Sentencia CIVIL Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 118/2004 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00001/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DEPONTEVEDRA
Sección 005
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63
Fax: 986 817165
Modelo: 00137
N.I.G.: 36038 37 1 2004 0500820
ROLLO: RECURSO DE APELACION 0000118 /2004
Juzgado procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000681 /2004
RECURRENTE: Benigno , Natividad , Tatiana , Alicia , Efrain , Crescencia , Gervasio , Gregoria
, Justino , Nicolasa , Trinidad , Ángeles , Debora , Inmaculada , Remigio
Procurador/a: FELIX HOMBRIA GESTOSO, RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ , RAFAEL
ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ , RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ , RAFAEL ANGEL
FERNANDEZ FERNANDEZ , FELIX HOMBRIA GESTOSO , RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ ,
JOSE REGUEIRO SANCHEZ , RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ , RAFAEL ANGEL
FERNANDEZ FERNANDEZ , JOSE REGUEIRO SANCHEZ , RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ ,
RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ , RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ , RAFAEL
ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ
Letrado/a: RODRIGO CARNERO CASTRO, , , , , RODRIGO CARNERO CASTRO , , RODRIGO
CARNERO CASTRO , , , , , , , PABLO CEBRIAN DOMINGUEZ
RECURRIDO/A: OPEN BANK, S.A.
Procurador/a: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Letrado/a: JOSE IGLESIAS ARES
LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO ,
compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, Presidente, Dª.
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE y Dª. MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA, Magistrados, han
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM. 1/2017

Vigo a catorce de Febrero de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000681 /2004, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo 0000118 /2004, en los que aparece como parte apelante-
demandante D. Benigno , Natividad , Tatiana , Alicia , Efrain , Crescencia , Gregoria , Gervasio ,
Justino , Nicolasa , Remigio , Ángeles que actúa en su propio nombre y derecho y como heredera de
Trinidad , Debora , Inmaculada , representados por los Procuradores D. FELIX HOMBRIA GESTOSO y D.
RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ y asistidos por los Letrados D. RODRIGO CARNERO CASTRO
y D. PABLO CEBRIAN DOMINGUEZ y como apelado-demandado PATAGON BANK, S.A, actualmente OPEN
BANK , S.A representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, y asistido por el
Letrado D. JOSE IGLESIAS ARES, y siendo Magistrado Ponente la Ilma.Sra. Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA
CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, en fecha 13-4-2004 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. José Reguerio Sanchez en nombre y representación de D. Benigno , Natividad , Tatiana , Alicia , Efrain , Crescencia , Gregoria , Gervasio , Justino , Nicolasa , Remigio entidad PATAGON BANK, S.A. , absolviéndole de las acciones contra ella entabladas, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Demandante que fué admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes litigantes, sustanciándose por sus trámites legales.

El recurrente D. Eliseo ha solicitado el desistimiento del recurso planteado, lo que así se acordó por Auto de este Tribunal de fecha 22-11- 2004.



TERCERO.- La vista pública tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes el 22-2-2017, que solicitaron la revocación y la confirmación, respectivamente, de la sentencia impugnada.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando como primer motivo del recurso la infracción de normas y garantías procesales en relación al acto de la Audiencia previa, concretamente: a) Impedimento por parte del Juez en dicho acto de la valoración conforme al art. 427 de los documentos aportados por la demandada con la contestación, y b) Inadmisión en el trámite de propuesta de medios de prueba de toda la testifical interesada en relación a suscriptores del producto o personas a las que se había ofertado el mismo o estuvieran presentes en el acto de la presentación del producto en público. Y así mismo se inadmite el interrogatorio del fedatario ante el que los agentes otorgaron Acta de Manifestaciones, D. Isaac .

c) Vulneración de normas de valoración de la prueba y d) Admisión en el acto de la Audiencia previa de documentos 'multiusos' y cintas magnetofónicas que contienen supuestas órdenes de suscripción de fondos, con violación del art. 265.1 en relación con el art. 265.2.

