Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 19/2014 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000019/2014

NIG: 3501741120100004510

Resolución:Sentencia 000001/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000744/2010-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Genaro Maria Virginia Molina Sarmiento

Apelante Marcos Miguel Mendez Itarte Acacia Del Pilar Teixeira Cruz

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a ocho de enero de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 744/2010) seguidos a instancia de don Genaro , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora doña María Virginia Molina Sarmiento y asistido por la Letrada doña Margarita Alejo Hervas, contra don Marcos , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Acacia Teixeira Cruz y asistido por el Letrado don Jacobo Aguado Álvarez de Sotomayor, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Pérez López, en representación de D. Genaro contra D. Marcos , representado por la Procuradora Dña. Susana Ojeda García, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Marcos contra D. Genaro , debo condenar y condeno a D. Marcos a abonar a D. Genaro la suma de OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS EUROS (85.300 euros), cantidad que devengará, desde el 7 de junio de 2010 y hasta la fecha, el interés legal del dinero, y dicho índice incrementado en dos puntos desde hoy hasta su completo pago, con imposición al demandado de las costas procesales causadas; absolviendo a D. Genaro de los pedimentos interesados en su contra.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 27 de junio de 2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 19 de octubre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora acción de reclamación de cantidad por el precio aplazado (76.000,00 ?) derivado de un contrato de compraventa así como de la penalización por mora pactada (9.300,00 ?) el comprador demandado se opuso alegando la excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus) formulando al propio tiempo acción reconvencional pretendiendo la condena del vendedor (1º) al pago de la cantidad de 39.844,67 ? por los gastos que se dicen afrontados derivados de la deficiente instalación del sistema de energía solar; (2º) de 2.185,41 ? por los derivados de la deficiente instalación de la red de suministro de agua; (3º) 81.235,30 ? por los gastos necesarios de adecuación (construcción, se alega) de la servidumbre que conforme a la contestación/reconvención atraviesa la propiedad por él adquirida al actor así como de los de formación de un muro de contención y presupuesto de cerramiento perimetral de la finca y (4º) la cantidad de 51.828,48 ? por depreciación de la vivienda por falta de disfrute de la porción norte de la finca.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda rechazando en su totalidad las acciones reconvencionales alzándose contra dicha resolución la parte demandada-reconviniente insistiendo en los hechos de su contestación y, por ende, en las pretensiones por él ejercitadas alegando, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- No se discute ni en hecho de la venta formalizada en contrato fechado a cinco de octubre de 2005 (documento nº 2 de la demanda; folio 20 y siguientes de las actuaciones) ni la cuantía del precio pendiente aplazado (76.000,00 ?) el cual debía haberse satisfecho en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; escritura que habría de ser otorgada una vez que el actor vendedor hubiera vencido (como así sucedió) en un pleito contra él dirigido por un tercero [Procedimiento Ordinario nº 725/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario] que reivindicaba una porción del terreno objeto del contrato de compraventa y notificara tal circunstancia al comprador [lo que se verificó por requerimiento notarial; vid. folios 32 y ss.], pactándose una indemnización por mora de 100,00 ? diarios.

El demandado sostuvo la excepción de pago por incumplimiento del vendedor alegando que el actor ocultó la existencia de una servidumbre de paso que atraviesa la finca vendida y que la divide en dos, lo que afirma provoca su depreciación, a la par de que la vivienda en ella construida adolecía de importantes defectos que la hacían inhábil para su uso: la inexistencia de la instalación del sistema de energía solar e incorrecto funcionamiento de la red de agua y luz.

Tres por tanto son las objeciones puestas por el demandado reconviniente de las que deriva no sólo la excepción al pago sino también las reclamaciones de cantidades en la reconvención: 1º) la existencia de una servidumbre, 2º) defecto en la instalación de energía eléctrica y 3º) defecto en la instalación de agua.

No obstante, en el recurso aduce el recurrente que la Sentencia calla sobre cuestiones suscitadas en las alegaciones complementarias de la audiencia previa cual es que 'la vivienda no fue construida en el lugar proyectado por la arquitecta Marta '. Tal alegación resulta del todo inútil pues el hecho de que la vivienda proyectada se hubiera construido variando, en función del replanteo verificado al comienzo de la obra, su inicial proyección en nada afecta al 'contrato de compraventa' formalizado con el demandado sobre un cuerpo cierto (ni siquiera sobre plano). No puede por ello tampoco aludirse a 'emplazamiento erróneo' pues no se pactó con el vendedor dónde tenía que ubicarse la vivienda sobre el terreno; se compró la que ya estaba construida y con las características que presentaba el solar sobre el que ya se asentaba y que estaban a la vista; entre ellas el desnivel existente entre el camino y la vivienda. Por lo demás la nueva alegación de que la vivienda 'permanece en situación de ilegalidad administrativa' y que por tanto 'podría desembocar incluso en una orden de demolición' no pasa de ser una conjetura que, por hipotética, no puede fundamentar de momento acción alguna sin perjuicio, claro está de que en tal eventual supuesto, de producirse, pudiera dar lugar a una acción de resolución contractual (que aquí no se ha pretendido).

