Sentencia CIVIL Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 148/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00001/2017

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36057 42 1 2015 0006199

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2015

APELANTES-APELADOS: BANCO BANIF SA, Rosa , Carlos Ramón

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, MARIA MIRANDA VALENCIA , MARIA MIRANDA VALENCIA

Abogado: ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA, ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA , ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 1/17

En Vigo, a diez de enero de de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario núm. 340/15, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. 148/16 de Rollo de apelación, en los que es parteapelante-apelada:los demandantesDOÑA Rosa Y DON Carlos Ramón ,representados por el Procurador DOÑA MARIA MIRANDA VALENCIA, con la dirección del Letrado DON ERNESTO DE GREGORIO QUESADA, y la entidad demandadaBANCO SANTANDER S.A (como entidad sucesora de BANIF, S.A.),representada por el procurador DON JESÚS GONZALEZ PUELLES CASAL, con la dirección del Letrado DON AGUSTÍN CAPILLA CASCO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 13-11-2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'QueDEBO ESTIMAR YESTIMOla demanda deducida la Procuradora sra.MIRANDA VALENCIAquien actúa en nombre y representación de DON Carlos Ramón y DOÑA Rosa contraBANCO SANTANDER, S.A.(sucesora deBANCO BANIF, S.A.) y, en su consecuencia,DECLAROla nulidad del 'certificado cancelable', cuyos activos subyacentes eran acciones delBANCO POPULARy deBBVA, suscrito el 29 de octubre de 2007 entre las partes, condenando a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 86.812,4.-€, junto con la condena al abono del interés legal sobre la señalada cantidad a contar desde esta sentencia y hasta pago.

En cuanto a las costas estese a lo establecidoen el último fundamento jurídico de esta resolución.'

Con fecha 23-11-2015 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO:Estimar la petición formulada por la Procuradora sra.MIRANDA VALENCIAde aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el fundamento jurídico segundo.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal la entidad BANCO SANTANDER, S.A., como entidad sucesora de BANCO BANIF, S.A., como por la representación procesal de los demandantes DOÑA Rosa Y DON Carlos Ramón , recursos que fueron admitidos a trámite y de los que se confirió el oportuno traslado formulando cada parte oposición al recurso interpuesto de adverso.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 27-12-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.-Recurso de la entidad 'Banco Santander S. A.'.

A) Caducidad de la acción de nulidad.

1. Con fecha 29 de octubre de 2007, D. Carlos Ramón y D.ª Rosa , suscribieron con la entidad 'Banif, Banca Privada' una orden de compra de valores denominados 'Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA' emitidos por 'Goldman Sachs International'. El importe nominal total suscrito fue de 100.000 euros y se señaló como fecha de vencimiento el 29 de octubre de 2012.

Atendiendo al contenido del contrato de orden de compra de los valores, a la información comercial de la empresa y al informe pericial aportado por la propia parte actora, las características del producto pueden resumirse del siguiente modo:

Se trata de Bonos a 5 años, sin garantía de principal y de interés variable referenciado a las acciones del 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.' y 'Banco Popular Español S. A.' (subyacentes), que se toman al valor de su precio de cierre oficial del 15 de octubre de 2007 : 'Banco Popular Español S. A.' 12,18 euros y 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.' 17,36 euros.

La rentabilidad del producto está ligada a la evolución de los subyacentes, de modo que el producto garantiza las siguientes rentabilidades:

a) Si el día 15 de octubre de 2008, los precios de cierre oficiales de las acciones subyacentes son ambos superiores o iguales al 80 % de sus respectivas referencias iniciales, la certificación se cancela y el inversor recibe el 112 % de la inversión.

b) Si no ocurre así y el día 15 de octubre de 2009, los precios de cierre oficiales de las acciones subyacentes son ambos superiores o iguales al 80 % de sus respectivas referencias iniciales, la certificación se cancela y el inversor recibe el 124 % de la inversión.

c) Si no ocurre lo anterior y el 15 de octubre de 2010, los precios de cierre oficiales de las acciones subyacentes son ambos superiores o iguales al 80 % de sus respectivas referencias iniciales, la certificación se cancela y el inversor recibe el 136 % de su inversión.

d) De no ocurrir lo anterior y el 15 de octubre de 2011, los precios de cierre oficiales de las acciones subyacentes son ambos superiores o iguales al 80 % de sus respectivas referencias iniciales, la certificación se cancela y el inversor recibe el 148 % de su inversión.

e) Si llegado el 15 de octubre de 2012, la inversión permaneciere en activo, se cancelará de forma irreversible según las reglas siguientes:

- Si la acción de peor comportamiento no ha perdido más de un 20 % respecto de la referencia inicial, el cliente recibirá el 160 % de la inversión.