En relación con la primera cuestión planteada no se advierte en la actuación del Juzgador a quo, al no admitir que la actora se pronunciase sobre la valoración de los documentos aportados con la contestación a la demanda, la infracción de normas o garantías procesales, pues fue solicitada extemporáneamente, pues habiendo el Juzgador a quo planteado a las partes si existían otras cuestiones procesales a efectos de fijación del objeto y valoración de documentos conforme a lo determinado en los artículos 426 y 427 L.E.C .

y concediendo a estos efectos la palabra a una y otra parte, nada se alegó por el demandante respecto de esta cuestión, y es cuando finalizadas estas alegaciones concede la palabra el Juzgador de instancia a la parte demandante 'a efectos de proposición de prueba', cuando éste indica que quiere hacer valoración de los documentos a efectos de los arts. 426 y 427 L.E.C . y es entonces cuando, correctamente, el Juzgador dice que ya dio ese trámite de forma explícita, con lo que el trámite ha precluído y ahora están en el de proposición 2 Trinidad , Ángeles , Debora , Inmaculada y Eliseo contra la de prueba, sin que se formule reposición o se consigne protesta alguna. Respecto de la inadmisión de la testifical, cualquier defecto al respecto habría quedado subsanado en segunda instancia.

Se alega también por el apelante la vulneración de las normas de valoración de la prueba. Al estar esta cuestión íntimamente ligada con el apartado del recurso relativo a las cuestiones fácticas, se examinará conjuntamente con éste.

Por último, en relación con la infracción de lo preceptuado en el art. 265.1, 1 º y 2º de la L.E.C ., no se advierte la misma, pues dicho artículo hace referencia a los documentos en que la parte funde su derecho a la tutela judicial efectiva que pretenda, pero no se refiere a los documentos no fundamentales o esenciales, para los cuales no existe obstáculo legal para su presentación en un momento posterior al de la demanda y contestación, sin otro límite que el previsto en el art. 271 L.E.C ., y en el presente caso, los documentos aportados por PATAGON BANK, S.A. en el acto de la Audiencia Previa resultan complementarios o accesorios de los acompañados con la contestación a la demanda, de ahí que nada impedía su aportación en dicho acto.

d) Se alega también por el recurrente, ya en relación a la Sentencia de instancia, que ésta adolece de defectos formales decisivos respecto a la tutela judicial ejercitada por los recurrentes, y consistentes en la falta de exhaustividad o incongruencia omisiva que vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 C.E . Se basa la parte recurrente en que la sentencia no se pronuncia sobre la acción de resolución por negligencia en el cumplimiento o en el cumplimiento tardío de las órdenes de suscripción/ reembolso de las participaciones en los fondos de inversión; y no se pronuncia tampoco sobre el carácter abusivo del contrato en el sentido establecido en la Ley de Consumidores y Usuarios. Pero como señala la sentencia num. 360/2016 de 30/6 de la Sección Sexta de esta Audiencia 'si realmente hubiera la falta de exhaustividad, la apelante debería haber procedido previamente a la solicitud de complemento de la sentencia de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 L.E.C . Así resulta de reiteradas advertencias de la jurisprudencia del T.S. Así la STS de 26 de Marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar con carácter previo mediante la vía procesal del complemento de sentencia prevista en el art. 215 L.E.C ., cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013 de 23 de Diciembre y 538/2014 de 30 de Septiembre )'. En el mismo sentido las SSTS de 8 de Octubre de 2013 , 11 de Noviembre de 2010 y 29 de Noviembre de 2011 , entre otros más. La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 del L.E.C , a cuyo tenor 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideran infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida.

Asímismo el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello'.

Ocurre que, en realidad, no hay falta de exhaustividad... Dice el TS que por su propia naturaleza, no hay incongruencia cuando de sentencias absolutorias se trata, pues resuelven todas las cuestiones objeto de debate, y si la sentencia adolece de falta de argumentación, estaremos ante un supuesto de falta de motivación, que es vicio procesal distinto (vis. SSTS de 30-11-1999 , 14-11-2000 , 29-10-2002 , 21-7-2003 ).

