Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3437/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592003@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/011085

NIG CGPJ / IZO BJKN :20054.21.2-0140/011085

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3437/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 744/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús Carlos

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ RATHMANN GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: FELIX SENOVILLA DE DIEGO

S E N T E N C I A Nº 1/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de enero de dos mil dieciseis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 744/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D./Dª. Jesús Carlos apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. BEATRIZ RATHMANN GONZALEZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. FELIX SENOVILLA DE DIEGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26-6-2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 26-6-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Beatriz Rathmann González en nombre y representación de D. Jesús Carlos , y bajo la dirección letrada de D. Félix Senovilla de Diego, contra 'CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO', con N. I. F. Nº F-75076935, con domicilio social en Arrasate- Mondragón (20500) calle José María Arizmendiarrieta, s/Nº, y con oficinas abiertas en Guipúzcoa, representada por el Procurador D. Pedro Arraiza Sagües y defendida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra sustituido por la Letrada Dña. Iraide Iturrioz; y, debo

1º DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de depósito y administración de estos valores, así como de la Orden de valores suscritos en fecha 3 de junio de 2007, y que de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil , se proceda a la restitución recíproca de las prestaciones.

2º CONDENAR y CONDENO a CAJA LABORAL a la restitución de los importes abonados por la actora para la adquisición de las participaciones preferentes EROSKI que asciende a la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS EUROS (4.300,00 ?) incrementados en los intereses que se hayan devengados desde la fecha en la que se formalizó el contrato, junto con las comisiones y gastos en los que incurrió el actor.

Se imponen expresamente las costas a la parte demandada, a 'CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo resolución Unipersonal, Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Verbal 744/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 26 junio 2015 , estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Beatriz Rathmann Gonzalez en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra Caja Laboral Popular Coop. Crédito.

Tras la presentación de un escrito de Aclaración de 6 julio 2015, que fue desestimado mediante auto de 21 junio 2015, se interpuso por el procurador D. Pedro Arraiza Sagües en nombre y representación de Caja Laboral Popular S. Coop Crédito recurso de Apelación a tenor de :

- Caducidad de la acción ejercitada con alusión a la sentencia T. Supremo de 12

enero 2015.

- Falta de legitimación pasiva siendo la entidad una mera intermediaria.

- Error en la valoración de las pruebas.

- Distribución de la carga probatoria .

- Mero defecto en la información, no justificastivo de error en el consentimiento.

- Improcedencia de la condena pecuniaria.

- Imposición de costas.

La contraria a la hora de oponerse al recurso y defender la resolución de instancia reiteró los argumentos vertidos en orden a la no apreciación de falta de legitimación ni de caducidad, a la defectuosa información y a como ello había propiciado un vicio en el consentimiento, no existiendo error o arbitrariedad manifiesto en la juzgadora a la hora de resolver, destacando la extensa documentacion existente en el folleto informativo suministrado, con una densidad de datos que a lo sumo lo unico que ponian de manifiesto era la complejidad del producto

No es este ni el primero ni probablemente el último procedimiento que el Tribunal habrá de resolver en orden a la nulidad de unos contratos en relación en esta ocasión a la adquisición de unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, acaso suponga como novedad la entidad economica del procedimiento, lo cual no ha sido aprovechado para que las partes alcanzaran un acuerdo de mínimos satisfactorio para ambas, y si en cambio para plantear la larga cadena de argumentos en orden a la revocación de la resolución, pese a ser de sobra conocida la postura, que con carácter general sostiene, no solo este Tribunal, sino incluso la propia Audiencia Provincial, tras la pertinente reunión en aras a concretar criterios.

Defiende la entidad bancaria que se limitó a cumplir con un concreto mandato y punto. Que para nada contrato ella con lo que difícilmente se la podía responsabilizar de nada, con lo que a la falta de legitimación pasiva añadía, que en cualquier caso, además, la acción habría caducado.

Resaltando finalmente que la vigencia del denominado contrato de Depósito y Administración de Valores era / debía ser considerado algo puramente accidental, ya que para nada dicho contrato tenía nada que ver con la inicial suscripción.

En orden a estas dos excepciones, que se suelen reproducir por la entidad demandada en sus procedimientos, podríamos a modo de resumen remitirnos a lo ya resuelto en pretéritos procedimientos resueltos por esta Sección III.

