Sentencia CIVIL Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 666/2015 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 666/2015 -B

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 859/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 1/2017

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, 11 de enero de 2017

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 859/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de Carlos Miguel Y Purificacion representados por el procurador PEDRO LARIOS ROURA y defendidos por la abogada HELENA RISCO ACEDO, contra BANKIA representada por el procurador ANGEL MONTERO BRUSELL y defendida por la abogada Cristina García del Cerro. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día cinco de marzo de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por Purificacion y Carlos Miguel , contra Bankia S.A, absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos Miguel y Purificacion mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Carlos Miguel y Purificacion han promovido una acción vinculada a la compra hecha en junio de 2009 de un determinado producto de inversión (participaciones preferentes emitidas por una sociedad participada por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, CajaMadrid), invocando como razón justificativa de la acción de nulidad la vulneración de normas imperativas o la total ausencia de consentimiento ( artículos 6.3 y 1261 CC ), o bien el error vicio que habrían sufrido en el momento de la contratación ( artículos 1265 y 1300 CC ); en último término promueven una acción indemnizatoria vinculada al incumplimiento por parte de la entidad prestadora del servicio de inversión de determinadas obligaciones precontractuales ( artículo 1101 CC ).

La entidad de crédito demandada, hoy Bankia SA, negó que concurriese causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente (únicamente pudo llevarse a efecto un atípicoreconocimientoo exploración de Carlos Miguel a propuesta de la propia parte actora), recayó sentencia de primera instancia que desestima en su integridad la acción principal de nulidad radical o de inexistencia de contrato por falta de elementos esenciales, y también las subsidiarias de anulabilidad por error-vicio e indemnizatoria, argumentando en esencia que si bien dicha acción de nulidad no había caducado en la fecha de su planteamiento judicial, sin embargo el error en que incurrieron los inversores no puede ser calificado de excusable habida cuenta que no leyeron los documentos que les presentó a la firma CajaMadrid, comercializadora de las preferentes, antes de la firma de la orden de compra.

Contra dicha sentencia se alzan los inversores demandantes.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Son presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia los que siguen:

1º/ los consortes Carlos Miguel y Purificacion , nacidos en 1942 y 1949, perito electricista y ama de casa respectivamente, eran clientes de la oficina número 9921 de CajaMadrid sita en el paseo Torras i Bages de esta ciudad, en cuya entidad venían desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente), de ahorro (depósitos a plazo) y de inversión (contratación de participaciones preferentes Endesa Capital en febrero de 2004 y compra de acciones de Mapfre SA en 2007);

2º/ el día 11 de junio de 2009 los consortes Carlos Miguel y Purificacion , en paralelo a la firma de un test de conveniencia, firmaron una orden de suscripción de 800 participaciones preferentes serie II emitidas en mayo de ese año por Caja Madrid Finance Preferred SA, con la garantía de la propia entidad, con una inversión total de 80.000 euros, operación configurada a modo de canje de las participaciones preferentes serie I de la propia entidad adquiridas por los señores Carlos Miguel - Purificacion en fecha 19 de junio de 2007;

3º/ los señores Carlos Miguel - Purificacion recibieron periódicamente el rendimiento convenido del producto hasta marzo de 2012;

4º/ en el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011 yBasilea III) que exige mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras, CajaMadrid en escritura de fecha 16 de mayo de 2011 culminó el proceso de reorganización dirigido al reforzamiento de su capital, preservando en todo caso su obra social, mediante la segregación de su negocio financiero en favor de Banco Financiero y de Ahorros SA, la cual el mismo día lo transmitió a Bankia SA, entidad constituida en escritura de 28 de diciembre de 2010 con la denominación de Banco Base (de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria) SA, lo que implicaba la transmisión de todos los activos y pasivos afectos al negocio financiero de CajaMadrid;

5º/ en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5 y 64 de la Ley 9/2012, de 15 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, el siguiente día 27 de noviembre el Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) aprobó el plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia que comprendía, entre otras medidas, la gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, a cuyo efecto a los titulares de títulos perpetuos -como las participaciones preferentes- se les imponía la obligación de convertir los títulos en capital, pasando así a soportar las pérdidas de la reestructuración después de los accionistas;

6º/ fruto de ese canje los señores Carlos Miguel - Purificacion obtuvieron un paquete de 37.070 acciones de Bankia cuya titularidad aún ostentan;

7º/ el día 9 de julio de 2013 Carlos Miguel y Purificacion formularon la consiguiente acción judicial.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

La inversión efectuada por los demandantes que motiva la presente litis recayó sobre valores negociables perteneciente a una emisión a cargo de una entidad cuya comercialización corrió a cargo de la entidad garante en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible perfilar de antemano cuál sea la naturaleza jurídica de ese producto financiero y su catalogación, para fijar a continuación la normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa, como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/03, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del 5º año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

En cualquier caso, es indudable que el producto en litigio merece la consideración de producto financiero complejo, por cuanto es un instrumento respecto del cual no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

En definitiva, las participaciones preferentes son instrumentos financieros para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada.