En el presente caso la demanda formula una petición principal. La nulidad de contratos por inexistentes o nulos de pleno derecho, al no existir consentimiento; y 2 peticiones subsidiarias, la nulidad por contravención de la normativa sobre publicidad y transparencia de entidades de crédito, la que deriva de la legislación de consumidores y usuarios y de la Ley de Condiciones Generales de la contratación; y por incumplimiento de las condiciones del contrato en relación a seguridad de la inversión, y dado que frente a estas peticiones se desestima íntegramente la demanda, no cabe hablar de incongruencia, pero tampoco en este caso de falta de motivación, pues en los fundamentos 8º y 9º aborda sucintamente las cuestiones a las que se refiere la recurrente.

e) Por último, se alega por el recurrente la falta de claridad de la sentencia de instancia. Motivo que igualmente debe desestimarse por cuanto el Juzgador a quo expone razonadamente los motivos que le llevan a desestimar las peticiones principal y subsidiarias deducidas en la demanda, sin que los términos en que se encuentra redactada induzcan a oscuridad o duda alguna, permitiendo a la parte conocer las razones de la desestimación de sus pretensiones.



SEGUNDO.- Como pone de relieve la SAP Pontevedra, Sección Sexta de 6-3-2017 , 'en orden a la naturaleza del contrato, en nuestra sentencia de fecha 30-6- 2016, que resolvía un supuesto análogo, decíamos: 'Del examen de los documentos que figuran en esta causa, en relación con las manifestaciones de las partes litigantes, se deriva que, lejos de encontrarnos ante un único contrato -de préstamo-, estamos ante una relación contractual mucho más compleja y plural, comprensiva, no solo de ese contrato, sino también de otras categorías incardinables en los institutos de la intermediación, del asesoramiento -o arrendamiento de servicios- y, en fin, de la pignoración. En efecto, y siendo incuestionable la existencia del préstamo, como se deduce explícita e inequívocamente de los propios documentos, y de su perfección y consumación, con la puesta a disposición de los clientes del dinero, y con el pago que estos últimos fueron haciendo para amortizarlo: A) Resulta no menos patente que el préstamo representaba para los clientes un mero instrumento, en el propósito último, esencial y realmente único de aquellos de adquirir fondos de inversión.

B) Por el contrario, el préstamo representaba para el banco su operación principal, de la que esperaba obtener los correspondientes beneficios mediante el cobro del capital aplazado y los intereses pactados.

C) Tanto era así la naturaleza puramente instrumental de los préstamos para los demandantes que éstos no podían disponer de las sumas prestadas para finalidades distintas de aquella inversión.

D) Los fondos adquiridos quedaban pignorados como una garantía del pago del préstamo.

E) La pignoración implicaba la indisponibilidad de los valores por parte de los clientes.

F) Finalmente, la entidad bancaria asumió el cometido, por una parte, de asesorar a los actores sobre la compra de qué valores, y por otra, y en íntima conjunción con la anterior labor, mediaba activamente en la adquisición. Insistimos sobre estos últimos extremos, pues es acerca de ellos sobre lo que existe un punto de vista no exactamente coincidente entre los contendientes.' Y en atención a la fecha de otorgamiento de los contratos y su naturaleza, en las indicadas sentencias de 30-6-2016 y 6-3-2017 se señalaba como legislación aplicable al caso (asimismo aplicable en el presente supuesto), la siguiente: I) Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de valores, modificada por la Ley de 16 de noviembre de 1998.

'A) El artículo 62.1, a tenor del cual las empresas de servicios de inversión son aquellas entidades financieras cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros.

B) El artículo 63, según el cual se considerarán servicios de inversión los siguientes: 1.d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores.

2. Se consideran actividades complementarias las siguientes: b) [sic, parece error por a)] El depósito y administración de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, comprendiendo la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta.

c) La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo.

f) El asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos de los previstos en el número 4 de este artículo.

