Sentencia CIVIL Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 435/2016 de 02 de Enero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000435/2016

NIG: 3502642120150003180

Resolución:Sentencia 000001/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000478/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Jose Manuel

Apelado Leticia Benito Marrero Reyes Maria Inmaculada Sosa Gonzalez

Apelante CM GESTION 911 CANARIAS S.L. Victor Hugo Betancor Acosta Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

Dª. ELENA CORRAL LOSADA

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de enero de 2017.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 435/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde en los autos de Juicio Ordinario nº 478/2015 seguidos a instancia de DOÑA Leticia , representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Inmaculada Sosa González y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Benito Marrero Reyes, actuando como parte apelada, contra CM GESTIÓN 911 CANARIAS, S.L., representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Francisco Montesdeoca Quesada y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Victor Hugo Betancor Acosta, actuando como parte apelante, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Leticia , con procuradora Sra. Sosa González, frente a CM GESTIÓN 911 CANARIAS S.L., que actuó representada por el procurador Sr. Montesdeoca Quesada, y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de veintitrés mil euros (23.000€); cantidad que será incrementada con el interés legal del dinero que se devengará desde el 25 de febrero de 2014 hasta su completo pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Se condena a la demandada al abono de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de CM GESTIÓN 911 CANARIAS, S.L..

La representación procesal de DOÑA Leticia formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Dª Leticia reclamaba en la demanda la devolución de la suma de 23.000€ frente a la entidad demandada.

Dice la demanda que las partes, de forma verbal, en enero de 2014 acordaron la adquisición por traspaso de la actividad mercantil y del espacio alquilado que la entidad demandada explotaba en el centro comercial Alcampo de Telde, para lo cual la actora adelantó la suma de 3.000€.

Tras el visto bueno dado por la entidad Bymovil al traspaso acordado por las partes, la actora realizó una nueva entrega a cuenta del traspaso, por importe de 20.000€.

Continúa la demanda diciendo que tras esta segunda entrega, la actora tuvo problemas con el apoderado de la entidad demandada, ya que ésta cambió el precio inicialmente acordado, y que además tenía problemas con la entidad Bymovil, que no daba su conformidad al traspaso.

Tras el requerimiento vía burofax por la entidad demandada a la actora para que abonase la suma que restaba del traspaso, ésta comunicó al apoderado de la demandada que no procedería a dicho pago hasta la realización de la escritura notarial de traspaso, sin que la demandada procediera a dicho acto.

Consecuencia de ello, el 24 de febrero de 2014, la actora comunicó, vía burofax al apoderado de la demandada su intención de no realizar el traspaso acordado, y que procediese a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, cantidades que no fueron entregadas, por lo que presentó demanda frente al apoderado de la aquí demandada, demanda que dio lugar al procedimiento ordinario nº 223/2014, y que fue desestimada.

1.2. La entidad demandada se opuso a la demanda frente a ella dirigida alegando, además de la excepción de cosa juzgada, -desestimada en el acto de la audiencia previa-, que la cantidad de 3.000€ se dio en concepto de señal cuyo fin era asegurar que el traspaso se hiciese a su nombre, y no como entrega a cuenta del precio del traspaso; dando el valor de arras penitenciales a tal señal.

Decúa también la entidad demandada que la entrega de los 20.000€ se hizo en el mismo concepto que los 3.000€ que habían sido entregados previamente. Y niega, aunque sea en una interpretación del previo juicio declarativo, que la entidad aquí demandada cambiase el precio del traspaso, o que tuviese problemas con la entidad Bymovil y ésta no diese su autorización para el traspaso.

También alegaba que no es cierto que la parte demandada se opusiese a pagar lo que restaba del traspaso hasta que se otorgase escritura pública de traspaso, sino que no realizaba la entrega de lo que restaba al no poder hacerle frente por falta de financiación.

Se opone en definitiva a la devolución de lo reclamado alegando que fue entregado en concepto de arras penitenciales resultando de aplicación el art. 1454 CC , por lo que la demandante habría de perderlas; o por la vía del art. 1124 CC , por lo que también habría de perder la cantidad entregada.

1.3. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda.

1.4. La parte demandada interpuso recurso de apelación, al que se opuso la parte contraria.

SEGUNDO.- Sobre los motivos del recurso, la Sala se ve en la necesidad de recordar, una vez más, que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados.

El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno o 'plena cognitio' de la cuestión.

Por lo tanto, fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso.

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador 'a quo', debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio; constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

La valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar una conclusión en todo coincidente con la plasmada en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Se reitera en el recurso la existencia de preclusión de los hechos jurídicos alegados en el previo juicio celebrado con el mismo objeto que éste.

Dicha preclusión no existe, y ello por lo siguiente:

3.1. El primer juicio se celebró entre DOÑA Leticia y DON Benedicto , apoderado, de la actual demandada, CM GESTIÓN 911 CANARIAS, S.L.. No coinciden, por tanto, las partes.