Así reiteramos:

'En orden a la excepción de falta de legitimación pasiva al verse / considerarse la entidad demandada como una mera intermediaria, ésta sería desestimada por el Juzgado a quo, fundamentalmente por entender, que actuó como 'mandataria', amén de ser ella quien recibió / a quien se le entregó el dinero, quien recibió las órdenes de compra y que todo se contrató a través de ella. '

Se ha de admitir que para nada se trata, como tantos otros aspectos, de algo con unánimes soluciones. Ya en pretérita resolución de este mismo Tribunal se hacía referencia a otra de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013, indicando:

'...incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad demandada, hoy apelante, queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable, que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento. Debe tenerse en cuenta, que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia, transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su Anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, con adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva'.

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme, que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que en orden a sus efectos, también respondan al principio de relatividad de los contratos. ( art. 1257 C.C . ).

Y otra resolución, esta vez de la A.P. de Valladolid, de 5 de septiembre de 2.013, mantenía en relación a esta cuestión una postura similar haciendo hincapié en que:

'...los valores en cuestión, es cierto, que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón...'

Precisando como efectivamente si bien era el actor quien compraba las aportaciones de la cooperativa Eroski, lo hacía pero a través de la entidad bancaria demandada, que actuaba a modo de mandataria de Eroski, en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y siguientes del Código de Comercio , pues el mandato recibido en el banco tenía por objeto una operación de comercio, a saber, el ofrecimiento y la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, la entidad lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato, ni en la antefirma, que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con la demandante como si el negocio fuera suyo, sin que éste tengan acción frente al comitente ni viceversa. Concluyendo por tanto, en virtud de lo expuesto, que es la entidad Caja Laboral Popular quien quedó personalmente obligada frente al hoy actor en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones, que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.

A tenor de lo indicado cobra un indiscutible valor examinar, que tipo de información se suministró, máxime cuando se discute si fue el banco o el particular quién se interesó. Sin embargo y tratando de ser lo más explícitos posibles, podríamos acudir al viejo adagio jurídico señalando, que allí donde hay ganancias hay responsabilidad, sin que quepa la menor duda acerca de hecho, que la denominada simple labor de intermediación conllevaba en este caso algo más.

Con un asumible / entendible sistema defensivo las denominadas y destacadas órdenes se articulaban de forma / manera que efectivamente quien compraba era el particular y quien vendía un tercero, con lo que habría de admitir la excusa esgrimida, pero no es en realidad así, pudiendo destacar, que jamás el comprador vio al vendedor, que a quien vio, quien le ofreció el producto, con quien negoció fue con la Caja, entidad que como señaló la juzgadora actuaba como mandataria de la cooperativa.

Actuación además que implicaba unas comisiones por la intermediación. Es decir, por cada adquiriente que conseguía, más los denominados gastos de custodia posteriores, custodia de los titulares valores, depósito no creado exclusivamente para las adquisiciones mencionadas, cierto, ya que entraban otras, pero de inicio para las ahora anuladas.

De manera que procede insistir, tras el examen de los documentos obrantes en la causa, que solamente el actor y la Caja intervenian, fue a esta última a la que se le entregó el dinero, ergo es quien deberá responder al margen de su ulterior repetición contra Eroski, en su caso, apareciendo como colofón el contrato de depósito y administración de valores suscrito también entre el actor y la Caja, contrato de sobra ligado al ahora estudiado y en virtud del cual pasaba la Caja a gestionar y administrar las AFS de Eroski, cobrando los gastos de custodia y liquidando los intereses del producto.

Si la Caja actuaba como mera intermediaria así lo debió de hacer constar. Bien sencillo era. Bastaba la simple advertencia en breves líneas en relación a cualquier explicación o incluso reclamación posterior.

SEGUNDO.-

Intimamente ligado con lo anterior tendríamos la excepción de caducidad. De nuevo estamos ante un punto en donde ambas partes pueden perfectamente aportar diversas resoluciones en apoyo de sus respectivas posturas, si bien este Tribunal ya adoptó en su momento una, que de momento ha de mantener.

La sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2014 señalaba que:

'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran, que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan, que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra. ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013). '

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en sentencia del 11 de junio de 2.003 , que:

'Dispone el art. 1.301 del Código Civil , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 , que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 )'.

Y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisaba, que:

'El art. 1.301 del Código Civil señala, que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 , cuando dice:

'En el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de afirmar que :

'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del C.C . Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.

De manera que, y dicho de forma más clara, no se trataría tanto de diferenciar el momento de la perfección del contrato del de la consumación, sino de ponderar tratándose de una adquisición a perpetuidad, el instante o momento en que el particular captó la realidad de la operación / operaciones realizadas, es decir, salió del error en el que incurrió en base a la información que se le había suministrado. Postura coincidente con las Conclusiones alcanzadas por los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013.