C) El artículo 65.1, que proclama que las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta ley, podrán realizar habitualmente todas las actividades previstas en su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica las habiliten para ello.

D) El artículo 78, que dispone que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores deberán respectar las siguientes normas de conducta: a) Las normas de conducta contenidas en el presente título.

b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el apartado a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de este, el ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

E) Finalmente, de conformidad con el artículo 79, en lo que tiene ahora interés, las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.' II) Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre Norma de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

'Artículo 1. Ámbito de aplicación.

1. Las disposiciones contenidas en el presente Real Decreto, incluido su anexo, serán de aplicación a las operaciones y actividades mencionadas en el artículo 71 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que realicen las sociedades y agencias de valores, ya se refieran a valores negociados en algún mercado organizado, oficial o no, situado en España o en el extranjero, ya a valores no negociados en tales mercados.

2. Lo dispuesto en el presente Real Decreto, incluido su anexo, también se aplicará a las operaciones y actividades relacionadas con el mercado de valores que realicen las demás entidades mencionadas en el artículo 76 de la Ley del Mercado de Valores .

3. El capítulo II en su totalidad, el código general de conducta contenido en el anexo y, en la medida que resulte aplicable el artículo 8, serán de aplicación, además, a todas aquellas personas o entidades, públicas o privadas, que realicen cualesquiera actividades relacionadas con los mercados de valores, incluidas aquellas de asesoramiento y difusión de información a que se refiere el artículo 77 de la Ley del Mercado de Valores .

Artículo 2. Código general de conducta.

1. Todas las personas o entidades a que se refiere el artículo 1 del presente Real Decreto deberán cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados.

Por su parte, del anexo de esta disposición traemos a colación: Artículo 2. Cuidado y diligencia.

Las entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado.

Artículo 5. Información a los clientes.

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.' III) Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Establece, como derecho básico de estos, el de una información correcta sobre los diferentes productos o servicios (art. 2. 1. d) y la concreción, claridad y sencillez en la redacción de las cláusulas, condiciones y estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, con posibilidad de comprensión directa (art. 10. 1 a).

IV) Directiva 93/22/CE, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables.

En su art. 11. 1 declara que los Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio. Los Estados miembros aplicarán también dichas normas, cuando sea conveniente, a los servicios auxiliares mencionados en la sección C del anexo. Estas normas obligarán a la empresa de inversión (citamos solamente las normas de interés): - a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes; - a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes; - a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados; - a transmitir de modo adecuado la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes.

Y la sección C del anexo de la directiva recoge como servicios auxiliares: 1. Custodia y administración de uno o varios instrumentos de la sección B (entre los que se encuentran los valores negociables).

3. Concesión de créditos o de préstamos a inversores para que puedan realizar una operación sobre uno o más instrumentos de la sección B, operación en la que debe intervenir la empresa que concede el crédito o el préstamo.

6. Asesoramiento sobre inversión acerca de uno o varios instrumentos de la sección B.' V) La disposición Novena de la Orden de 25 de octubre de 1995, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, bajo el rótulo de 'información sobre operaciones, establece que 'Las entidades deberán informar sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos [...]'.

VI) 'Por último, y pese a que por razones temporales no son de aplicación a los contratos de lite, pero pueden servirnos de orientación sobre lo que debe estimarse como servicio de asesoramiento, citamos la Directiva 2004/39/CE, que, en su artículo 4.4 , define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor [...], que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.' Y como señala la SAP Pontevedra, Sección Sexta de 6-3-2017 , 'Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 : 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Y como se expone en dicha sentencia en términos similares y es igualmente aplicable al presente caso, ya en la contestación a la demanda se exponía 'Resulta inexacto que PATAGON haya ofrecido a los demandantes, en los años 1999 y 2000, el producto que se indica en la demanda y, menos aún, en la forma y condiciones allí explicitadas. El producto ya se comercializaba en el año 1998'. Debe concluirse como se hacía en dicha resolución en que la entidad OPEN BANK actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero en cuanto que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la entidad de crédito y de modo personalizado a los actores.