TERCERO.- En relación a la 'servidumbre' que el demandado reconviniente afirma existe sobre la finca adquirida al actor ninguna prueba, cuya carga incumbía en exclusividad a la parte demandada que afirma su existencia conforme a las reglas del onus probandi y lo dispuesto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha sido practicada que demuestre su existencia.

Ciertamente sobre la referida finca vendida por el actor al demandado-reconviniente atraviesa una vereda o camino que ha servido para el paso de ganado. Cierto también que el actor, previamente a la venta, había sido denunciado por un pastor llamado Javier por coacciones al haber 'cortado' el camino por el que transitaban sus cabras y condenado en sentencia de fecha 19 de julio de 2005 (confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de 19 de mayo de 2006 ) además de al pago de una multa a reponer el camino a su primitivo estado (documento nº 1 de la contestación). Y cierto, finalmente, que dicha sentencia, en lo que a la reposición del camino se refiere, hubo de ser ejecutada contra el hoy demandado (documento nº 2 de la contestación).

Sin embargo tal simple estado de hecho: la constatación del camino, no determina ni la existencia de una servidumbre (como derecho real limitativo del dominio) ni, por ello, el incumplimiento contractual del vendedor de entregar la finca libre de cargas y gravámenes. Como no podía ser de otra forma, las sentencias penales dejaron a salvo los derechos civiles de las partes en relación al camino no pronunciándose sobre derecho definitivo alguno que pudiera ostentar ni el hoy actor sobre la propiedad del camino ni el denunciante sobre derecho real (servidumbre) sobre el mismo. La sentencia de apelación del juicio de faltas razonó (FD 2º in fine) que «nuevamente nos encontramos ante un problema de carácter civil puro que las parte penalizan con conductas que se traducen en 'tomarse la justicia por su mano', pues ciertamente de la documental aportada por ambas partes se deduce que subyace a esta cuestión penal una clarísima cuestión civil de uso de servidumbre de paso de modo que que conforme a nuestro derecho Civil quien pretenda privar de uso de una servidumbre debe acudir al ejercicio de una acción negatoria de servidumbre para estar plenamente legitimado, pues aunque tenga licencias y titularidad dominical ello no le exime de responsabilidad penal declarada en la sentencia para el apelante'

Además, ha de advertirse no sólo que el demandado según resulta de la documental aportada en la contestación a la reconvención tenía pleno conocimiento de la existencia del camino previamente a la formalización del contrato de compraventa (vid. documento nº 1 y 2, folios 207 y ss. - sentencias pronunciadas en procedimiento penal seguido a instancia del hoy demandado contra el actor por delito de estafa) sino que, para salvaguardar su derecho de libertad dominical y según se expresaba en aquellas sentencia penales, el actor, tras dicho inicial procedimiento por falta de coacciones denunciada por el pastor don Javier procedió a formular contra éste demanda (folio 602 y ss.) de procedimiento ordinario ejercitando acción negatoria de servidumbre que tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Puerto del Rosario bajo el núm. 378/2007 concluyó en sentencia de allanamiento, estimatoria, de fecha 14 de noviembre de 2011 en la que se declaraba (frente al referido cabrero) la inexistencia de servidumbre de paso.

Siendo así, ninguna limitación o carga existe sobre el dominio transmitido sin que la alegación vertida en el recurso de que se trata de un 'camino público' tenga soporte probatorio bastante a juicio de la Sala, no siendo suficiente la simple misiva aportada en la audiencia previa expedida por el Sr. Alcalde Presidente de Puerto del Rosario de fecha 23 de marzo de 2007; folio 450 de las actuaciones, al basarse exclusivamente en un hecho que resulta inexacto cual es que la sentencia del Juzgado de Instrucción a la que anteriormente hicimos referencia con relación al juicio de faltas por coacciones tras la denuncia de don Javier calificara tal camino (lo además no podría hacer) como 'público'. Téngase en cuenta, además, que una cosa es que un camino haya podido ser utilizado por los vecinos por simple tolerancia del dueño de los terrenos sobre los que discurre y otra, bien distinta, que dicho camino sea de 'domino público'. Por más que el camino a que nos referimos haya podido ser utilizado por el 'público' ello no significa que, además, sea de 'dominio' público. Ninguna prueba existe que así lo demuestre y cuya carga, insistimos, incumbe al demandado.

