Sentencia CIVIL Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 752/2015 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 752/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 IGUALADA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 725/2013

S E N T E N C I A núm.1/2017

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª María Sanahuja Buenaventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a once de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 725/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Igualada, a instancia de Andrés quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra SAK DOS, SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de SAK DOS, SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de abril de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Antonia García del Puerto, en nombre y representación de Andrés , contra SAK DOS, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A CONSTRUIR Y ENTREGAR A LA PARTE ACTORA LAS SIGUIENTES FINCAS QUE SON OBJETO DE LA ESCRITURA DE PERMUTA DE 25 DE MAYO DE 2006: 1) Vivienda situada en la planta alta NUM000 , puerta NUM000 del edificio sito en Igualada, con frente a la CARRETERA000 NUM001 , NUM002 y NUM003 por donde tendrá su entrada, de superficie construida de 55'86 metros cuadrados, con un trastero anejo en la planta bajo cubierta de superficie 19'65 metros cuadrados y una terraza de 8'27 metros cuadrados, y 2) Plaza de aparcamiento NUM004 , situada en el NUM005 de la anterior edificación, de superficie útil 9'50 metros cuadrados.

Y TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SAK DOS, SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de enero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone por la representación de SAK DOS, SL contra la sentencia de 28 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Igualada por la que se estimó la demanda interpuesta por la representación de Andrés y condenó a la demandada a construir y entregar a la actora las fincas objeto de la escritura de permuta de 25 de mayo de 2006.

La sentencia considera que no han existido causas ajenas y no imputables a la demandada que hayan impedido la realización de las obras de construcción desde la escritura de permuta y concluye que por ello procede la condena a la entrega de las fincas pactadas sin que se haya probado la imposibilidad de cumplimiento.

El recurso de apelación se interpone por la parte demandada manifestando que la parte actora renunció a la acción principal y limitó su pretensión a la condena al pago de una cantidad, por lo que la sentencia incurre en incongruenciaextra petitaal condenar a algo distinto a lo solicitado. Subsidiariamente alega que no ha transcurrido el plazo para el cumplimiento de la obligación y por ende para la petición de indemnización al haber quedado interrumpido dicho plazo. Finalmente sostiene que no se ha acreditado la imposibilidad de cumplimiento por lo que no procedería el pago de la indemnización solicitada.

La parte actora formuló oposición al recurso de apelación alegando que no había renunciado a la acción ejercitada como principal, puesto que en el acto de conclusiones lo que se manifestó es que ante la actitud de la demandada había prueba suficiente para entender que la prestación de hacer devenía de imposible cumplimiento, pero no se modificó el suplico. Respecto a la alegación de que el plazo para cumplir la obligación no había transcurrido manifestó que las obras no se encontraban paralizadas por causas ajenas a la demandada sino que fue la demandada la que renunció a la licencia de obras sin que haya realizado alguna gestión para obtener una nueva licencia.

SEGUNDO.-La resolución del presente recurso de apelación requiere determinar en primer lugar si la parte actora renunció a la acción ejercitada con carácter principal consistente en solicitar el cumplimiento del contrato de permuta suscrito entre las partes el 28 de abril de 2015 y si por ello la sentencia incurre en incongruenciaextra petitaal estimar dicha acción.

En segundo lugar deberá decidirse si el plazo para cumplir lo pactado se paralizó por causas no imputables a la demandada y por ello no ha existido incumplimiento de la misma.

Finalmente, en el supuesto de haber considerado que la actora renunció a la acción de cumplimiento del contrato de permuta habrá que pronunciarse sobre si procede la condena a la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la parte actora.