Al respecto debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

A los productos financieros suscritos a partir de la trasposición de la Directiva MiFID -como es el caso- les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decretos 216y 217/2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que las participaciones preferentes constituyan productos financieros indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor- consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la propia entidad de crédito emisora de la deuda.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

Corresponde pues analizar si CajaMadrid cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco oferente.

La contratación litigiosa se desarrolló en junio de 2009, por lo que no se halla sujeta al Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, sino a la normativa post MiFID, toda vez que dicho texto reglamentario fue derogado por el Decreto 217/2008.

Como ya se avanzó, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.

A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).

La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).

En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Pero la entidad de servicios de inversión no sólo debe informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.

Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus 'conocimientos y experiencia' en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/2008), mientras que si se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones el test ha de ser el de idoneidad, que obliga a analizar no solo los conocimientos y experiencia del inversor sino también sus objetivos y situación financiera (artículo 79 bis, 6 LMV).

Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.

QUINTO.- Déficit informativo previo determinante de la errónea formación del consentimiento de los inversores

Los demandantes reiteran en su recurso de apelación los tres títulos jurídicos o fundamentos de su acción esgrimidos en la primera instancia.

Ha de desestimarse la pretensión de nulidad radical de la compra de preferentes por razón de la vulneración de las normas imperativas de la Ley del mercado de valores, toda vez que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1 de febrero y 3 de junio de 2016 ) ha rechazado que esa vulneración acarree esa tajante consecuencia, sin perjuicio de la responsabilidad de índole administrativa en que pudiera haber incurrido la empresa de servicios de inversión en su función comercializadora de las preferentes o de la trascendencia que aquella vulneración haya podido tener en la correcta formación del consentimiento de los inversores.

Por lo mismo, tampoco es de apreciar la inexistencia del negocio por ausencia total de consentimiento de los inversores, aunque sí una eventual nulidad por concurrencia del error-vicio de la voluntad.

Entrando precisamente en el análisis de la acción de anulabilidad deducida en la demanda hay que concluir afirmando -a diferencia de la sentencia impugnada- el grave incumplimiento precontractual de la entidad demandada determinante del error esencial y excusable de los inversores.

Partiendo de que, como señala la indicada STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo expuesto denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

En todo caso, la STS de 16 de septiembre de 2015 , tomando como punto de partida la doctrina de su sentencia de 20 de enero de 2014 , aprecia el error esencial excusable del inversor de productos de riesgo en caso de falta de cumplimiento por la entidad comercializadora de sus obligaciones informativas, dejando a salvo la eventualidad de que esta última acredite que, pese a ese incumplimiento, el consentimiento del inversor se formó adecuadamente.

Desde una perspectiva procesal, indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la falta de información aducida por los demandantes es un hecho negativo.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que dicha prueba no se ha cubierto satisfactoriamente.

De entrada, no hay signo alguno revelador del estudio particularizado de los clientes que efectuara CajaMadrid antes de proceder a ofrecerles participaciones preferentes serie I en junio de 2007, precedente de la compra dos años después de preferentes serie II.

El test de conveniencia firmado por los inversores el mismo día 11 de junio de 2009 no cumplía las exigencias legales ya que, aparte de avenirse mal con el contenido del documento número 6 de los aportados en la audiencia previa (se trata de la aceptación por los señores Carlos Miguel - Purificacion del canje de sus participaciones de la emisión de 2004 si en 2009 se efectuaba otra en condiciones más favorables, donde estos renuncian a la práctica del test de conveniencia en caso de producirse ese canje), el test a realizar debía ser el de idoneidad visto que la entidad desarrolló una verdadera labor de asesoramiento, como lo muestra precisamente el tenor de ese documento, revelador de que CajaMadrid recomendaba a sus clientes la suscripción de los títulos que habían de reemplazar a la emisión de preferentes de 2004 (como señala la STS de 30 de septiembre de 2016 para que haya asesoramiento basta que 'la iniciativa parta de la entidad').