Por todo lo anterior ni resulta procedente objetar el pago de lo debido por la existencia de cargas, que resultan inexistentes, ni reclamar los pagos imputados en relación al camino.

Por ello, no cabe siquiera instar indemnización por pérdida de valor del inmueble (por estar físicamente delimitado en dos porciones, al norte y al sur del camino) y aunque cabría pretender la indemnización que en su caso pudiera haber afrontado el reconviniente para reponer en su día el estado de hecho del camino a que se refería la ejecutoria del juicio de faltas, lo cierto es que la documental nº 12 de la contestación resulta insuficiente, no sólo por no ser una factura (ni siquiera expresa el NIF ni el IGIC) sino, principalmente, al incluir conceptos (limpieza de camino y construcción de valla temporal) que no se justifican fueran los necesarios para llevar a cabo dicha ejecutoria, existiendo dudas para la Sala sobre la necesidad de realizar una 'valla temporal de seguridad' y no estar desglosado el importe de la 'limpieza' del camino.

Además, el hecho de que la finca vendida presente niveles (bancales o terrazas) y que sea aconsejable o conveniente dotar de muro de contención interno a una zona (la que colinda con el camino) ello no determina incumplimiento alguno por parte del vendedor ni responsabilidad de su parte no siendo la configuración geológica del terreno vicio de la cosa ocultado por el vendedor. Por lo demás, no se ha justificado convenientemente la reclamación efectuada para que un nuevo cerramiento de la finca sea a cargo de la parte vendedora.

CUARTO.- En relación al suministro de energía eléctrica en el contrato de compraventa (estipulación cuarta) se pactó que 'el vendedor deberá proceder, en el plazo máximo de un mes desde la firma del presente contrato, a instalar en la vivienda integrante de la finca objeto del contrato unas placas de energía solar, así como realizar la conexión a la red de agua y electricidad'.

Afirmó el demandado en su contestación que 'debido a la singular ubicación de la vivienda, la misma debía de contar con un sistema de autoabastecimiento de agua y electricidad, y es por ello que el Sr. Genaro se comprometió a la instalación de un sistema de energía solar, así como de la puesta a punto de la red eléctrica y de agua' y que al incumplir tales obligaciones ha sido el propio demandado-reconviniente quien ha tenido que 'desembolsar una importante cantidad de dinero para realizar el mismo las referidas instalaciones' concretando en relación al 'sistema de energía solar' (apartado 2.1 del hecho segundo de su contestación) que 'el sistema fue deficiente puesto que la energía obtenida por dicho sistema no era suficiente para abastecer a toda la vivienda'. Además de alegar dicho incumplimiento reclama un importe de 39.844,67 ? desglosado en una cantidad de a) 5,528,48 ? (documentos 6 y 7 de la contestación) por ampliación del sistema, b) 26.519,19 ? presupuestados para la 'puesta a punto' final del sistema (documentos nºs 8 y 9) y c) 7.800,00 ? por reemplazo de baterías (que pese a la remisión que se hace al documento nº 7 no tiene justificación documental).

El Magistrado a quo rechazó el incumplimiento aducido y la pretensión indemnizatoria razonando que: «Respecto al supuesto incumplimiento devenido de la instalación de placas de energía solar y el consiguiente mal funcionamiento de los suministros, no resulta en nada controvertido la efectiva instalación de las susodichas placas solares sino el supuesto mal funcionamiento; pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio, se constata la ausencia de un mal funcionamiento así como de una defectuosa instalación de tales placas solares, lo que se advierte es una necesaria adaptación del consumo a la capacidad energética del propio sistema de suministro; realidad que se acredita con la Pericial de D. Augusto , quien en el acto del juicio y tras ratificarse en su Informe Pericial, sostiene que el cálculo del proyecto era el correcto para esos consumidores, que las placas solares eran suficientes, si bien hay que utilizar electrodomésticos adecuados y que adaptar el modo de vida; lo mantenido por el testigo D. Eladio quien manifiesta en el acto del juicio que él realizó la instalación del sistema fotovoltaico y que el equipo se instaló para un consumo básico, para pequeños electrodomésticos, que se trata de instalaciones rígidas, es decir que si se aumenta el consumo se convierten en insostenibles»