TERCERO.-En primer lugar a los efectos de decidir si la actora renunció en el acto de conclusiones a la acción de cumplimiento ejercitada principalmente en la demanda cabe decir que de la audición de las conclusiones formuladas por el letrado de la actora resulta que este manifestó que había solicitado como pretensión principal el cumplimiento del contrato de permuta porque 'mi cliente lo que quiere o quería eran las viviendas' pero también dijo 'sin embargo, entendemos Señoría, de la prueba practicada ha quedado claro que las viviendas no se van a construir'. A continuación alegó que la petición subsidiaria era la indemnización de daños y perjuicios pero que esa pasaba a ser la petición que 'en este acto se realiza ya como principal' porque 'ha quedado acreditado que este edificio ya no se va a realizar', 'no existe voluntad alguna por parte de Sak Dos, SL de afrontar esta construcción' y por ello finalizó solicitando que la demandada fuese condenada a satisfacer las cantidades reclamadas.

El letrado de la demandada alegó en el acto de conclusiones que el actor había abandonado la petición principal de cumplimiento y que su pretensión se circunscribía a la condena al pago de la indemnización. Por tanto consideraba que se había cambiado el núcleo central de la prueba, debiendo acreditar la actora que no se podía cumplir el contrato, sin que ello hubiese sido probado. Finalmente manifestó que entendía que al solicitarse la indemnización de daños y perjuicios como petición principal se peticionaba también la resolución del contrato.

El órgano judicial no intervino en el acto de conclusiones para solicitar aclaración a la parte actora respecto a sus manifestaciones de no solicitar la condena a la petición principal de cumplimiento, pero en la sentencia se dice 'no ha lugar a la petición de la demandante acerca de que al quedar acreditado el imposible cumplimiento de las obligaciones por la promotora, la pretensión ejercitada con carácter subsidiario debe estimarse como pretensión principal, ya que dicho momento procesal no es el oportuno para efectuar un 'cuasi' desistimiento, y máxime si se tiene en cuenta que no es cierto el presupuesto de partida de la imposibilidad de cumplimiento'.

De lo expuesto resulta que lo cierto es que la parte actora en el acto de conclusiones modificó el petitum de su demanda y renunció a la acción principal de solicitar el cumplimiento del contrato de permuta, manifestando que la acción subsidiaria de condena al pago de indemnización pasaba a ser la petición principal y por ello solicitó que la sentencia condenase al pago de la cantidad reclamada.

La sentencia pese a la renuncia de la actora dice que no ha lugar a la petición de la parte actora de que la pretensión ejercitada con carácter subsidiario deba estimarse como principal porque el momento procesal no era el oportuno para efectuar un 'cuasi' desistimiento y añade que ello no es posible máxime si no es cierta la imposibilidad de cumplimiento.

La renuncia a la acción ejercitada en un procedimiento es una manifestación de voluntad que debe ser clara no pudiendo presumirse.

La facultad de la parte actora de renunciar a la acción ejercitada se enmarca dentro del derecho dispositivo que rige como criterio general en el procedimiento civil, positivizado en el art. 216 LEC en que se establece que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes; debiendo ser la sentencia, de conformidad con el art. 218 LEC , congruente con las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

De esta forma, se impide que el órgano judicial pueda sustituir la labor del abogado, al que el art. 31.1 LEC encomienda la dirección de los litigantes, debiendo decidir, conforme a su criterio profesional, cuáles son las pretensiones que se solicitarán en el escrito de demanda y la posible renuncia posterior a alguna de las acciones ejercitadas.

En el supuesto en que el órgano judicial otorgase algo diferente a lo pretendido por la parte actora incurriría en incongruenciaextra petita.Así, si bien la congruencia no impone que los pronunciamientos del fallo se ajusten literal y rigurosamente a las peticiones de las partes, permitiendo matizar lo pedido por las partes de acuerdo con la esencia de lo debatido en la litis, lo que no resulta posible es que el órgano judicial emita un pronunciamiento sin tener presente la renuncia ejercitada por la parte actora puesto que de ser así se incurriría en la mencionada incongruencia.