De manera que al encontrarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo, del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Sobra en este caso destacar que seria en el momento en que el actor trata de recuperar su inversión cuando toma conocimiento que ello es de todo punto inviable. Se ha tratado de sacar de contexto las concretas manifestaciones del actor en la vista, pero su

examen global, permite entender algo diferente. Incluso se cita una reciente resolución de nuestro T.S. concretamente la de fecha 12 de enero de 2015, que para nada cabe entender como base de lo pretendido por la entidad bancaria.

Quizás podria indicarse que es a la postre el Juzgado o Tribunal el que apreciando las pruebas señala en que momento entiende captó el actor la realidad y ello queda dentro de su campo y no de la parte.

Con lo expuesto perfectamente hemos de rechazar la excepción esgrimida.

Pero incluso dejando de lado ello, existiendo además de una orden de valores un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien conforme a las condiciones generales podía resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, era en principio de duración indefinida, la relación entre las partes, puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada.

Señalaba la Caja que este contrato de Depósito y Administración de Valores era puramente accidental, porque podía resolverse en cualquier momento, como ya apuntamos, pudiendo el actor perfectamente llevarse / transferir los valores a otra entidad bancaria.

No se pone en duda la posibilidad, pero distinto es, que se le indicara en el momento de firmar, tal posibilidad. No resulta adecuado establecer comparaciones y menos sin datos pero se nos viene a la mente cómo junto a un préstamo, operación de lo más normal en nuestro ámbito, para adquirir una vivienda, de paso haya que suscribir toda una serie de seguros, pero no con cualquier entidad del ramo sino con la que nos indique el banco, normalmente filial suya, y ello se hace ante el temor de que un no, suponga la no concesión, seguro que supone 'ganancias colaterales' para la entidad.

Asimismo se indica que no teniendo en última instancia la entidad el dinero que se le entregó por los actores, ello supondría necesariamente un problema en la ejecución, cuando perfectamente puede atender la cifra que proceda y luego dirigirse, si lo entiende adecuado, contra la entidad emisora. En la misma línea el actor habrá de devolver el dinero recibido a través de la entidad bancaria pese a ser un dinero de Eroski.

Es más, habría bastado con que de manera sencilla se le hubiera explicado en medio folio al actor, que la entidad bancaria no era nadie, que quien vendía era Eroski, que quien proporcionaría los intereses sería Eroki, que la Caja era una mera intermediaria, entidad ajena por completo a la operación, junto al aspecto de la perpetuidad y que además del goloso interés existía un enorme riesgo, y entonces, bien no habría suscrito el contrato o el actor ahora no se podrían quejar / lamentar de su desagradable sorpresa.

TERCERO.-

Respecto a la pretendida información suministrada, es claro, que aludiendo el actor a la más que deficiente explicación que se le proporcionó y entendiendo la Caja lo contrario, debe ser esta última la que lleva la carga de aportar / demostrar, que fue lo realmente explicado, como consiguió entusiasmarlo para suscribir las Aportaciones de Eroski, comprometiendo una cifra económica no alta en comparación de otros procedimientos, pero quizás nada desdeñable tratándose del actor, persona a la postre con una labor de gestor, de administrador de fincas, carente de los mínimos conocimientos financieros, y en cambio totalmente confiado en la 'entidad de siempre'.

Basta con una mirada a la documentación aportada por la demandada para colegir que es absolutamente ininteligible, salvo para un experto, la larga lista de explicaciones, perfiles, precisiones, cláusulas, normas e incluso fórmulas que se plasman, pese a que todo ello se redacte con la idea de informar.

Admitiendo incluso el Tribunal ser profano en materia financiera, puede adelantar que la adecuada información no requeriría grandes discursos, bastando con aportar un mero folio haciendo constar junto a las indudables ventajas, el interés ofrecido, los tremendos inconvenientes, que también había. Efectivamente resultaría harto complejo para el actor demostrar salvo con una grabadora lo que en verdad se le dijo, pero la entidad perfectamente podría adjuntar algún texto / folleto aludiendo al enorme riesgo, e incluso quizás dejando antes bien claro, que ella como mera intermediaria no se responsabilizaba de absolutamente nada, y que podían perderlo todo por impensable que fuere en ese momento.

