Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 398/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 398 (M-158) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 17/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 4 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 1/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a nueve de enero del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por BANKINTER, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su
Procurador D. RICARDO MOLINA SÁNCHEZ-HERRUZO, con la dirección letrada de D.ª PATRICIA BORRÁS
CEBRIÁN; siendo la parte apelada D. Carlos Francisco y D.ª Africa , actuando con su Procurador D. JOSÉ
MANUEL GUTIÉRREZ MARTÍN, con la dirección letrada de D.ª MARÍA PATRICIA GABEIRAS VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 19 de mayo de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Manuel Gutiérrez Marín en nombre y representación de D.

Carlos Francisco y Dña. Africa frente a BANKINTER S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulasreferidas a la opción de divisas del préstamo suscrito el 12 de septiembre de 2007 y relacionadas con las mismas recogidas en aquél condenando a la entidad demandada a - con supresión de dicha cláusula- dejar referenciado el mencionado préstamo a moneda euro, aplicando el diferencial pactado ( 0,50%). Apartado B de la cláusula financiera tercera,y CONDENANDO a la entidad demandada a recalcular todas las cuotas devengadas por el préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente litis, teniendo en cuenta el Euribor conforme dispone la escritura en su cláusula financiera. 3º. Es decir EURIBOR MENSUAL más 0,50 puntos de diferencial. Asimismo y como consecuencia directa de lo anterior la demandada vendrá obligada a efectuar un recálculo de las cuotas hipotecarias abonadas durante la vida del préstamo, de tal modo como si el préstamo hubiera estado desde un inicio referenciado al Euribor, debiendo abonar al actor o imputar al capital pendiente de amortización las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de de la aplicación de la opción multidivisa, así como la supresión inmediata del capital pendiente que pudiera haber sufrido el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la moneda.' Dicha sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 15 de junio de 2017, cuya Parte Dispositiva establece: 'Se competa la sentencia 169/2017 en los siguientes términos: En el fallo en congruencia con el fundamento jurídico noveno, se ha de añadir que. 'Siendo íntegramente estimada la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de de la LEC , las costas se imponen a la parte demandada'.

Se mantiene en todo lo demás lo acordado en la Sentencia n.º 169/2017.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 / 12 / 17, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación que se ha interpuesto, la parte recurrente persigue que se revoque la resolución dictada en primera instancia y que este Tribunal, procediendo a un nuevo examen de las actuaciones, dicte otra favorable a sus intereses. Ya se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del juzgador de instancia, sin que de lo alegado en el escrito de interposición del recurso se advierta motivo alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida, la cual puede ser confirmada con solo dar por reproducidos, asumiéndolos, sus fundamentos. Con ello se daría cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar las resoluciones que dicten debidamente a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos concretos y bastantes que sustentan cumplidamente la decisión en ella adoptada.

Poco más se puede añadir a lo que, con correctísima valoración de la prueba practicada y con acertada aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso, se contiene en la resolución apelada.

Se hará reseña particular, no obstante, a continuación, de algunos datos que son de especial relevancia y que corroboran la solución adoptada en la resolución recurrida.

La sentencia recurrida, dicho sea muy en síntesis, ha declarado la nulidad de las cláusulas referidas a la opción de divisas del préstamo celebrado entre las partes (en adelante, préstamo multidivisa) al considerar un relevante déficit informativo por parte de la entidad bancaria, en cuanto al funcionamiento del producto y riesgos que entrañaba, lo que produjo a los clientes un error excusable, que afectó al consentimiento prestado, susceptible de provocar la anulación de aquéllas. Igualmente, por idénticas razones, considera su nulidad por falta de transparencia y carácter abusivo.

Frente a dicha decisión, se alza la otrora demandada formulando una serie de motivos impugnatorios, que serán abordados en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- Insiste la apelante en que la acción de anulación está caducada, fijando el dies a quo para el cómputo del plazo la fecha de celebración del contrato (entrega del importe del préstamo) y, subsidiariamente, en cascada, el 17 de septiembre de 2007 (en que los prestatarios abrieron una cuenta en yenes para gestionar la compra de divisas) o el mes de octubre de 2008 (en que, por la evolución de la cotización del yen respecto del euro, se produjo un incremento de la cuota).

El alegato es inane, y deviene innecesario entrar a examinarlo, por cuanto dicha alegación está vinculada al plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad ( artículo 1.301 del Código civil ), por el error-vicio, pero nada afecta a la nulidad de las cláusulas por su carácter abusivo, debido a la falta de transparencia, que también fue base para el fallo estimatorio de las pretensiones de la actora.