Por tanto, si la parte actora realiza actos inequívocos de los que resulta que renuncia a la acción, el órgano judicial no podrá decidir si ha o no lugar a la petición de que se tenga por renunciada a la acción principal y por ejercitada la subsidiaria como principal salvo que, como prevé el art. 20.1 LEC , la renuncia sea legalmente inadmisible.

En el presente supuesto la parte actora manifestó en el acto de conclusiones que la acción subsidiaria pasaba a ser la principal y solicitó que la condena lo fuese al pago de la cantidad reclamada en concepto de indemnización por el incumplimiento de la demandada. Por tanto, aunque no utilizó expresamente la palabra 'renunciar' resulta indudable que al solicitar que la acción subsidiaria pasase a ser la principal y pretender exclusivamente la condena al pago de la indemnización renunciaba a la acción principal de cumplimiento del contrato de permuta.

Respecto a si dicha renuncia tiene cabida en el acto de conclusiones debe decirse que la manifestación en la sentencia de instancia de que el acto de conclusiones no es el momento procesal oportuno no encuentra amparo legal dado que el art. 20 LEC al regular la renuncia a la acción no prevé que la misma deba realizarse previamente al acto de conclusiones, por lo que debe admitirse que la parte actora desde la interposición de la demanda hasta la finalización de la vista pueda manifestar que renuncia a la acción ejercitada como principal y mantenga exclusivamente la acción originariamente pretendida como subsidiaria.

En consecuencia, en el presente supuesto la renuncia de la parte actora a la acción de cumplimiento del contrato de permuta en el acto de conclusiones sólo podría tenerse por no efectuada por el órgano judicial si la misma hubiese resultado legalmente inadmisible.

Respecto a si la renuncia a la acción de cumplimiento de la obligación sería legalmente inadmisible hay que recordar que conforme al art. 1124 CC 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.'

Por tanto, resulta legalmente admisible que el perjudicado pueda renunciar a la acción de cumplimiento de la obligación, puesto que el art. 1124 CC permite optar por exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto el hecho de que el órgano judicial no tuviera por renunciada la acción al considerar que el acto de conclusiones no era el momento procesal oportuno para ello y se pronunciase sobre la acción de cumplimiento comporta, como sostiene la parte recurrente, un supuesto de incongruenciaextra petita, puesto que el órgano judicial se pronuncia sobre algo distinto a lo solicitado por la parte actora, esto es, estima la acción de cumplimiento renunciada y no se pronuncia sobre la acción de condena al abono de indemnización ejercitada como principal.

Por ello, el recurso de apelación debe estimarse respecto a dicho extremo y el pronunciamiento sobre el fondo del procedimiento deberá circunscribirse a si procede la indemnización por incumplimiento de la parte demandada para lo que ha de decidirse si el plazo de entrega fue interrumpido por causas no imputables a la recurrente.

CUARTO.-En relación a si la parte recurrente no incumplió el plazo de treinta seis meses previsto en la cláusula tercera del contrato de permuta para entregar al actor la vivienda y plaza de aparcamiento pactados debe tenerse presente que dicho plazo se computaba desde la fecha de obtención de la licencia municipal de obras y que se pactó un plazo de doce meses desde la firma del contrato para obtener los requisitos y permisos necesarios para el inicio de la obra.

Las partes pactaron que el plazo para la entrega de las fincas no se consideraría incumplido si la razón de la demora fuese provocada por causas imprevisibles y ajenas a los contratantes. En este supuesto el plazo para la entrega se prorrogaría por el tiempo en que la obra hubiese quedado paralizada.

La recurrente obtuvo licencia de obras para proceder al derribo de cuatro edificios el 22 de marzo de 2006.

El 15 de noviembre de 2006 el Ayuntamiento de Igualada otorgó licencia de obras para la construcción de edificio plurifamiliar en la CARRETERA000 , NUM001 - NUM003 y C/ DIRECCION000 , NUM006 .