En sede de información, se precisaba en las sentencias de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de 30-6-2016 y en la de 6-3-2017 ' Septimo . Partiendo de la asimetría informativa existente entre las partes, banco y clientes, la exigencia de información de aquél a éstos se hace inexcusable, tal como reseña la doctrina jurisprudencial, obligación esencial de informar que, como advierte igualmente el Tribunal Supremo, existía también con anterioridad a la normativa MiFID, y a la adaptación del derecho nacional a esta normativa. Y en diferentes proclamaciones del Tribunal Supremo, interpretando toda la normativa, anterior y posterior, la información tiene que ser clara, de fácil comprensión, precontractual ('a tiempo', en expresión legal), activa, íntegra, comprensiva de las ventajas y de los inconvenientes, haciendo especial hincapié en estos últimos, sobre todo cuando se trate de productos de elevado riesgo, no estereotipada, individualizada, y, en fin, concreta, representando al cliente escenarios económicos diversos -comprensibles de los más pesimistas- en los que, en función de ellos, los resultados pueden ser positivos o, contrariamente, perjudiciales, con los correspondientes ejemplos para, en último lugar, no formar la voluntad del cliente de modo reticente, difuso o sesgado.' Como dice la sentencia de 20 de julio de 2012 , 'es indudable la importancia de la información, imparcial, clara y no engañosa, que deben proporcionar a sus clientes las entidades que prestan servicios de inversión, a fin de que aquellos comprendan su naturaleza y conozcan los riesgos que conlleva'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 señala, a propósito de la significación y alcance de los deberes de información, recordando la anterior sentencia del mismo Alto Tribunal 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. [...] Estos deberes legales de información expuestos del RD 629/1993 «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran [...] los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar» ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).' La sentencia de 10 de noviembre de 2015 , con cita también de la de 20 de enero de 2014 -enjuiciando un supuesto en el que el cliente del banco tenía formación elevada y había concertado con anterioridad varias pólizas de crédito- señaló lo siguiente: 'El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

La sentencia del Pleno, de 18 de abril de 2013 , declara que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' y en diversas ocasiones se refiere a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las 'exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva', añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

La sentencia de 15 de octubre de 2015 , en un caso de swaps, sanciona la nulidad del contrato 'por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial'.

Citando a estos efectos las sentencias del mismo tribunal, de 20 de enero y de 7 y 8 de julio de 2014 , y de 26 de febrero de 2015 .

La sentencia de 4 de febrero de 2016 , también en un supuesto de swaps, advierte que 'en todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad comprendía, además de evaluar la situación financiera y el objetivo de inversión perseguido por el cliente (a cuyo efecto se le sometió al test de idoneidad), cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba, cuáles eran sus características más relevantes, y cuáles eran los concretos riesgos asociados a este producto. La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV; actualmente arts.

210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones y les dio un tratamiento más sistemático, aunque no supuso una regulación realmente novedosa'. Y también traemos a colación otras dos afirmaciones de esta sentencia. La primera, según la cual la labor informativa del banco 'debe hacerse con la suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida'. Y la segunda, que 'la intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor'.

En expresión de las sentencias de 12 de enero , 22 de abril y 4 de diciembre de 2015 'la utilización de fórmulas-tipo estereotipadas resultan insuficientes para entender cumplido el deber de información exigible a la entidad demandada'.

Las sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 destacan que 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa, que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

La sentencia de 10 de septiembre de 2014 advierte 'que no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponer la contratación del producto, sino que debe incluir el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado'.

Por último, reseñamos la sentencia de 3 de febrero de 2016 , que declara que 'como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias de 10 de septiembre de 2014 y 20 de octubre de 2015 ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».' Añade esa resolución que 'en cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia de 10 de noviembre de 2015 , con cita de la anterior sentencia de 20 de enero de 2014 , y sentencia de 18 de diciembre de 2015 ]'.

