Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 60/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 1/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la ciudad de Almería a 9 de enero de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
60/17 , los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el
nº 1360/17, entre partes, de una como demandada apelante Dª. Valle (tutora de D. Modesto ) representada
por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y dirigida por la Letrada Dª. Antonia Segura Lores y, de otra,
como parte actora apelada e impugnante le entidad mercantil CONSTRUCCIONES HUERTA OLIVER, SL,
representada por la Procuradora Dª. Rosa María Godoy Bernal y dirigida por el Letrado D. Francisco ruano
Ferrón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 6 de octubre de 2016 , cuyo Fallo dispone: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la entidad Construcciones Huerta Oliver SL con Procurador D/Dña. Rosa María Godoy Bernal frente a D/Dña. Modesto representado por su tutora Dª.

Valle con Procurador D/Dña. Ramos Hernández, debo condenar y condeno a D/Dña. Modesto a pagar a los actores la cantidad de 9.955,32 euros, mas intereses procesales y sin imposición de costas.'. (Sic)

TERCERO . - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue contestado por escrito presentado por la representación de la mercantil actora, por el que se oponía al recurso interpuesto e impugnaba la sentencia en lo que le fuera desfavorable, de conformidad con el art. 461 de la LEC , frente al que se presento escrito de oposición a la impugnación, admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 9 de enero de 2018, solicitando las partes, en sus respectivos escritos, se estimen los pedimentos contenidos en los escritos de interposición del recurso de apelación e impugnación.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora de reclamación de cantidad, derivada del negocio jurídico que mantuvo con el demandado, consistente en un contrato de ejecución de obra para la construcción de una vivienda, siendo patente que ambas partes se hallan ligadas por una relación contractual catalogable como arrendamiento de obra, encauzable a través de los arts. 1544 y 1588 del Código Civil , se demanda por el impago de parte del precio de la obra. El demandado interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, desestimando los pedimentos de la demanda, reiterando falta de legitimación activa y el consiguiente error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, impugno el recurso de apelación interpuesto y por la vía del art. 461.1 de la LEC , impugno asimismo la sentencia en lo que le fuera desfavorable, en tal sentido interesa se condene al pago de la totalidad de la cantidad reclamada, 21.856,63 euros, que fue minorada por el Juzgado de Instancia a 9.955,32 euros, se alude a la incongruencia de la resolución, por cuanto por el demandado ni formulo demanda reconvencional, ni alego compensación, sin embargo la Juez ' a quo ' de oficio rebajo la petición.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem ' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo ' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, examinaremos en primer lugar el motivo alegado por la demandada apelante para combatir la resolución apelada, la errónea valoración de la prueba en relación a la falta de legitimación activa aducida. La Sala comparte los razonamientos de la Juez ' a quo ' que acertadamente expone, la legitimación pasiva consiste en presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Como dispone la STS de 19-2-2014 , la falta de legitimación activa, entendida como la existencia de la afirmada vinculación de la parte con la relación jurídica litigiosa y el interés para sostener la pretensión, en tanto que coloca o no al sujeto en la posición de impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional es una cuestión de índole procesal, un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, que exige un pronunciamiento previo al que corresponde a éste y ha de ser considerada de oficio.

Dicho esto, el demandado reitera la excepción de falta de legitimación activa, sostiene que nunca contrato con la empresa actora, Construcciones Huerta Oliver, SL, el contrato de ejecución de obra se suscribió con Construcciones Juan Antonio Molina Morales, siendo su administrador D. Severino , el administrador de Construcciones Huerta Oliver, SL es D. Vicente , hijo del anterior. La sentencia rechaza las alegaciones acudiendo a la buena fe y a la doctrina de los actos propios, véase la STS de 3-12-2013 : ' la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ) .'. Lo cierto es que son los documentos aportados por el propio demandado así como su conducta ante la actora, quien legitima a Construcciones Huerta Oliver, SL, como acreedora en esta litis. Así, partiendo de cierta confusión motivada por la relación padre e hijo y la utilización indistinta de ambas referencias mercantiles, resulta probado que el hijo participo en la prestación del servicio y también la empresa que gestiona, lo acredita los documentos justificativos de la compra de materiales que fueron encargados por Construcciones Huerta Oliver, SL, el presupuesto aportado con la contestación donde aparece la estampilla de Construcciones Huerta Oliver, los pagos que el demandado hace a Vicente a cuenta de la obra, no puede negar el demandado legitimación a la actora cuando anteriormente se la otorga con actos que la admiten sin ambages, seria ir contra sus propios actos. El motivo alegado no puede prosperar.



TERCERO.- Procede examinar el recuro interpuesto por la actora por la vía del art. 461 de la LEC , denunciando infracción de normas o garantías procesales, en concreto los arts. 216 y 218 de la LEC , por incongruencia de la sentencia, esta minora la cantidad reclamada de oficio, cuando el demandado no opuso óbice alguna a la misma, limito su oposición a la falta de legitimación activa.

El Tribunal Constitucional en numerosas sentencias recuerda que: ..' la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como «ultra petita», «citra petita» o «extra petita partium» '. También el TS en varias sentencia, entre otras, de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : ' es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '. En el mismo sentido STS de 17-9-2008 y 14-4-2011 . El 218 de la LEC, bajo el título ' Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación' , preceptúa, en lo que aquí interesa, que ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.. .'.