El 28 de junio de 2007 se emitió informe del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Igualada por el que se acordó derruir, con la presencia, permanencia y asume de un técnico cualificado, el tercer cuerpo de la finca del num. NUM007 de la CARRETERA000 ; respecto al segundo cuerpo se acordó que debía apuntalarse; también se decidió que se debían proteger los patios posteriores de las fincas num. NUM008 y NUM009 de la C/ DIRECCION000 y suspender inmediatamente los trabajos de derribo que se realizaban en la finca del num. NUM003 de la CARRETERA000 .

El 9 de enero de 2008 se otorgó licencia de obras mayores para la consolidación y refuerzo del edificio plurifamiliar entre medianeras.

El 15 de mayo de 2008 la recurrente firmó documento de modificación de las condiciones del contrato de permuta firmado con otras personas a las que debía entregar fincas en el mismo edificio que a los actores. En el documento se indica que las razones de la modificación eran debidas a la imposibilidad de continuar con las obras de derribo. La recurrente se obligaba a entregar fincas en un edificio diferente al que debía construir. En el acto de la vista comparecieron como testigos los sujetos que habían realizado el contrato de permuta con la recurrente y manifestaron que la recurrente les dijo que no podían construir porque tenían pleitos con los vecinos y por eso les ofrecieron otro piso.

El 29 de mayo de 2008 la comunidad de propietarios de la finca de CARRETERA000 , NUM007 de Igualada presentó ante el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Igualada solicitud de prueba anticipada contra la recurrente consistente en prueba pericial técnica.

El 17 de julio de 2008 se dicto providencia por la que se requirió a la recurrente para que se abstuviese de alterar la realidad física de su finca en la zona contigua a la finca de la comunidad de propietarios de la finca de CARRETERA000 , NUM007 de Igualada hasta que no se efectuase reconocimiento pericial.

El 31 de diciembre de 2008 se redactó la demanda de la comunidad de propietarios de la finca de CARRETERA000 , NUM007 de Igualada a interponer frente a la recurrente y otros sujetos intervinientes en las obras de derribo.

El 27 de febrero de 2009 se dictó decreto por el Ayuntamiento de Igualada por el que se aceptó el desistimiento de la recurrente a la licencia de obras otorgada el 15 de noviembre de 2006.

El 28 de diciembre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Igualada en la que se concluye que las obras de derribo ejecutadas por la recurrente fueron realizadas sin la debida adopción de las medidas de seguridad y protección adecuadas lo que provocó los daños que determinaron la ruina de la finca colindante.

El 13 de junio de 2013 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección cuarta , que confirmó la resolución de instancia respecto al hecho de que las obras de derribo se realizaron sin adoptar las debidas medidas de seguridad.

En consecuencia, de la prueba obrante en las actuaciones resulta que no es cierto, como sostiene la recurrente, que existan resoluciones administrativas y judiciales que motiven que la obra no haya podido realizarse por causas no imputables a dicha recurrente.

La prueba documental acredita que la recurrente obtuvo el 22 de marzo de 2006 la licencia municipal para el derribo de la construcción en la finca en que debía construirse el edificio donde se ubicarían la vivienda y plaza de aparcamiento que habían de ser entregadas a la parte actora; y el 15 de noviembre de 2006 se obtuvo la licencia de obras para la construcción del referido edificio.

Posteriormente, se constató que las obras de derribo se estaban ejecutando sin las debidas medidas de protección y seguridad y eso motivó que el Ayuntamiento de Igualada acordase suspender los trabajos de derribo que se realizaban en la finca del num. NUM003 de la CARRETERA000 . Asimismo, se tuvieron que adoptar medidas de protección que motivaron que se otorgase a la comunidad de propietarios afectada licencia de obras mayores para la consolidación y refuerzo del edificio plurifamiliar entre medianeras. Dichas obras de consolidación y refuerzo fueron ejecutadas porque en el procedimiento judicial seguido frente a la recurrente se reclamaba el importe de las mismas. Por tanto, si el edificio contiguo fue protegido ya no existiría obstáculo para continuar las obras de derribo sin que la recurrente haya acreditado que pese a la consolidación y refuerzo el Ayuntamiento impidió continuar con el derribo.