3.2. En el primer juicio ninguna declaración sobre hechos probados con relación al actual objeto de litigio se hace, salvo la de declarar la falta de legitimación pasiva de DON Benedicto dado que éste contrató con DOÑA Leticia no a título personal sino en su condición de apoderado de CM GESTIÓN 911 CANARIAS, S.L..

3.3. Las afirmaciones que se efectúan en la demanda, y que son reproducción de las expuestas en la demanda del primer procedimiento, habrán de ser objeto de prueba en este litigio, sin que la aludida falta de prueba del primero vincule en modo alguno en el segundo.

CUARTO.- 4.1. El núcleo de la cuestión debatida se reduce a determinar en qué concepto se entregaron por parte de DOÑA Leticia a CM GESTIÓN 911 CANARIAS, S.L. las sumas de 3.000 y 20.000 euros. La sentencia sostiene que, a falta de prueba, debe entenderse que se trata de arras confirmatorias o parte del precio, mientras que el apelante alega que se trataba de arras penitenciales, y dado que el contrato de traspaso del local no llegó a celebrarse por culpa de DOÑA Leticia la referida suma de 23.000 euros debe quedarse en poder de CM GESTIÓN 911 CANARIAS, S.L..

4.2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013 (Pte: D. Xavier OÂ?Callaghan Muñoz) dice lo siguiente:

'Segundo.- La cuestión, como se ha apuntado, que se plantea no es la resolución, que es indiscutible conforme al artículo 1504 del Código civil partiendo del impago del precio, sino el pacto que ha sido transcrito, que es el de arras.

No se discute que sean confirmatorias, pues todas las arras lo son, al acreditar la perfección del contrato de compraventa y que las simplemente confirmatorias constituyen una señal o parte del precio ( sentencias de 4 marzo 1996 y 17 octubre 1996 ).

Tampoco son arras penales que tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias del 25 octubre 2006 , 27 octubre , uno de diciembre de 2011 , en estos términos: La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el art. 1454 del Código Civil .

Se trata de la clásica y exacta definición de las arras penitenciales, que no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: puede cumplir o pagar lo pactado, como opción del deudor. Así se pronuncian las sentencias del 24 octubre 2002 , 24 marzo 2009 , 29 junio 2009 : Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.

Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( sentencia de 10 de Marzo de 1986 ).'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 (Pte: D. Juan Antonio Xiol Rios) señala:

'CUARTO.- Interpretación del contrato: arras penales y penitenciales.

A) La doctrina distingue entre arras confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras, con el fin de reforzar la existencia del contrato, constituyen una señal de su celebración. Las segundas, tienen como fin establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento y las últimas, llamadas penitenciales o liberatorias, constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Esta Sala al interpretar el artículo 1454 CC , ha declarado, como defiende la parte recurrente, que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es necesario que la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras ( SSTS de 11 de noviembre de 2010 [RC n.º 1485/2006 ], 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, puede ser entendida como anticipo del precio y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento, pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato ( SSTS 16 de marzo de 2009, RC n.º 506/200420 de febrero de 1996 , RC n.º 2597/1992 ).

4.3. En el documento de fecha 10 de enero de 2014 (folio 7) se lee:

'Primero y único.- Que con fecha 10 de enero de 2013 (debe decir 2014) DOÑA Leticia hace entrega de la cantidad de 3.000 euros a DON Benedicto como fianza del traspaso de la tienda del CC Alcampo'.

En el documento de fecha 7 de febrero de 2014 (folio 8) se lee:

'Primero y único.- Que con fecha 7 de febrero de 2014 DOÑA Leticia hace entrega de la cantidad de 20.000 euros a DON Benedicto como fianza del traspaso de la tienda del CC Alcampo'.

4.4. Se puede observar en ambos documentos como las cantidades que se entregaban lo eran como 'fianza del traspaso', sin utilizar ni el concepto de entrega a cuenta ni el de señal o arras penitenciales como sostienen cada una de las partes del procedimiento.

La sentencia de instancia dice lo siguiente:

'En el acto de la vista D. Benedicto , administrador de la entidad demandada, y por ello con un evidente interés en el procedimiento, manifestó que Leticia le había dado unas cantidades en concepto de señal, y luego él la requirió para cumplir con lo acordado y ella le dijo que no quería seguir con la negociación. No hizo D. Benedicto referencia alguna al precio del traspaso que habían acordado, que parece que habría de ser necesariamente alto, si como dice la señal entregada ascendía a 23.000€; ni explicó, pues no fue interrogado en ese sentido sobre los términos del iter contractual, desde la fase precontractual o de negociación hasta la perfección del contrato de traspaso, de modo que puidese dar alguna explicación sobre los términos señalados de 'fianza del traspaso'. No explicó cuáles eran los efectos derivados de la falta de cumplimiento del contrato de traspaso o de sus cláusulas que dice haber perfeccionado, ni, en particular, cuáles eran los que se derivaban de la falta de cumplimiento que denuncia. Tan sólo en el doc. 4 de los aportados con el escrito de demanda se hace referencia a un supuestos acuerdo, que habla de la pérdida de cantidades entregadas, algo que aparece impugnado, y negado de inmediato con el doc. 5 de la demanda.

