Sentencia Civil Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 510/2015 de 04 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-14/002825

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2014/0002825

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 510/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 422/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO

Recurrido/a / Errekurritua: Verónica

Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA

Abogado/a/ Abokatua: ANA ZORRILLA SUAREZ

S E N T E N C I A Nº 1/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de enero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 422/14, procedente de la Upad del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gernika y seguidos entre partes:

Como parte recurrente KUTXABANK, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Pérez Sarachaga y dirigida por el Letrado Sr. Iñigo Barrutia Olasolo.

Y como parte recurrida que se opone al recurso Dª Verónica representada por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dirigida por la Letrada Sra. Ana Zorrilla Suarez.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 3 de junio de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMAR LA DEMANDA formulada por Doña Verónica , contra KutxaBank, , y declarar el error en el consentimiento prestado por la actora en la contratación celebrada en fecha de 07/07/2006 con la parte demandada. Se declara la nulidad de tales contratos por vicio en el consentimiento, debiendo abonar la demandada a los actores de la cantidad de 24.450 euros, más los gastos, comisiones, corretajes que hayan abonado, habiéndose de descontar los intereses abonados.

Se condena a la demandada al pago de las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 510/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La instancia en la parte dispositiva declara la nulidad de la contratación, orden de compra de aportaciones financieras subordinadas de Fagor, con fecha 7 de julio de 2006, al estimar error en el consentimiento prestado por la actora, ordenando el abono del quantum inherente a la operación, 24.450 ?., más los gastos, comisiones y corretajes que se hayan pagado, descontándose los intereses recibidos.

TERCERO.-De fondo dice que se ha inducido a contratar sin dar la información necesaria y exigible ante el hecho de obligarse en un producto complejo. La entidad financiera no ha informado de las características esenciales de lo objeto de contratación, emanando obligación en personas no cualificadas, sin conocimiento suficiente, las cuales prestan consentimiento de forma errónea, en la creencia de contratar algo diferente, y lo hacen siguiendo las explicaciones en conjunción con carecer de las necesarias, trascendentes, estando excusados de sufrir las consecuencias ante el actuar de la contraparte, siendo ésta obligada a un rigor sólido ante la naturaleza de lo que va a ser objeto de contrato.

CUARTO.-Se alza la entidad financiera y nos dice: A) Que son los clientes los que toman la iniciativa de la suscripción de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor. B) Que los clientes tienen un perfil de Inversor con características de conocimiento y experiencia, y que han recibido información precisa del producto, han cumplido con la exigencia de información. C) Que no se ha aplicado correctamente la doctrina del Supremo sobre vicio en el consentimiento. D) Caducidad de la acción y falta de legitimación pasiva, y E) Incorrectas consecuencias de la nulidad, no tiene que devolver lo recepcionado sólo las comisiones del contrato bursátil.

QUINTO.-En la presente se va a desestimar la posición de la demandada/alzante, KUTXABANK, S.A., y brevemente indicar con respecto al apartado A, no existe documental que de fehaciencia a lo alegado.

En lo relativo al perfil del inversor, no cabe hablar de conocimiento y experiencia en relación con el producto analizado, así obra documental reflejando inversión en depósito a plazo y cuenta de valores. Los productos de renta fija son indicativo de inversor primario, y cuando entra en juego la variabilidad en alguna otra inversión, vía fondo, dos reflexiones, se busca la seguridad del conjunto y del asesor, y no tiene nada que ver con la complejidad de las aportaciones financieras subordinadas, simplemente analizar las diferencias conceptuales en duración y liquidez, forma de ésta, en conjunción con garantía/sustento.

En cuanto al error, vicio del consentimiento, reseñar ST. de 5 de julio de 2013, entre otras, recoge doctrina del T.S.: 'El consentimiento, que es uno de los tres requisitos de concurrencia inexcusable para la existencia de contrato, será nulo si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo, según dispone el art.1265.'

Por su parte, la STS de 21 de noviembre de 2012 declara que:

'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.'

Y respecto al error, en nuestra ST de 5 de julio de 2013, RA16/2013, se dice 'el art. 1.266 CC que para que invalide el consentimiento, es necesario que recaiga ' sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiese dado motivo para celebrarlo'. La STS de 26 de junio de 2000 señala, como exigencias del error invalidante, que ha de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero 1994 y 11 mayo 1998 ). Por su parte, la reciente STS 21 Noviembre de 2012 dice que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta -- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

En lo que se refiere a la excusabilidad, indica el Alto Tribunal que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS de 4 enero de 1982 y 28 septiembre de 1996 )'.

En el error en el consentimiento en la contratación de productos financieros tiene gran importancia el deber cualificado de información de las entidades financieras y empresas de inversión.

Al respecto, la STS 20 de enero de 2014 que trata de los deberes de información y asesoramiento de las entidades bancarias, dice: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

El alcance y contenido del deber de información de las entidades financieras en la comercialización de estos productos no tiene el mismo contenido en aquellos supuestos en los que la contratación ha tenido lugar antes de que entrara en vigor de la normativa nacional que traspone la Directiva 2004/39/ CE, denominada MIFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988 , que incorporó entre otras normas, las relativas a los deberes de información del art. 79 bis LMV (que incluyen el test de conveniencia y el de idoneidad), y la clasificación de clientes prevista en el art. 78 bis LMV. de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), y el RD217/2008 , que derogó la Ley 47/2007, que en aquellos otros en los que ha realizado durante la vigencia de esta normativa.