La comunidad de propietarios afectada por las obras de derribo ejecutadas por la recurrente solicitó como prueba anticipada la práctica de prueba pericial judicial técnica lo que motivó que el 17 de julio de 2008 se dictase providencia acordando que no se realizase actuación alguna hasta el reconocimiento pericial. Dicho reconocimiento debió efectuarse antes del 31 de diciembre de 2008 porque fue en dicha fecha cuando se redactó la demanda en representación de la comunidad de propietarios afectada constando en la misma que ya se había emitido el dictamen pericial judicial. Por tanto, la orden judicial de no continuar con las obras de derribo no habría tenido una duración superior a cinco meses.

El hecho de que posteriormente se tramitase un procedimiento judicial de reclamación de daños y perjuicios por la comunidad de propietarios afectada por las obras de derribo en nada obstaba a que la recurrente hubiese podido finalizar los trabajos de derribo y ejecutar las obras de construcción del edificio en que se tenían que ubicar la vivienda y plaza de aparcamiento a entregar a la parte actora.

Por otra parte no puede obviarse que tanto la sentencia de primera instancia como la de la Audiencia Provincial concluyen que las obras de derribo se realizaron sin la debida adopción de las medidas de seguridad y protección adecuadas, por lo que aunque se hubiese acordado la suspensión de las obras de derribo por el Ayuntamiento o por el órgano judicial hasta el reconocimiento pericial, dichas causas de suspensión no serían 'imprevisibles y ajenas a los contratantes', como se estableció en el contrato de permuta, sino derivadas de la actuación negligente de la recurrente en la ejecución de las obras de derribo.

La recurrente desistió de la licencia de obras de construcción otorgada el 15 de noviembre de 2006, lo que fue aceptado por el Ayuntamiento el 27 de febrero de 2009, sin que conste que hasta la fecha se haya solicitado nueva licencia de obras ni que existan causas ajenas a la recurrente que hayan motivado que las obras no hayan podido realizarse después de haberse adoptado las medidas de protección en los edificios colindantes. Así pese a que en la contestación a la demanda presentada en noviembre de 2013 la recurrente dijo que se habían dado instrucciones para solicitar las correspondientes licencias ninguna prueba existe de que se haya presentado alguna solicitud ante el Ayuntamiento.

Por lo expuesto procede confirmar la resolución de instancia respecto a que el hecho cierto de que las fincas que debían entregarse al actor no han sido entregadas en el plazo de treinta y seis meses pactado por las partes que debía comenzar a computarse desde el 15 de noviembre de 2006 no obedece a causas ajenas a la recurrente sino a su propia actuación, debiendo concluir que se ha incumplido el contrato de permuta.

QUINTO.-En relación a si procede la condena de la recurrente al pago de la indemnización solicitada por la parte actora como consecuencia del incumplimiento del plazo de entrega de las fincas previstas en el contrato de permuta, la cuestión a decidir es si para otorgar dicha indemnización es necesario acreditar que no es posible el cumplimiento del contrato o si cabe dicha condena por optar la parte que ha cumplido el contrato por la resolución del mismo atendido el incumplimiento de la otra parte.

Conforme al art. 1124 CC 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.'

La acción de cumplimiento del contrato y la de resolución no son cumulativas, y por ello la ley prevé que pueda ejercitarse la de resolución como subsidiaria de la de cumplimiento para el supuesto en que este no resulte posible. No obstante, lo que no cabe impedir es que ante el incumplimiento de la contraparte se opte bien por ejercer la acción de cumplimiento bien la de resolución.