De otra parte, la entidad demandada no ha desplegado el menor esfuerzo para identificar al empleado bancario que atendió a los señores Carlos Miguel / Purificacion en las contrataciones de junio de 2007 y junio de 2009, a diferencia del comportamiento de la actora, que proporcionó la filiación del entonces director de la oficina ( Sergio ), a la postre ilocalizable. Con ello se ignora todo acerca del modo en que fueron explicadas las características del producto a tales inversores.

Tal como ha subrayado la doctrina jurisprudencial con fundamento en que la obligación informativa a cargo de la entidad comercializadora es de carácter activo, no de mera disponibilidad, las fórmulas estereotipadas que recogen declaraciones de conocimiento -no de voluntad- del inversor en las que se afirma haber recibido toda la información exigible, no suplen eficazmente la cabal actividad informativa (entre otras, STS 4 de diciembre de 2015 ). Por tanto, las declaraciones que en ese sentido recoge el documento número 3 de los aportados por la demandada en la audiencia previa carecen de la función revalidadora que se les pretende dar.

Tampoco es decisiva la circunstancia de que el folleto resumido de información de las preferentes serie II contenga la firma de Carlos Miguel , ya que no hay prueba fidedigna de que ese folleto fuese entregado al inversor no en el instante inmediatamente anterior o posterior a la firma de la orden de suscripción, sino con cierta antelación, lo que resultaba de todo punto imprescindible a fin de que tal orden fuese dada con 'conocimiento de causa', tal como exige la normativa.

Desde otro punto de vista, la experiencia inversora previa de los aquí demandantes no sugiere un conocimiento cabal por su parte de las características y riesgos del producto, ya que para alcanzar dicha presunción, tal como recoge la doctrina legal (por todas, STS de 6 de octubre de 2016 ), era preciso que el banco demandado acreditase -lo que no ha intentado siquiera- que en la contratación dos años antes de un producto similar se dio estricto cumplimiento a las obligaciones informativas a cargo de la entidad comercializadora.

En definitiva, cabe concluir que la formación de la voluntad contractual de Carlos Miguel y Purificacion adoleció de graves carencias motivadas por una inadecuada información previa de la naturaleza del producto a cargo de la entidad oferente, lo que lleva a concluir afirmando la invalidez de la contratación litigiosa.

SEXTO.- Efectos restitutorios de la invalidez contractual

En lo tocante a los efectos restitutorios derivados de la anulación de la suscripción de participaciones preferentes, hay que significar que toda anulación de contrato acarrea, por imperativo del artículo 1303 CC , la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismosimul stabunt simul cadent. Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional debido al carácter forzoso del canje de las preferentes por acciones de Bankia impuesto por el FROB a finales del año 2012.

Siendo así que los efectos restitutorios prevenidos en el artículo 1303 CC operan de oficio (por todas, STS de 30 de noviembre de 2016 ), amén de las respectivas restituciones del capital y de los rendimientos, con los respectivos intereses legales en ambos casos, los señores Carlos Miguel / Purificacion deberán entregar a la entidad comercializadora aquellos valores (acciones de Bankia) en que se convirtieron los títulos cuya adquisición se declara nula.

SÉPTIMO.- De las costas y del depósito para recurrir

Las dudas de derecho que llevaron a la juez de primera instancia a dejar de imponer las costas al litigante vencido no son compartidas por este tribunal, habida cuenta la claridad del marco legal regulador de la comercialización de productos financieros de riesgo y la abierta vulneración de esa normativa por parte de la aquí demandada en la contratación de autos.

No se hará imposición de las costas del recurso de conformidad con el artículo 398.2 LEC .

Debe acordarse, asimismo, la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

OCTAVO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Carlos Miguel y Purificacion contra la sentencia de cinco de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 31 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar la misma y, en su lugar, estimando la demanda, declaramos la nulidad de la compra de participaciones preferentes efectuada por los actores en fecha 11 de junio de 2009, debiendo restituir Bankia a los demandantes 80.000 euros, con el interés legal desde la fecha de la contratación y estos, a su vez, deben restituir al banco los rendimientos obtenidos con los intereses desde cada percepción y hacerle entrega de las acciones de la propia entidad bancaria recibidas en el canje, con imposición de las costas a la demandada.

No se hace imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.