Por su parte, el testigo D. Jose Manuel , tras reconocer que tuvo relación comercial con la entidad demandada hasta hace algo más de un año o dos años, manifestó que conocía la negociación entre las aquí demandante y demandada, y que se había modificado el precio que inicialmente se había pactado, y su entidad, Bymovil, creía que el precio de traspaso era un precio fuera de mercado. También manifestó que se había sentado con las dos partes, demandante y demandada, y que lo hacía porque él tenía que explicar las condiciones que ponía Yoigo para ser franquiciado de Bymovil; y además, en este caso se reunió con ambos porque le llegaron los datos de los dos precios de traspaso le dijeron desde central que se sentase con ambas partes. Afirmó que Dª Leticia no quería seguir adelante con el traspaso por la modificación del precio de traspaso; que no le constaba la existencia de arras penitenciales.

El Sr. Jose Manuel explicó que las partes se ponían de acuerdo y le dan un precio de traspaso, pero él no era quien daba la autorización para los traspasos entre particulares, y en este caso era Bymovil quien no daba conformidad para hacer el traspaso porque los4 responsables entendían que el precio era desorbitado.

Queda claro a la vista de la demanda y de lo manifestado por el testigo que existía una discrepancia entre las partes en cuanto al precio de traspaso, pero ninguna de las partes ni el testigo dicen cuál era el precio, o cuál era la modificación que del mismo se había operado posteriormente. Más allá de las discrepancias en cuanto al precio de mercado, tampoco habla el testigo de arras penitenciales o señales, ni de los pactos a que hubiesen llegado las partes.

Tampoco en los burofax aportados como docs. 4 y 5 de la demanda, pese a las reclamaciones mutuas se habla del precio final, de la modificación del mismo, o de la cantidad que a la aquí actora le restaría por pagar.

Más bien lo que se trasluce de lo manifestado por el testigo y el administrador de la demandada, es que las partes se encontraban en un momento de negociación, en la fase precontractual del acuerdo de traspaso, sin haber concretado el precio del traspaso y sus condiciones, pues para que el contrato pudiese prosperar era precisa, entre otras condiciones la aprobación de Bymovil al traspaso de la tienda franquiciada. Y ello atendiendo a que se habla de la existencia de varios precios pero sin que conste ninguno de ellos; a que era una condición según el Sr. Jose Manuel que Bymóvil diese su consentimiento, lo que precisamente motivó su intervención en la negociación entre las partes cuyo fin era mediar entre ellas; a que existen reclamaciones de cumplimiento mutuo entre las partes, si bien faltas de contenido preciso al ser de carácter general y sin concretar qué era en realidad la prestación concreta que cada una de las partes reclamaba de la otra.

Fase precontractual que se vio frustrada al no culminar con la perfección del negocio jurídico, y en la que la ahora demandante entregó una suma de dinero en el concepto antes señalado a la parte demandada, que mantiene la posesión del mismo, sin haber llevado a cabo el traspaso del negocio, que finalmente se llevó a cabo según recnoce su administrador con un tercero.'

4.5. La parte demandada, tanto en su contestación a la demanda como en el recurso de apelación, argumenta que ante el incumplimiento de la actora, los efectos a desplegar eran los previstos en los artículos 1.454 y 1.124 CC para denunciar el incumplimiento de la parte demandante a los términos del acuerdo.

Resulta, sin embargo, que en los documentos antes transcritos no se habla de la posibilidad de desistimiento para ninguna de las partes, con pérdida de la cantidad entregada o restitución doblada, ni siquiera se remite a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil , simplemente se alude a que la entrega de 23.000 € en concepto de fianza del traspaso.

Como con total acierto expone el juez a quo en su sentencia, no se puede afirmar sin más que el término 'fianza del traspaso' es una cláusula de arras penitenciales, sino que, dada la interpretación restrictiva que impone la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos entender que estamos ante una mera cláusula de arras confirmatorias, prueba o señal de la celebración del contrato, siendo aquella cantidad un mero anticipo o entrega a cuenta del precio final del traspaso y por lo tanto, no se puede acudir a dicha cláusula para fijar la posible indemnización que hubiera debido percibir la demandada.

A lo anterior debe añadirse que no existe prueba alguna de los pactos alcanzados por las partes, ni, por tanto, de si ha habido o no incumplimiento por alguna de las partes.

En definitiva, no se ha acreditado que la frustración del contrato fuera imputable a la actora, ni que esa misma frustración de la fase precontractual haya producido daño o perjuicio alguno a la demandada.

No existe, por tanto, motivo legal alguno para que la demandada retenga la cantidad entregada y cuya devolución solicita la actora.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CM GESTIÓN 911 CANARIAS, S.L. contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde en los autos de Juicio Ordinario nº 478/2015, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.