y, en concreto, las diferencias entre uno y otro producto. Si bien en el momento de la primera contratación no se encontraba en vigor el art.78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, puede servir de orientación para determinar la calificación que merecería la misma (minorista) a los efectos de presumir que tiene la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. No consta que la Sra. Angelina tenga formación financiera. Por otra parte, no cabe equiparar lo que son productos diferentes (aportaciones financieras subordinadas y acciones), desconociéndose asimismo qué información sobre la naturaleza y riesgos de cada concreto producto adquirido se le facilitó por la entidad comercializadora. Por último, como declara la STS de 16 de septiembre de 2015 : 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'. Por tanto, en modo alguno se ha demostrado que la Sra. Angelina sea profesional o experta en la materia de manera que hayan podido comprender el contenido del producto suscrito, cuya descripción requiere la utilización de términos y expresiones técnicas complejas, en extremos relevantes que no consta fehacientemente que le hayan sido explicados.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la contratación de D. Fidel , se dan por reproducidas las consideraciones efectuadas con respecto a la documental y, en cuanto a la testifical Don. Carlos Miguel , esta Sala considera insuficiente basar exclusivamente en su testimonio la conclusión de que el cliente recibió información adecuada sobre la naturaleza, características y riesgos del producto adquirido, porque se trata de una persona que guarda vinculación con la entidad bancaria que lo propone como testigo (ha trabajado para la misma), y el interrogatorio versa precisamente sobre si cumplió o no las obligaciones que le incumbían como representante del banco que comercializaba el producto controvertido cuestionando, en definitiva, su profesionalidad.

Por otra parte, no resulta controvertido que el Sr. Fidel ha completado el segundo curso de bachillerato realizando después diversos cursos formativos, siendo de aplicación las consideraciones expuestas al analizar el perfil y experiencia de su madre, debiendo señalarse en su caso, además, que el testigo Don. Carlos Miguel manifestó que el patrimonio accionarial del Sr. Fidel procedía en su mayoría de la herencia de su padre.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y dictar una nueva resolución declarando la nulidad por error en el consentimiento de las operaciones de adquisición de aportaciones financieras subordinadas EROSKI objeto del presente procedimiento.

Las consecuencias de la declaración de nulidad acordada han de ser las previstas en el art.1.303 CC , por lo que los contratantes habrán de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio con los intereses, de manera que, tal y como se interesa en la demanda, se declara la obligación del banco demandado de devolver a los actores el importe total de la inversión en AFSE, que asciende a 17.575 € en el caso de Dª Angelina y 24.875 € en el caso de D. Fidel , con sus intereses legales desde la fecha de la operación, y la obligación de los actores devolver al banco demandado los títulos adquiridos y los rendimientos netos (sin retenciones fiscales) percibidos de los mismos durante la vigencia del contrato.

QUINTO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Angelina y D. Fidel , determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC , la estimación de la demanda determina que se condene a BBVA, S.A. en las costas de primera instancia.

SECTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Angelina y D. Fidel contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2015 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián en autos número 237/2014,REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva resolución por la que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Angelina y D. Fidel contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debemos declarar y declaramos la nulidad por error en el consentimiento de las suscripciones de aportaciones financieras subordinadas EROSKI (AFSE) efectuadas por Dª Angelina y D. Fidel el día 21 de junio de 2007, declarando la obligación del banco demandado de devolver a los actores el importe total de la inversión en AFSE, que asciende a 17.575 € en el caso de Dª Angelina y 24.875 € en el caso de D. Fidel , con sus intereses legales desde la fecha de la operación, y la obligación de los actores devolver al banco demandado los títulos adquiridos y los rendimientos netos (sin retenciones fiscales) percibidos de los mismos durante la vigencia del contrato, con imposición a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. de las costas de primera instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a Angelina y D. Fidel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.