Como ha indicado en otras ocasiones esta Sala, la incongruencia al sentenciar, proscrita por el art.

218.1 de la LEC , se produce cuando el fallo se aparta en esencia de lo pedido, dando más (' ultra petita '), cosa distinta (' extra petita '), y también cuando se da menos de lo admitido por los demandados o cuando se deja sin resolver algo de lo solicitado en la demanda, siempre que esto último no patentice una desestimación tácita, de manera que, en definitiva, se trata de evitar que el juzgador altere los términos del debate o la causa de pedir ( SSTS 31 de marzo de 1998 , 31 de mayo 28 de junio de 2001 entre otras muchas).

También resulta interesante por ilustrativa la STS de 30-3-2010 : ' A) Como declara la STS 25-06-2009, RC n.º 978/2004 , el principio de justicia rogada determina a quién corresponde la iniciativa de la incoación del proceso y se la otorga a las partes en su totalidad. La regla de aportación de parte, en cambio, precisa a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio, para delimitar el objeto del mismo, y la de procurar su acreditación mediante la actividad probatoria. No se contradicen los principios de justicia rogada y de aportación de parte cuando la Audiencia ha decidido el asunto, cuya incoación ha sido a iniciativa de parte, dentro del ámbito fáctico y jurídico en que le fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004 , y 8 de abril de 2002, RC n.º 3400/1996 ). B) El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda( SSTS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 y 14 de mayo de 2008, RC n.º 948/2001 ), y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes ( SSTS de 24 de julio de 2007, RC n.º 3425/2000 , 13 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000 , 6 de mayo de 2008, RC n.º 1589/2001 , 13 de febrero de 2007, RC n.º 1154/2000 , STS 23 de julio de 2007, RC n.º 3624/2000 , 18 de junio de 2008, RC n.º 599/2001 ). C) La máxima iura novit curia[el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión ( SSTS de 6 de marzo de 2007, RC n.º 717/2000 , 18 de junio de 2007, RC n.º 4408/2000 , 8 de noviembre de 2007, RC n.º 4341/2000 , 5 de diciembre de 2007, RC n.º 2748/2000 , 22 de enero de 2008, RC n.º. 5501/2000 ) y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos - siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados( STS de 29/05/2006, RC n.º 3678/1999 ). '. Asimismo, la STS de 26-10-2011 : 'También se ha declarado que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS de 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 , con cita de las de 7 de febrero de 2006 y 20 de mayo 2009 , entre muchas más). '.

Pues bien, no estamos de acuerdo con el planteamiento de la recurrente, no es cierto que el demandado limitara su oposición en la contestación a la falta de legitimación activa, siendo indiscutible que la sentencia acoge la exceptio non rite adimpleti contractus , la misma es articulada en la contestación a la demanda, que sentido tiene el epígrafe ' Hechos de la Contestación ' (folio 134). Por mucho que lo niegue la recurrente, es evidente que el referido apartado señala con claridad palmaria que la obra esta pagada, y que presenta deficiencias, trata de probarlas aportando un informe pericial elaborado por el mismo perito que realizo el de 1999, por lo tanto ya sea por la excepción aludida ya sea por la vía de la plus petición, el demandado se opone de forma subsidiaria junto con el motivo principal, que no es otro que la falta de legitimación, una vez desestimada esta la Juez ' a quo ' entrar a conocer de la exceptio non rite adimpleti contractus alegada estimándola parcialmente. Y para esto no es necesario formular demanda reconvencional ( art. 406 de la LEC ) que se configura como una oportunidad, que por razones de economía procesal, concede la Ley al demandado, para que a su vez formule una o mas pretensiones que tenga contra el actor y puedan debatirse en el mismo pleito y resueltas en la misma sentencia, en nuestro caso ninguna pretensión frente a la actora ejercita el demandado, tampoco compensación ( art. 408 de la LEC ) ningún crédito compensable titularidad del demandado contra la actora se ejercita. Finalmente, el suplico se divide en dos apartados, así junto a la excepción de falta de legitimación actora, se recoge otro apartado del siguiente tenor literal: ' y, en todo caso, desestime la demanda en su integridad y absuelva a mi representada de la misma ', mención que habrá que conectar con los hechos de la contestación. En relación a la cuantía que dispone en el fallo, es fruto de la valoración que hace la Juez ' a quo ' del cumplimiento defectuoso, como se desprende del fundamento tercero, cifra que por otra parte no es cuestionada por la recurrente, ni aporta pericial contradictoria.

Por ultimo en cuanto a los intereses reclamados desde el acto de conciliación, se conceden desde la sentencia, acude a la conocida doctrina de los actos propios y el retraso desleal, no hay que olvidar que desde el año 1999 no se ejercita acción alguna. La doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción esta recogida, entre otras, en la STS 26 de septiembre de 2013 que dice:' Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas). '. La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Por su parte, la STS 1 de abril de 2015 señala que: ' el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito.

'. En igual sentido la mas reciente STS de 13-9-2016 . El recurso debe decaer.



CUARTO.- Por cuanto se ha argumentado los recursos han de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, derivadas de sus respectivos recursos, por no apreciarse en esta alzada, dados los términos en que resuelve la resolución recurrida el debate, serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería , en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.