Para nada se trata de juzgar la conducta de nadie, ni los impulsos que como humanos nos hacen actuar y en qué dirección. El descubrir el aliciente que es para todo el mundo el obtener una mayor rentabilidad a unos ahorros, no supone nada nuevo, y conscientes de ello, vemos como con números bien grandes se suelen anunciar rebajas de un 60%, 70% e incluso 80% en ocasiones, sin percatarnos, que con letra mucho más pequeña se antepone un 'desde', y sin caer tampoco en el dato de cuál puede ser la cifra tomada como referencia.

Resultando cuando menos curioso, que en la larga lista de asuntos similares, la queja / lamento / reproche de los usuales demandantes no se ciña a si los intereses bajaron en un momento dado más o menos, sino a que su capital, la suma entregada, no era recuperable, por más que a continuación se viertan toda una serie de matizaciones respecto a ello. Duda mucho este Tribunal, que una persona al socaire de un elevado interés 'entierre' de manera consciente, a perpetuidad parte o todos sus ahorros, sin poder recuperarlos nunca, quedando a merced de que sea rentable su adquisición.

Resulta harto fácil el indicar, que se está ante un producto complejo, pero la cuestión no es tanto ello sino el tipo / entidad de la información que se facilitó al respecto, como se le incentivó para suscribir las Aportaciones Financieras Subordinadas. Sería cuestión de analizar si al actor, el empleado de toda su confianza le habló:

1.- En primer lugar, del riesgo de no percepción de las Remuneraciones.

2.- En segundo lugar, del riesgo de liquidación de la Emisión.

3.- En tercer lugar, del riesgo de amortización por parte del Emisor, ya que las Aportaciones Financieras Subordinadas tienen carácter perpetuo. El Emisor podrá amortizar total o parcialmente la Emisión. En ningún caso las Participaciones serán amortizables a solicitud de los clientes.

4.- En cuarto lugar, del riesgo de liquidez. Al quedar admitida las Participaciones Preferentes a cotización en el Mercado AIAF de Renta Fija, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nominal. La liquidez de estas Participaciones Preferentes derivará de su cotización en el Mercado AIAF. No existe garantía de liquidez rápida y fluida.

5.- Del elevado riesgo de pérdida del principal. Las Aportaciones F. S. son valores de riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. En caso de que el precio de venta en el Mercado esté por debajo del precio de emisión, los inversores perderán parcialmente el importe invertido, pérdida que podrá ser total.

6.- Riesgo de crédito del emisor. El riesgo de crédito del emisor se define como la pérdida que puede producirse ante el incumplimiento de los pagos o demora en los mismos por parte de la Entidad Emisora.

7.- Riesgo de rentabilidad. Las Aportaciones Financieras Subordinadas ofrecen una remuneración que no está garantizada a expensas del Emisor.

Pudiendo concluir en sentido negativo, ya que lo apreciable precisamente es, que bajo la apariencia de una imposición a plazo fijo, se contrató con la demandada algo de carácter perpetuo.

Y nadie niega que el interés o propósito del actor sería el disfrutar de una rentabilidad superior a un depósito a plazo fijo, pero además de la sorpresa de ser con carácter perpetuo, tampoco se le indicó, que se arriesgaba, ni más ni menos, que a perder todo su capital, factores estos de todo punto importantes.

Alude finalmente respecto a esto la entidad recurrente, que quien ha sostenido en este litigio una tesis contraria al estado normal de las cosas y a las situaciones de derecho ya producidas, han sido el actor pretendiendo anular el consentimiento en su dia prestado, y si se trata de ponderar, no estaría sobrado el examinar este procedimiento junto a todos aquellos otros ya examinados por este Tribunal, por esta Audiencia, en donde da la casualidad que pese a excepciones, que siempre se dan, se ha 'jugado' con el dinero de personas con escasa por no decir nula cualificación financiera, se ha abusado de esa confianza depositada durante años en el empleado o director de la entidad con quien se han tratado todo tipo de asuntos económicos, desde la simple cartilla de ahorros hasta operaciones de mayor entidad, etc.

Se ha pretendido 'vender' como con nulos conocimientos financieros han puesto sus ahorros, en ocasiones el dinero de toda una vida de esfuerzo y trabajo, no en algo donde al menos parte se pudiera recuperar, no, lo han puesto de manera consciente en operaciones de alto riesgo y sin posibilidad real de retorno, siendo además operaciones como la presente, donde la demandada defiende una total ajenidad a lo ocurrido.