Concluye dicha sentencia afirmando que 'la sentencia de apelación extrae la conclusión de que los clientes fueron informados sobre la naturaleza y los riesgos del producto de que a su entender aparecen claramente descritos en los propios contratos. Pero la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia de 16 de diciembre de 2012 )'.



TERCERO.- En el presente caso, podemos concluir, como ya se hacía en la ya citada Sentencia num. 360/2016 o en la de la misma Sección num. 365/2016 de 30-6, que no puede considerarse acreditado que los demandantes hubiesen sido informados y advertidos de los riesgos propios de la inversión. No consta la entrega de folleto alguno, antes de ultimar la contratación, procurando un espacio de sosiego y reflexión previos, ni de los documentos firmados por los demandantes consta cumplido el deber legal de la demandada. Tampoco consta acreditado que la información verbal hubiera sido prestada en debida forma por los empleados que intervinieron en la contratación, que señalan que se garantizaba que se trataba de inversiones seguras, con riesgo prácticamente cero, que no se entregaron folletos publicitarios y que era el Banco el que elegía los productos. El propio Sr. Juan Alberto admite que no se entregó folleto informativo, el último informe trimestral y la última memoría anual de los fondos, que ellos decían que esa información estaba en el Banco, en Madrid, a su disposición y el cliente que la ha pedido se la entregó y al que no, no se la entregó.

(Tambien el testigo Sr. Baltasar , gestor financiero del Banco Pastor y presente en el almuerzo en que se ofreció el producto, pone de relieve que se insistía en la seguridad del producto, sin riesgo y ello cuando a posteriori conoció los fondos contratados por D. Remigio y eran fondos con mucho riesgo, no facilitando los agentes información sobre los fondos en los que se iba a invertir).

Los fedatarios públicos que intervinieron en las pólizas no facilitaron información sobre la naturaleza y características de los fondos, y de sus declaraciones se infiere que la información fue escueta y circunscrita al préstamo y no a las condiciones de los productos contratados.

Así por ejemplo D. Florentino manifiesta que les explicaba el documento, préstamo para inversión, les leía las condiciones particulares y les explicaba las generales, indicándoles que el importe del préstamo se invertiría en valores mobiliarios, así como les advirtió de las consecuencias de la constitución de prenda sobre las participaciones, poniendo de relieve que en la cláusula adicional se especificaban los fondos y ellos leían la relación pero no explicaban su naturaleza o rentabilidad, porque él las desconocía.

Y en el mismo sentido D. Justiniano señala que les informa de las características y condiciones de los contratos en los que intervino, pero no la naturaleza de los fondos, su carácter especulativo... porque no entra dentro de sus competencias, señalando que les dedicaba unos 10 minutos más o menos; y D. Primitivo , también afirma que supone que no les explicó nada sobre la naturaleza de los valores mobiliarios, si eran de mucho o poco riesgo, no es competencia del corredor dar este tipo de explicaciones. Y en el mismo sentido el Sr. Luis Carlos pone de relieve que él explica el contenido del documento, que es un préstamo, su importe, tipo de interés, comisiones y finalidad: la compra de una serie de valores que van a quedar afectos al mismo, que él no iba a asesorar si esos valores tenían mucho o poco riesgo, porque imagina que lo habrían negociado anteriormente.

Los impresos multiusos contienen además de la fecha, los datos identificativos del cliente y el numero de su cuenta bancaria, una expresión puramente nominal de los valores, pero guarda silencio sobre sus características, y lo mismo cabe decir respecto de las pólizas de préstamo a la inversión con garantía.