TERCERO. Naturaleza de los préstamos 'multidivisa'. Carácter abusivo de las cláusulas por falta de transparencia, debido al déficit informativo sobre este producto complejo.- Otro motivo de recurso está ligado a la naturaleza jurídica del producto litigioso (relacionada con la ausencia de vicio en el consentimiento), al cumplimiento de los deberes informativos por parte de la entidad bancaria y a la claridad de las cláusulas de la escritura de préstamo.

Todas estas cuestiones han sido clarificadas por la muy reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de noviembre de 2017 , que, resumidamente, establece los criterios siguientes: i) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

ii) Ello significa que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.

Iii) Sin embargo, ello no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

iv) Particularmente, cuando el prestatario tenga la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas).

v) Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato.

Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

vi) Por tanto, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

vii) Es decir, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

viii) Los llamados préstamos multidivisa entrañan unos riesgos que exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, ya que al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

ix) De ahí el carácter complejo de este tipo de contrato, por la existencia de riesgos necesitados de una explicación clara, que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su considerando cuarto, refiere que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban ». El considerando trigésimo de la Directiva añade que « debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito [...] ».

x) La STJUE del caso Andriciuc señala cómo se concretan las obligaciones de información por parte de la entidad bancaria en el caso de préstamos en divisas: «49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1) '.

xi) En definitiva, de lo que se trata es de analizar si ha existido o no la información precontractual necesaria para que la parte prestataria conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. En caso negativo, las cláusulas cuestionadas no superarían el control de transparencia (ex arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas), porque aquélla no recibió una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.



CUARTO.- Aplicando los criterios reseñados en el fundamento anterior, debemos compartir con los razonamientos vertidos en la resolución recurrida, en orden a la inexistencia de una información suficiente acerca del funcionamiento del préstamo multidivisa y de los riesgos que entrañaba. Dicha información se pretende acreditar por testifical y por la propia documental, argumentando la claridad de las cláusulas relacionadas.

Sin embargo, ello revela la muy deficiente información que a la parte prestataria se le proporcionó acerca del funcionamiento del producto, de las posibilidades que ofrecía y del riesgo, importantísimo como los hechos demuestran, que entrañaba.

No consideramos debidamente probado que la entidad bancaria informara adecuadamente a parte prestataria que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que aquélla pudiera haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudiera haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.

Desde esta perspectiva, también son inanes otros argumentos impugnatorios vertidos por la recurrente.

Es indiferente que la iniciativa para la contratación del préstamo partiera de la parte prestataria, pues la obligación de información por parte de la entidad bancaria es la misma, atendida la naturaleza del producto.

También lo es que la parte prestataria 'eligiera' el yen como moneda de endeudamiento inicial, en lugar de haberse decantado por otra divisa o haberlo hecho en euros, o que abriera una cuenta en dicha moneda, o que cambiaran de yenes a libras, porque estos actos de los prestatarios tuvieron lugar durante la ejecución del préstamo y con ellos trataron de paliar los efectos negativos cuando los riesgos del préstamo multidivisa se hicieron reales tras no haber recibido la necesaria información precontractual. En cualquier caso, ninguno de dichos actos supone, per se, ni que la parte prestataria un conocimiento cabal del producto que contrataba ni que la entidad bancaria le ofreciera la información adecuada y suficiente a tal fin.

Por último, la alegación de que el contrato quedó confirmado por ciertos actos propios de la parte prestataria (haber pagado las cuotas sin queja o reclamación; haber contratado la cuenta en yenes y posteriormente haberla cambiado a libras esterlinas) son inocuos, pues no nos movemos en el campo de la anulabilidad del contrato, sino de la nulidad de ciertas cláusulas, por su carácter abusivo.



QUINTO.- La alegación del recurso sobre la inviabilidad de la pretensión declarativa de la nulidad parcial del contrato tampoco puede tener favorable acogida porque la reciente STS de 15 de noviembre de 2017 la estima en los siguientes términos: ' 53. En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85. ' En definitiva, ninguno de los argumentos vertidos en el escrito de interposición del recurso de apelación tiene entidad para que este Tribunal modifique el criterio y resolución adoptados por el juzgador de instancia, razón por la que, sin necesidad de mayores disquisiciones, se desestimará el recurso interpuesto.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, de fecha 19 de mayo de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 17/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.