CUARTO.-

Sobran a la vista de lo indicado explicaciones acerca de la parcial información suministrada al actor, información que no dibujó o no permitió entender/ alcanzar al mismo la verdadera naturaleza del producto que 'adquiría', dando lugar a un error que perfectamente justifica la anulación de los cuestionados contratos al recaer sobre lo que constituía la auténtica y verdadera naturaleza de los mismos. Error de todo punto excusable ya que siendo como era minorista, minoristas que confiaban en la Caja, en la persona que le aconsejó / ofertó acerca de lo que podía convenirle siguiendo sus preferencias.

Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 como :

'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De ahí que resulte irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponda a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria. Y que esta aluda a la documentación, prolija documentación podría entenderse de muchas maneras a nada que se intente entender lo que se plasma, cuando las notas fundamentales entraban en un simple folio. Bastaba con destacar los riesgos junto al atractivo interés, y su perpetuidad, reiteramos, en menos de un folio podía recogerse ello, y sin embargo no era así.

Y decimos ello conscientes de que siendo cada persona ' un mundo ', hablamos de la Caja Laboral como entidad sin caer en la cuenta, que disponiendo el banco de un elevado personal, el generalizar no resulta para nada adecuado, pudiendo o debiendo tener en cuenta, que tanto podriamos en este caso, como en general en todos, estar ante empleados harto meticulosos, que a la hora de informar, aunque fuera verbalmente, lo hicieran de manera concienzuda, como con otros, que se limitaran a repetir auténticas ' letanias ', para cubrir su actuación.

Lo mismo hemos de indicar respecto a los usuales demandantes / particulares, cobrando cada vez más importancia el dato de su perfil, y de ahí que primero, como simplemente conveniente y después de manera obligatoria, las entidades hubieren de calcular / medir los perfiles de los pretéritos contratantes al objeto de calibrar de la manera más adecuada posible su ajuste / adecuación con lo que pretendieren contratar, al medir ello con el riesgo mayor o menor del producto pretendido.

Todo con el no pequeño inconveniente de tener todos que retrotraernos a muchos años atrás, para colegir, que se informó, como se hizo, que se entendió, y cuando y en base a que se reclama ahora.

Unido esto a otro factor a ponderar cual es, que en la época o momento en el que normalmente tuvieron lugar las operaciones ahora cuestionadas, amén de la bonanza general tanto de la cooperativa Eroski aquí involucrada, como Fagor en tantas otras, eran un modelo a seguir dentro de nuestro entorno, siendo poco menos que inimaginable los derroteros posteriores, aflorando entonces las dudas y quejas inexistentes mientras 'todo fué bien'.

Hace años hablar de la quiebra de un banco podia resultar algo pocos menos que ilusorio y sin embargo la realidad nos ha demostrado como concretas entidades modélicas han fallado estrepitosamente, tanto en el extranjero como en nuestro propio pais, con lo que el debate vuelve al punto de partida, a saber, que información se facilitó en relación a los conocimientos del particular.

Es más el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como:

'La prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que:

'... se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor.........que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público '.

En cuanto al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta'

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada, 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin y al cabo, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia del T.S. de 15 de febrero de 1977 .

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dando por sentado, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Aquí bien no se precisó lo fundamental para un profano o se habló solamente de lo llamativo sin ponderar el carácter minorista del actor, con lo que este imaginó, algo completamente inexistente y lo que es peor, totalmente contrario a su perfil ya no de minoristas sino de su carácter conservador.

Procede por tanto la desestimación del recurso asumiendo los argumentos de la juzgadora de instancia de todo punto correctos y concordantes con lo ahora expuesto.

En relación a las costas como en pretéritas ocasiones cabe indicar, que simplemente se sigue el criterio del vencimiento contemplado en la L.E.C. pudiendo añadir, que efectivamente dependiendo del lugar donde se analizan estos procedimientos los resultados varian, pero hasta el momento la postura de la Audiencia Provincial de S.S. es clara y conocida, con lo que de nuevo la parte perfectamente consciente de ello podia intentar acuerdos o bien, por estar en su derecho recurrir ante el T.S. prolongando así el debate.

Unicamente resulta adecuado indicar, que lo pedido por la entidad en su escrito de Aclaración resultaba de todo punto adecuado en aras a evitar posteriores discusiones, dado el texto del Fallo un tanto equívoco.

A lo sumo si se ve el Tribunal en la necesidad de recalcar que estableciéndose en el Fallo la reciprocidad para ambas partes de devolver lo recibido, entran obviamente los títulos y todo el dinero obtenido por el actor en relación a los intereses y demás. Ello es admitido por la parte actora con lo que no se precisa mayor comentario.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Pedro Arraiza Sagües en nombre y representación de la Caja Laboral Popular S. Coop. de Crédito, contra la resolución de 26 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.