En este sentido dado que el mencionado art. 1124 CC permite a la parte que ha cumplido el contrato optar bien por el cumplimiento del mismo bien por su resolución, si la acción de cumplimiento se tiene por no ejercitada nada obsta a que quien ha cumplido solicite la resolución del contrato con el resarcimiento de los daños sin que deba acreditar que el cumplimiento resulta imposible. Así, el art. 1124 CC sólo prevé como subsidiaria la resolución cuando habiéndose interesado el cumplimiento este es de imposible incumplimiento por causas ajenas a la parte que ha incumplido, pero dicha acción de resolución puede ser también ejercitada con carácter principal por la parte que ha cumplido.

En el supuesto que aquí se examina la parte actora, como ya se dijo, solicitó en su demanda la condena de la demandada al cumplimiento del contrato de permuta consistente en la entrega de las fincas pactadas; subsidiariamente y para el supuesto de que se determinase que la entrega de las fincas devenía de imposible cumplimiento solicitó que la condena se sustituyese por la indemnización de daños y perjuicios cifrada en 192.000 euros más intereses legales.

En el acto de conclusiones el Letrado de la parte actora renunció a la acción de cumplimiento del contrato y solicitó que la petición subsidiaria fuese tenida por principal, condenándose a la demandada al pago de la cantidad de 192.000 euros. La parte recurrente sostiene que dicha pretensión no puede ser estimada porque no se ha acreditado que la entrega de las fincas pactadas haya devenido de imposible cumplimiento. No obstante, lo cierto es que la renuncia a la acción de cumplimiento motiva que la acción a la que haya de dar respuesta es a la de resolución del contrato por incumplimiento de la demandada con el correspondiente abono de la indemnización de daños y perjuicios.

Así debe tenerse presente que la renuncia de la parte actora no se justifica por una efectiva imposibilidad de incumplimiento del contrato sino porque ante la actuación pasiva de la demandada que desistió a la licencia de obras en 2009 y pese al tiempo transcurrido, incluso desde la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 13 de junio de 2013 , no ha solicitado nueva licencia de obras, la actora consideró que no se materializaría la construcción del edificio y por tanto no se procedería a la entrega de la vivienda y la plaza de aparcamiento. Ante dicha actitud pasiva la actora consideró procedente optar directamente por la solicitud de resolución del contrato sin supeditarla a la acreditación de que el cumplimiento resultaba imposible.

Esta es la única interpretación plausible de la renuncia a la acción de cumplimiento y la opción por la de resolución, puesto que si así no fuese y para solicitar la resolución del contrato debiera probarse que la entrega de las fincas era de imposible cumplimiento carecería de lógica que la actora hubiese renunciado a la acción de cumplimiento.

En el anterior fundamento jurídico se concluyó que se había probado el incumplimiento del contrato de permuta por causas imputables a la recurrente que ha dejado transcurrir más de diez años desde que se obtuviera la licencia de obras sin proceder al inicio de las obras de construcción.

Por ello resulta procedente la resolución del referido contrato de permuta y la condena al pago de los 192.000 euros solicitados por la actora en concepto de indemnización, atendida la imposibilidad de restituir la finca originariamente entregada por la actora, puesto que dicho importe no fue controvertido en la contestación a la demanda.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas a la parte recurrente.

Respecto a las costas de la primera instancia dado que se ha estimado la acción de resolución ejercitada por la parte actora después de haber renunciado al cumplimiento del contrato, procede mantener, por aplicación del art. 394.1 LEC , la imposición de costas a la parte demandada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación planteado por la representación de SAK DOS, SL contra la sentencia de 28 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n 1 de Igualada, REVOCAR dicha resolución yCONDENARa YAK DOS, SL a abonar a Andrés la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS (192.000 EUROS) más intereses legales con imposición de costas a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente SAK DOS, SL , habida cuenta de la estimación parcial del recurso interpuesto por la misma.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.