- Si la acción con peor comportamiento ha caído más de un 20 % respecto de la referencia inicial, el inversor recibe el importe invertido menos la devaluación experimentada por la acción de peor comportamiento desde el valor fijado inicialmente hasta el valor al tiempo del vencimiento del bono cancelable.

2. El suplico del escrito de demanda solicitaba, con carácter principal: 'Dicte resolución declarando la nulidad del contrato arriba expuesto y suscrito el 29 de octubre de 2007, entre mis representados con la demandada BANIF, condenando, con carácter principal, a la demandada a la devolución de la cantidad invertida (100.000 euros) por mi mandante con causa en dichos acuerdos nulos, junto con los pronunciamientos legales que sean menester de mutua devolución de a) prestaciones recíprocas entre partes (sustancialmente devolución de las acciones del Popular con sus dividendos percibidos, en su caso, si fueron percibidos por mis mandantes)[sic]y b) intereses de todo tipo entre las partes litigantes, a favor y en contra de ambos contendientes, a aplicar sobre las cantidades anteriores'.

Ciertamente nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, pero el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 )'.

La cuestión que se plantea es la de determinar eldies a quodel cómputo de los cuatro años, habida cuenta de que la demanda se presenta con fecha 28 de abril de 2015.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , itera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo,no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

E idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero 2016 y 29 junio 2016 .

Pues bien, en el caso presente - como se deja expuesto - las partes formalizaron la orden de compra de los valores denominados 'Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA' emitidos por 'Goldman Sachs International' el 29 de octubre de 2007. Y, a partir de ese momento, los inversores recibían información todos los meses sobre su 'situación patrimonial' en 'Banif Banca Privada S. A.', entre la que se incluía, naturalmente, la correspondiente a los Bonos en cuestión 'Goldman Sachs BBVA+POP 291'. Y ya desde el primer extracto, como bien precisa la sentencia de instancia, se puede comprobar que el capital va menguando de forma manifiesta, de modo que la pérdida de capital se hace ostensible y puede ser considerable. Pues bien, si como aclaran los inversores en su demanda, 'explicaron [al empleado de 'Banif Banca Privada'] que no querían riesgos, que ese dinero de la indemnización era con el que contaban hasta su fallecimiento y que querían algo conservador'; que 'los productos que contrataban eran garantizados o de liquidez inmediata de forma que pudiesen disponer de ese dinero a la mayor brevedad y siempre con la garantía de la total devolución del capital' y, en fin, que 'la firma sólo se explica por el dolo empleado y por el desconocimiento absoluto de los firmantes, ya que nunca habrían firmado un contrato así de haber conocido todos los riesgos reales que corrían', es llano que ya desde el primer extracto informativo que reciben los inversores (correspondiente al periodo 1 a 31 de octubre de 2007) en el que se produce una pérdida de rentabilidad de 5.380 euros (que reduce el nominal a 94.620 euros), son perfectamente conscientes del supuesto engaño o del error con el que suscribieron la orden de compra del producto y de las características y riesgos del mismo, de modo que desde aquel momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción. Y si la misma se ejercita una vez superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , cual es el caso, claro es que la acción ya estaba fenecida.

La sentencia de instancia, sin embargo, entiende que los extractos inducen a un evidente error, en la medida en que los bonos litigiosos se integran dentro de los 'activos de renta fija' frente a la inversión en renta variable, lo que podía generar en el cliente una idea de riesgo menor. Desde ningún punto de vista puede compartirse este criterio.

No es cierto que los bonos litigiosos se integren en el apartado renta fija frente a las inversiones de renta variable. La información, que aparece documentalmente aportada, se incluía en diversas hojas referidas a los siguientes apartados: 'Renta Fija', 'Cuentas a la Vista', 'Fondos de Inversión', 'Planes de Pensiones' y 'Tarjetas de Crédito'. Y el apartado relativo a 'Renta Variable' no se introduce hasta el extracto correspondiente al mes de julio de 2008.

