Sentencia CIVIL Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 349/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000349/2016
NIG: 3804841120130000250
Resolución:Sentencia 000001/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000141/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Valverde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Pedro Miguel Ainhoa Perez Gonzalez
Apelante Pilar Mario Manuel Aleman Rodriguez Laura Padron Alvarez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1
de Valverde , en los autos núm. 141/13, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por DOÑA Pilar , representada por la Procuradora Doña Laura Padrón Álvarez y dirigid por
el Letrado Don Mario M. Alemán Rodríguez, contra DON Pedro Miguel , representado por la Procuradora
Doña Ainhoa Pérez González y dirigido por el Letrado Don Jaume Orteu i García, ha pronunciado la presente
sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada- Juez doña Nuria Ballvé Botas dictó sentencia el seis de junio de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Feliciano Padrón Pérez, en nombre y representación de doña Pilar frente a Pedro Miguel , y ABSUELVO a éste de todas las peticiones efectuadas en su contra, con imposición de las costas procesales a la actora.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contrariamente a lo que se dice en la sentencia recurrida, no son los fundamentos jurídicos de la demanda los que califican la acción que se ejercita sino los presupuestos fácticos en que se sustenta la acción en relación con las peticiones que se contienen en el suplico de la misma.

En el presente caso, los presupuestos fácticos están expresados en el hecho tercero de la demanda cuando se dice que el demandado ha procedido a realizar una serie de obras en su propiedad en las que aprovecha la pared privativa de la propiedad de la actora para instalar sobre ella una barbacoa, apoyar la estructura de una escalera y elevar el muro privativo sin autorización alguna, y en base a ello solicita se dicte sentencia en la que se condene al demandado a reponer las obras ejecutadas y devolver el muro a la situación de origen, a su costa.

Por consiguiente, aunque no se diga expresamente, lo que se está ejercitando es una acción declarativa de dominio respecto al muro que separa las propiedades de las partes, y anudada a ella, y como consecuencia de tal declaración, la demolición de la obra realizada por el demandado, volviendo a la situación posesoria anterior; ni siquiera puede deducirse del suplico de la demanda que se esté solicitando la reparación del daño causado por las humedades que se citan en la misma (sobre lo que nada se dice en el suplico), pues lo solicitado mediante otrosí, por una parte, puede entenderse que es en previsión de que pueda estimarse la demanda y el demandado no ejecute las obras de reposición a su costa, y, por otra, la petición de un peritaje sobre el origen de las humedades carece de sentido si no se está solicitando la reparación del daño causado.



SEGUNDO.- Para determinar el carácter privativo o medianero del muro hemos de tener en cuenta que a la vista de las fotografías aportadas se aprecia por su similitud con los restantes elementos constructivos en contacto o cercanos a dicho muro que el mismo forma parte de la construcción de la actora, lo que ratifica el informe del perito judicial cuando afirma que el muro pertenece a la demandante por ser donde se apoyan los techos de su construcción, añadiendo que la construcción existente en la parte trasera de la vivienda del demandado apoya su techo en una pared propia adosada a la de la demandante.

En consecuencia, existiendo un signo exterior o prueba en contrario en contra de la presunción de la medianería ( art.572 en relación con el 573.4º del CC ), hay que concluir que no se trata de un muro medianero sino de un muro privativo de la demandante.



TERCERO.- También dictaminó el perito judicial que la escalera y la barbacoa no se encuentran apoyadas en el muro sino adosadas al mismo. La referencia es importante, porque lo que señala la parte actora en el recurso de apelación es precisamente lo contrario, que el perito dijo que la construcción está apoyada y no adosada al muro. Por lo tanto, teniendo en cuenta la tergiversación del contenido del informe pericial, y siguiendo la tesis que la actora mantiene en el recurso (que en el adose no existen elementos de sujeción de la estructura realizada, mientras que en el apoyo sí) lo atentatorio contra su derecho sería que se hubiera tenido que introducir algún elemento de sujeción dentro del muro de la actora, lo que vendría a trasladar una mayor presión sobre el muro por el peso que tiene que soportar, pero como quiera que no ha sido así, procede concluir que el adose no representa ningún menoscabo del derecho de propiedad de la actora.

En cuanto a la elevación del muro, hemos de concluir que dicha acción imputada al demandado no fue acreditada. El perito de la demandada sostiene que no aprecia elementos que hagan pensar que el muro se ha elevado después de su construcción. Por su parte, el perito judicial no se pronuncia sobre dicha sobreelevación, como tampoco lo hacen los testigos presentados por la actora, ya que según se mantiene en el propio recurso se limitaron a hacer una ambigua declaración de que la actora o sus familiares no había elevado el muro.

Finalmente, aunque no sea objeto del recurso, resaltar que lo que sostiene el informe del perito judicial respecto a las humedades aparecidas en la parte trasera de la vivienda de la actora provienen del jardín del demandado, pero no que haya una relación -ni conexión jurídica, por tanto- con las obras realizadas por el mismo.



CUARTO.- En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia recurrida, debiendo estimarse la demanda en lo que se refiere a la declarativa de dominio del muro, desestimándola en todo lo demás, lo que supone que cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC .

Tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Pilar , revocándose parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Se estima en parte la demanda formulada por Pilar frente a Pedro Miguel , con los siguientes pronunciamientos: A) se declara que el muro que separa ambas propiedades, la de la actora y la del demandado, es privativo de la actora. B) se desestima la demanda en todo lo demás, absolviendo al demandado del resto de peticiones contenidas en el suplico de la demanda. C) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.