Esta Sala, tras la visualización del soporte magnético en que se registró el acto del juicio acepta en su integridad tal razonamiento. Y es que se constata, visualizando el proyecto constructivo de la vivienda adquirida por el demandado (de 65 metros cuadros) y la configuración actual de la misma, que ha existido, tras la compra e inicial instalación eléctrica, una ampliación volumétrica de la vivienda que hace necesaria mayor potencia energética que la que precisaba inicialmente (apreciable a través de las fotografías; compárese la fotografía del folio 134 y 404 con la obrante al folio 390). El propio documento nº 5 de la contestación (folio 134) reconoce que la instalación primitiva (ejecutada por el actor)estaba correctamente puesta en marcha y 'sería apta para unas necesidades de electrificación de menos proporción'. Si a ello añadimos la pericial del Sr. Augusto y las explicaciones dadas por él en el acto de la vista (fue el primero de los sujetos que intervino en dicho acto) sosteniendo la corrección del sistema eléctgrico para la vivienda proyectada (y vendida) la pretensión reconvencional está destinada al fracaso sin que al respecto sirva de prueba de refutación el hecho de que el perito hubiera analizado el proyecto de electrificación de una vivienda colindante (la del vecino José ) desde el momento en que como explicó en el informe y explicó en el acto del juicio los proyectos tenían que ser similares. En suma, la instalación ejecutada por el actor era suficiente para atender el consumo básico de la vivienda vendida por lo que el aumento de necesidades del demandado (por ampliación de la vivienda, como así ha sucedido) o por utilización de más electrodomésticos que los básicos para los que se configuró el inicial sistema no puede hacer recaer sobre el vendedor la obligación de sustituir el inicial sistema energético de la vivienda.

Por lo demás, no puede entrar a valorar la Sala como causa de resolución el hecho, puesto de manifiesto en el recurso, de que la vivienda transcurridos ocho años desde la firma del contrato no contara con la conexión a la red general. La contestación, en relación al sistema eléctrico, sólo tuvo por objeto la insuficiente instalación del sistema fotovoltaico, no la falta de conexión a la red general por lo que por ser una cuestión nueva no suscitada en la instancia no cabe ahora su alegación y análisis. Tal nueva alegación no resulta atendible en este trámite pues al basarse en un hecho nuevo no controvertido en la instancia ha de quedar marginado extramuros del presente recurso por mor de lo establecido en el art. 456 LEC existiendo reiteradísima doctrina jurisprudencial en el sentido de que en el recurso de apelación '. aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 28-11 y 2-12-1983 , 6-3-1984 , 20-5 y 7-7-1986 , 19-7-1989 , 21-4-1992 o 9-6-1997 ). Lo contrario provocaría total y absoluta indefensión a la actora que no podría haber articulado prueba en orden a justificar que no utilizó el inmueble o que pese a que pudiera haber existido tal ocupación por el administrador la misma no hubiera sido 'permanente' sino simplemente ocasional y con finalidad de mera administración de la finca, lo cual no supondría 'fruto' alguno percibido que debiera ser devuelto.

QUINTO.- Finalmente respecto a la instalación del sistema de abasto de agua se afirmó en la reconvención que 'como quiera que tampoco funcionaba la red de de suministro de agua de forma correcta el Sr. Marcos también tuvo que afrontar un pago de . 1.260.- por el transporte de agua hasta su vivienda' y asimismo 'se vio en la obligación de contratar al Sr. Vicente (.) para reparar la red de agua e instalación de agua caliente, lo cual ascendió al importe de . 925,41 ?'.

La pretensión está igualmente destinada al fracaso desde el momento en que ninguna prueba ha acreditado que la red de suministro funcionara de forma incorrecta por causa imputable al actor reconvenido. Se ignora por completo - ninguna prueba lo justifica, ni siquiera la testifical del Sr. Vicente : min. 30:06 DVD - la causa de tal defectuoso funcionamiento, si es que lo hubiere, que precisara de la alegada reparación que se dice efectuada por el referido operario, por cierto, nuevamente sin expedir factura legalmente confeccionada (documento nº 11) y que, curiosamente no se refiere a una reparación sino a al suministro e instalación de una bomba y de un calentador. Sorprende, nuevamente, que el apelante alegue en su recurso no ya que la red funcionara de forma incorrecta - que es, como hemos transcrito, lo que dijo en la contestación/reconvención - sino que 'no disponía de conexión', lo que viene a ser una cuestión nueva que no puede tener cabida en el presente recurso, como ya hemos razonado so pena de causar indefensión a la contraria.

Por lo demás, y en relación a la factura por suministro de agua (documento nº 10, por importe de 1.260 ?) no se ha justificado que ello sea debido a ninguna obligación incumplida por el actor reconvenido. No se explica, ni en la reconvención ni siquiera en el recurso, por qué el actor reconvenido habría de pagar el agua al reconviniente. Se ignora por completo la necesidad de dicho excepcional abastecimiento cuyo pago se pretende hacer recaer sobre el actor reconvenido máxime teniendo en cuenta que se factura en noviembre de 2006, esto es mucho más tarde - nueve meses - incluso de que el sistema mejorado por el reconviniente se hubiera ejecutado con la colocación de la bomba y el calentador (la 'factura' del documento 11 está fechada a 15.02.06).

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario de fecha 27 de junio de 2013 en los autos de Juicio Ordinario nº 744/2010, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 ? y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.