En cualquier caso y con independencia de la conceptuación financiera genérica en que se incluyere el producto, lo cierto es que la identificación del mismo y su evolución no generaban la menor duda: en la hoja de información correspondiente a la certificación cancelable de litis, se incluía:

La denominación: 'Goldman Sachs BBVA+POP 291' (es decir, exactamente la misma que consta en la orden de compra que suscribieron los actores y que aparece del mismo modo designada en la hoja de información fiscal del ejercicio 2007, que los propios demandantes aportan, como documento 5, con su demanda). La divisa: euros. El número de títulos: 10. La fecha de vencimiento: 29 de octubre de 2012. La valoración en euros y la rentabilidad precedida del signo 'menos' si era negativa. Además, también se remitía mensualmente, un 'Avance Fiscal' en el que, entre las 'Rentas del Patrimonio. Rendimientos del Capital Mobiliario', se insertaban, como producto latente, los 'Bonos Goldman Sachs BBVA+PO', con expresión del 'rendimiento íntegro', precedido del signo menos, si resultaba negativo. No es posible, por tanto, que se produjere confusión ni, desde luego, una falta de percepción del perjuicio real, que, como se dice, aparecía perfecta y claramente expuesto y detallado.

Pero es que, en todo caso, no cabe olvidar que desde el día 31 de octubre de 2008, la información relativa a las certificaciones cancelables de litis ('Goldman Sachs BBVA+POP 291'), se incluyó en el apartado 'Activos de Renta Fija y Bonos Estructurados' y a partir del 28 de febrero de 2009, se integraron, a efectos de información, bajo el epígrafe 'Bonos Estructurados'. Es decir que, el elemento que, según la sentencia, podría inducir a error (la inclusión de la información sobre los bonos litigiosos dentro del epígrafe 'Renta Fija') habría desaparecido a partir del 28 de febrero de 2009 , de modo que ese sedicente factor de confusión, no podía impedir la percepción del perjuicio o pérdida experimentado y desde esta fecha, hasta la presentación de la demanda, habría transcurrido el plazo de caducidad.

B) Acción resolutoria.

El suplico de la demanda, en su apartado 2), resultaba del tenor literal siguiente: 'Con carácter subsidiario al anterior, declarando incumplido gravemente el contrato de 20 de octubre de 2007, por transgredir gravemente obligaciones contractuales legalmente previstas, relativas a la obligación de abstención de ofrecer productos no adecuados, de diligencia y lealtad en la información, condenado a la demandada a estar y pasar por tal declaración, devolviendo la cantidad invertida por mi mandante (100.000 euros) junto con la mutua devolución de prestaciones recíprocas entre partes (sustancialmente devolución de acciones del Popular con sus dividendos percibidos, en su caso) y b) intereses de todo tipo entre las partes contendientes, a favor y en contra de ambos contendientes, a aplicar sobre las cantidades anteriores'.

La petición de declaración de incumplimiento del contrato y la consecuente condena a la devolución de la cantidad invertida, se fundamenta en una acción resolutoria del art. 1124 del Código Civil . Así se desprende, no solamente de la cita del art. 1124 del Código Civil , sino de la exposición y contenido de la propia demanda. En efecto, en el Hecho Tercero, apartado 1, al tratar del incumplimiento precontractual, se expone: 'Este mal obrar...autoriza la facultad resolutoria de esta parteal haberse producido un incumplimiento precontractual grave de los deberes propios de la entidad para con su cliente'. Y, superando cualquier duda, el Fundamento de Derecho V. 5 del mismo escrito de demanda, dice: 'Se incumplió gravemente el contrato... en su fase precontractual. El efecto es la resolución del mismo (opción por la que opta esta parte) con abono de daños y perjuicios ocasionados a esta parte que se concreta en la devolución de la cantidad invertida con sus intereses correspondientes hasta la fecha de la sentencia'.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 marzo 1986 y 21 marzo 1994 , señalan: 'Es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida por el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil , pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia deun vínculo contractual vigenteentre quienes la concertaron ( sentencias de 10 diciembre 1947 y 9 diciembre 1948 ). 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( sentencias de 28 septiembre 1965 y 30 de marzo de 1976 ), así como su exigibilidad (sentencias de 6 julio 1952 y 1 febrero 1966 . 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( sentencias de 9 diciembre 1960 y 18 noviembre 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia ( sentencias de 17 diciembre de 1976 y 17 febrero 1977 ). 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( sentencia de 5 mayo 1970 ) y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( sentencias de 6 julio y 29 marzo 1977 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( sentencias de 10 febrero y 1 abril 1925 y 24 octubre 1959 )'.