Solamente en sus anexos se indican, sin más, los nombres de los productos a cuya adquisición tiene que destinarse obligatoriamente el capital prestado. Tan solo se utilizan las frases 'participación en los fondos de inversión' y 'acciones' tan genéricas, como inexpresivas y desde luego la información -inexistente- que podría contener, nunca sería precontractual, al igual que en los impresos multiusos, dada la coincidencia en el tiempo entre los documentos y las operaciones respectivas y considerando que la prueba de la información de que ésta se prestó de manera clara e íntegra, de forma que los clientes no solo pudieran conocer las ventajas del negocio, sino también los riesgos a los que se enfrentaban, con representación, si fuese necesario, de los escenarios posibles y de sus consecuencias, corresponde a la demandada, no solo por la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatorios, sino también al estar en presencia de un hecho positivo, esta ausencia imputable a la demandada no puede sino abocar a la prestación de un consentimiento no informado, que vale tanto como erróneo, en la medida en que no alcanza todos los extremos de la operación que es afrontada por los clientes de la entidad, sus características verdaderas, sus riesgos. Aún mas, presentada como operación segura y rentable no es sino una forma de inducir a error sobre la bondad de la inversión y generar la confianza deseada en el cliente para que, confiado y animado, se decida.

Por otra parte, no consta que los demandantes tuvieran posibilidad de representarse todas las posibilidades en orden a asegurarse de las características y conveniencia para ellos del producto que contrataban, por lo que no podemos decir que hubiera una percepción de todos los escenarios posibles a fin de conformar una voluntad racional basada en un conocimiento cierto, real y completo de los riesgos a que exponían su capital y sin que, como se pone de relieve en la Sentencia de 6-3-2017 citada, 'se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'. Y es que, como sanciona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.



CUARTO.- Por cuanto razonado queda, procede revocar la sentencia recurrida y estimar la demanda en el pronunciamiento subsidiario, declarando la nulidad de los contratos a los que se refiere la demanda, nulidad que conlleva, como se pone de relieve en la Sentencia Sección Sexta, 360/2016 , los efectos restitutorios a que se refiere el art. 1303 del C.C ., efecto que, como establece la jurisprudencia, no deriva del contrato sino de la propia Ley ( SSTS 24-2-1992 , 6-10-1994 , 23-6 - 2008) como consecuencia natural e ineludible de la nulidad (8-1-2007 ) al punto que no precisa de petición expresa de la parte (6-10-2006). En este caso, que se restituyan las cantidades aportadas por la parte demandante en concepto de inversión.

Ello no excluye que la parte demandada pueda en ejecución de sentencia -voluntaria o forzosa- efectos restitutorios a cargo de la demandante, que a ella corresponden de lo que aquí no se ha tratado, ya que el citado art. 1303 establece la obligación legal consecuente con la nulidad como recíproca, en la medida en que tales efectos no precisan la declaración especial en la sentencia al ser un efecto legal, por una parte, e, inescindible, por otra de la nulidad contractual.

En cuanto a los intereses, al no haber petición de fecha concreta, se conceden desde la fecha de la reclamación judicial, esto es, la de emplazamiento de la demandada ( arts. 1100 , 1101 y 1108 C.C .)

QUINTO.- Dada la estimación sustancial de la demanda, se imponen a la demandada las costas de la primera instancia ( art. 394 L.E.C ), disponiendo el apartado 2º de este artículo que si fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponérselas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Y el art. 398.2 L.E.C . dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes D/Dª. Benigno , Natividad , Tatiana , Alicia , Efrain , Crescencia , Gregoria , Gervasio , Justino , Nicolasa , Remigio Ángeles , (que actúa en su propio nombre y derecho y como heredera de su hermana Dª. Trinidad ), Debora y Inmaculada contra la Sentencia de fecha 13 de Abril de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Num. 10 de Vigo , revocamos la misma. Estimamos sustancialmente la demanda formulada por la apelante y declaramos la nulidad de los contratos a que hace mérito la demanda y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades aportadas por los demandantes en concepto de inversión, (sin perjuicio de las especificaciones hechas en el fundamento cuarto), con el interés legal desde la fecha de emplazamiento de la demandada. Se imponen las costas de primera instancia a la demandada y no se hace especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo dia de la fecha, fué leida y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.