La adquisición de los productos financieros de que se trata tuvo lugar en julio de 2006, bajo la vigencia de la Ley 24/1988, de 28 de julio, Ley del Mercado de Valores en la redacción dada a la misma por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre.

Por tanto, el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad intermediaria y la diligencia exigible deberán analizarse conforme a tal normativa.

El art. 79 de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) en la redacción anterior a la reforma dispone que: ' Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

(-)

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

(-)

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

(-) Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.

De tales principios resulta que las empresas de servicios de inversión y las entidades que actúen en el mercado de valores en general deben actuar frente al cliente con diligencia y transparencia, gestionando sus intereses de manera ordenada y prudente y cuidándolos como si fueran propios.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, avanza en la exigencia de diligencia y transparencia a las entidades que actúan en el Mercado de valores y con tal objeto establece un código de conducta en el que refuerza el deber de información.

Así, el artículo 5 del anexo de código general de conducta en los mercados de valores, indica 'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. (ver si hay distinción entre asesoramiento y no asesoramiento)

En definitiva, como señala la STS Pleno 12 de enero de 2015 , la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquéllos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En la STS de 7 de julio de 2015 , que se remite a la anterior Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , se resalta la relevancia que respecto al error tiene el desconocimiento del riesgo que determinó la pérdida de la inversión y se dice que 'En aquella sentencia consideramos que el desconocimiento de esos aspectos esenciales del riesgo (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquélla a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo -en este caso Bankinter, con la que contrataba-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía) constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato.'

Extraemos de la teoria, obligación de informar de manera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada tiempo, haciendo hincapié de los riesgos, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que se conozca lo que se contrata.

En las actuaciones no hay atisbo de que se haya hecho hincapié en lo esencial. No hay acreditación, a salvo mera oralidad de empleado, totalmente insuficiente. Estamos completamente alejados del deber cualificado de información exigible a las entidades financieras. No hay explicación precisa, ni se ha hecho hincapié en el riesgo, alto éste dadas las características del producto. No hay fehaciencia de haberse explicado estar ante la presencia de un título perpetuo, es decir, sin vencimiento, o que se concatene éste con la liquidación de la entidad emisora. Ni se acredita que la liquidez, tendrá que manifestarse obtenerse, en mercado secundario, con la inherencia de profesionalidad de los compradores y la deducción de necesidad lo que incide de manera sustantiva en precio.

Ante un producto de alto riesgo, título perpetuo, sin fecha de amortización, y liquidez vía mercado secundario, la demandada no cumple con su obligación, información concreta, nítida, rotunda, no cabe que el incremento de rentabilidad abata la perpetuidad y la dificultad de liquidar, y a más con el sustento de una entidad de carácter medio, gráficamente no hay una solidez de un IBEX, en término no hay documental que nos dé luz a explicación e incidencias de contratación.

'In fine' error en el consentimiento, no se ha informado de lo esencial del contrato, por quien estaba obligada, la demandada, se ha inducido y llevado a contratar sin saber lo que se acordaba trayendo causa de negligencia en obligado, la entidad financiera, siendo excusable el proceder de la actora, desconocimiento y confianza en/con quien se ha contratado productos de su actividad largamente en el tiempo.

SEXTO.-El tema de la caducidad no prospera a la luz de la STS de 12 de enero de 2015 ésta realiza una nueva interpretación del precepto art. 1.301 C.C . en relación a los contratos complejos cuya construcción explica a partir del requisito de la 'actio nata' conforme al cual el computo del plazo de ejercicio de la acción no puede computarse hasta que se tenga o pueda tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, principio recogido en los principios de derecho europeo de los contratos (art. 4.113), que ratifica la STS de 7 de julio de 2015 , que señala que la nueva interpretación constituye criterio jurispruedencial.

La sentencia dictada en un caso de producto financiero denominado..'unit linked', dice lo siguiente: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

En aplicación del nuevo criterio jurisprudencial debemos concluir que la acción no ha caducado.

SÉPTIMO.-Nos queda la falta de legitimación pasiva y la alegación de no tener que devolver lo recepcionado sólo las comisiones del contrato bursátil. Ambas posiciones alzantes van a decaer, se expone al respecto siguiendo resolución de Sala de 9.10.2015, que la legitimación pasiva no viene en el caso determinado por quien es el emisor y quien el perceptor del dinero invertido, indudablemente no es KUTXABANK, S.A., sino en determinar si por la entidad bancaria demandada se facilitó a la demandante una información completa y cumplida de todos los riesgos que asumía adquiriendo los activos objeto de autos. La relación jurídico procesal, la posición pasiva es correcta, se va a analizar cumplimiento de la obligación del deber de información, con su plus específico por características del producto, y sus consecuencias si se determina malhacer, incumplimiento de lo exigible.

Misma suerte, no viabilidad, concatenando con el tema de la legitimación corre el tema de la pretensión de no devolver, de no tener que hacer frente a la condena pecuniaria. La pretensión ya se rechaza en origen al admitir correcta posición pasiva en la acción ejercitada, deriva la obligación, la condena de la parte dispositiva de la resolución 'a quo' de la declaración de nulidad, art. 1.303 del C.C ., siendo la recurrente la que con su comportamiento, dio lugar al vicio de consentimiento que ha determinando dicha nulidad.

OCTAVO.-La desestimación íntegra del recurso conlleva confirmación de la resolución recurrida, con imposición a la recurrente de las costas inherentes a la presente alzada, su posición no ha properado.

NOVENO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, S.A., contra la sentencia de data 3 de junio de 2015 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gernika, en ordinario 422/14, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la apelante las costas de la presente alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0510 15 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.