En definitiva y en relación con el primero de los requisitos resolutorios, la doctrina jurisprudencial ha señalado, de un lado que la resolución presupone, lógicamente, la existencia de un contrato ( sentencias del Tribunal Supremo 28 enero 1913 , 18 marzo 1980 , 13 octubre 1981 , 14 junio 1988 , 4 abril 1990 , 4 enero 1992 , 21 marzo 1992 y 30 abril 1994 , entre otras) y, de otro, la vigencia del vínculo contractual ( sentencias de 9 diciembre 1948 , 20 diciembre 1977 , 29 febrero 1988 , 16 abril 1991 , 4 enero 1992 , 27 noviembre 1992 , 21 marzo 1994 y 30 abril 1994 ), pues, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 4 enero 1992 , con cita de la sentencia de 9 de diciembre de 1948 «es presupuesto básico para la aplicación del artículo 1124 del Código Civil la subsistencia del vínculo contractual del que surjan obligaciones recíprocas, pues sólo mientras está en vigor el contrato cabe el derecho de opción que el precepto concede a la parte perjudicada para pedir que lo pactado subsista y se cumpla, o para que se resuelva, dejando sin efecto la vida del contrato originario».

Pues bien, en el caso de litis, la orden de compra y suscripción de valores se formalizó en fecha 29 de octubre de 2007 y en dicho contrato se fijó, como fecha definitiva de vencimiento, el 29 de octubre de 2012. Y en efecto, llegada la fecha de vencimiento del Bono o 'Certificado cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA', se procedió a la amortización del cupón implícito, liquidándose el producto y abonándose en la cuenta de los hoy actores la suma de 13.187,60 euros. Desde tal momento, dejó de existir una convención viva y exigible en favor del contratante que hubiese cumplido sus obligaciones. Por consiguiente, habiéndose extinguido el contrato por el transcurso del plazo señalado, ya no resulta procedente la resolución del mismo, en la medida en que no subsiste el vínculo contractual, presupuesto básico para la aplicación del art. 1124 del Código Civil . Y es que, de acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, no cabe resolver un contrato no vigente y, por ello, inexistente, en la medida en que no produce ningún efecto jurídico que pueda extinguirse en lo sucesivo.

En definitiva, tampoco podría prosperar la pretensión resolutoria formalizada en forma subsidiaria.

Segundo.-Recurso de D. Carlos Ramón y D.ª Rosa .

Se limita exclusivamente al pronunciamiento sobre intereses e insta la revocación de la sentencia de instancia, a fin de que se dicte otra en la que, como consecuencia de la estimación de la demanda, el cómputo y pago de intereses se fije desde la fecha de suscripción, el 29 de octubre de 2007.

Evidentemente, la pretensión impugnatoria tiene como antecedente lógico la estimación de la demanda y siendo así que la estimación del recurso de la parte demandada determina la desestimación de las pretensiones de la parte actora, es llano que ha sobrevenido la carencia de objeto de este recurso.

Tercero.-Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de la entidad 'Banco de Santander S. A.' y desestimando el promovido por el Procurador D.ª María Miranda Valencia, en nombre y representación de D. Carlos Ramón y D.ª Rosa , contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , revocamos la misma. Desestimamos la demanda promovida por el Procurador D.ª María Miranda Valencia, en nombre y representación de D. Carlos Ramón y D.ª Rosa , absolviendo a la demandada de las pretensiones de la misma.

Se imponen a la parte actora las costas procesales de la instancia. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por la entidad 'Banco Santander S. A.' y se imponen a D. Carlos Ramón y D.ª Rosa las costas de su recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.